BOLILLAS X & XI

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

PARTE GENERAL

- No existe ley específica de este tema

- Hay que sacar información de todos lados

CONCEPTO :

- Definición de “contrato” (art. 957 del CCC): es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales.

- Sale de la jurisprudencia de la CSJN. Para definirlos hay tres conceptos para tener en cuenta:

o 1) ¿Quién es el sujeto? Poder Judicial estatal.

o 2) ¿Qué se busca satisfacer? Fin o interés público (bien común).

o 3) ¿Cuál era el régimen? Cláusulas exorbitantes (del derecho privado).

- DEC 1023/2001: reglamento delegado.

- DEC 1030/2016: reglamento de ejecución.

- Fallo “dulcamara” (1990): Fayt define al contrato administrativo.

- Fallo “Cinplast” (1993): definición de la CSJN. “Es un acuerdo de voluntades generador de situaciones jurídicas subjetivas en el que una de las partes es una persona jurídica estatal cuyo objeto está constituido por un fin público o propio de la Administración y contiene explícita o implícitamente cláusulas exorbitantes del derecho privado.” Esta es una de las definiciones de contrato administrativo.

- Los contratos son el género y los contratos administrativos son la especie.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS VS. CONTRATOS COMUNES DE LA ADMINISTRACIÓN

- La Administración puede celebrar contratos de derecho común (compraventa, locación).

- La Administración también puede celebrar contratos administrativos (concesión de servicios públicos, obras públicas).

TEORÍAS SOBRE LA EXISTENCIA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

- Negativa. Los contratos administrativos no existen. No hay autonomía de la voluntad y no hay igualdad entre partes

- Positiva (defendida por la cátedra). Los contratos administrativos si existen, siempre que una parte sea la Administración, cuyo fin sea satisfacer la utilidad pública y que existan cláusulas exorbitantes de derecho privado.

CARACTERES

1.- Formalismo . Cumplir con las formalidades exigidas.

2.- Cláusulas Exorbitantes . Son cláusulas que en el derecho privado se consideran ilícitas, pero que se aplican de forma exclusiva en los contratos administrativos (admitidas por el derecho público).

3.- Efectos . Producen efectos jurídicos individuales para cada parte (a diferencia de los reglamentos que producen efectos generales).

4.- Legislación . Decreto 1023/2001 & Decreto Reglamentario 1030/2016.

ELEMENTOS ESENCIALES

1.- Sujetos . La Administración pública & el contratista.

2.- Voluntad y consentimiento .

3.- Competencia o capacidad .

4.- Objeto .

5.- Causa .

6.- Forma . Salvo excepciones, debe ser expresa y escrita.

PRINCIPIOS GRALES

1.- Principio de continuidad :

- La prioridad para la Administración es que los contratos se lleven a cabo, se ejecuten, que el fin/ interés público se satisfaga.

- Su ejecución no puede interrumpirse o suspenderse salvo casos excepcionales: fuerza mayor y muerte o quiebra del contratista.

2.- Principio de mutabilidad :

- Capacidad del Estado para hacerle modificaciones al contrato de forma unilateral (ius variandi).

- La Administración tiene prerrogativas esenciales de tener un régimen especial de contratos y de bienes.

- Si la Administración pasa el límite del ius variandi, el contratista tiene derecho a rescindir el contrato.

LIMITACIONES HACIA LA ADMINISTRACIÓN

Para el ius variandi -mutabilidad-. Algunas puestas por la jurisprudencia y otras por el legislador.

Legislador :

- Garantía de propiedad del particular (Lo puede ejercer). El administrado tiene derecho al mantenimiento de la ecuación económico-financiera del contrato. Esto no puede alterarse.

Jurisprudencia :

- Límite: no modificar la sustancia del contrato.

o Fallo “Stamei”. La CSJN dice que más que ius variandi lo que hubo fue un cambio en el objeto, y, no se puede cambiar la naturaleza del contrato.

- Límite: regulación.

o Ver DEC. 1023. Limitación en porcentaje de cuánto puede cambiar el Estado. puede proponer modificaciones en +-20% y el contratista está obligado a aceptar esas modificaciones, no se necesita su consentimiento. Si es +20% y 35% el contratista no está obligado a aceptar, lo puede denegar, no hay culpa, ni penalidad, ni castigo, se necesita su consentimiento. +35% ya es una modificación prohibida, el Estado no puede ni proponerlo, hay alteración sustancial del contrato (límite anterior).

POTESTADES DE LA ADMINISTRACIÓN

- Facultades de dirección y control. Facultad propia de los contratos administrativos, en los contratos de derecho privado no ocurre. El administrado/ contratista es un colaborador de la Administración. La Administración le puede dar instrucciones al administrado.

- Facultad rescisoria. El Estado tiene la facultad de rescindir el contrato en cualquier momento. Con valoración, mérito y conveniencia.

- Facultad sancionatoria. El Estado puede sancionar al contratista. El particular no. La facultad sancionatoria máxima, en su extremo, es llevar el contrato a su caducidad por un incumplimiento del contratista. Esto último, por ej., es claro y se da en los contratos de servicios públicos. Se termina el contrato y no hay indemnización para el particular porque justamente está siendo castigado.

¿TODOS LOS CONTRATOS SE REGULAN CON EL 1023? ¿CUÁLES SI Y CUALES NO?

Se aplica el DEC 1023 para todo contrato que no esté expresamente excluido, no es que están todos en el DEC, sale un contrato nuevo y también está incluido automáticamente, no importa que no lo mencione, solo se quedan afuera los que están expresamente excluidos.

¿CÓMO SE SELECCIONA AL CONTRATISTA?

¿Quién va a contratar con el Estado?

Hay que declarar que hay un fin de interés público para satisfacer. Ahí se determina el contrato administrativo. Luego se elige el mecanismo para ver cómo se elige al contratista. Discusión: si la elección puede ser libre (libertad total) o si el poder Estado tiene que seguir determinados procedimientos. Doctrina: Por un lado: Art. 99, inc. 1 (CN) no impone ninguna limitación para seleccionar. Por otro lado: lo mejor que nos puede pasar es que la Administración se guie por criterios que aseguren moralidad, transparencia e igualdad, y la única manera es con criterios de selección.

CRITERIOS :

Son : (1) Licitación Pública, (2) Licitación Privada, (3) Concurso Público, (4) Concurso Privado, (5) Contratación Directa, (6) Subasta o Remate Público.

1.- Licitación Pública & 2.- Licitación Privada & 5.- Contratación Directa.

- Decreto 1023/2001, artículo 25.

- Cuando hablamos de licitación, el factor económico es el preponderante a la hora de la toma de la decisión (a diferencia de concurso).

- 1, 2 y 5 se definen por el monto. 5: Menor monto, hasta tanto. 2: Intermedio,

entre tanto y tanto 1: Y, mayor monto, superior a tanto. Antes los montos eran fijos, pero por muchos años no se actualizaban, y hay inflación. El DEC 893 de 2012, fija módulos y autoriza al JG a actualizar esos valores de los módulos.

- La licitación es un procedimiento de selección. Como procedimiento no es más que una sucesión de actos y formas para determinar quién va a ser el mejor contratista para el Estado. La licitación en si no es un acto administrativo ni un contrato, si es el procedimiento de selección. Con este concepto, después hay que definir si es pública o privada.

- Licitación pública (art. 25, inc. A): “cuando el llamado a participar esté dirigido a una cantidad indeterminada de posibles oferentes con capacidad para obligarse y será aplicable cuando el monto estimado de la contratación supere el mínimo que a tal efecto determine la reglamentación, sin perjuicio del cumplimiento de los demás requisitos que exijan los pliegos”.

- Licitación privada (art. 25, inc. C): “cuando el llamado a participar esté dirigido exclusivamente a proveedores que se hallaren inscriptos en la base de datos que

diseñará, implementará y administrará el Órgano Rector, conforme lo determine la reglamentación, y serán aplicables cuando el monto estimado de la contratación no supere al que aquélla fije al efecto”.

- Las licitaciones pueden fallar. Licitación desierta: no se presentan oferentes.

Licitación fracasada: se presentan, pero no hay oferentes admisibles y convenientes, es decir, todas las ofertas quedan descalificadas por inadmisibles o inconvenientes.

- Las licitaciones públicas y privadas se diferencian: por un lado, en el monto, pero además hay una diferencia en el alcance de la convocatoria. 1- Licitación Pública: sistema más riguroso; se invita a una pluralidad indeterminada de sujetos, es decir, invitación abierta a que todos se enteren y que todos puedan ser potenciales contratistas u oferentes del Estado. Pueden ser de etapa única o múltiple y nacionales o internacionales. 2- Licitación Privada: es menos estricto; ya me da la idea de que se acota el espectro de invitados a participar, cuando el monto me lo permite, ya se acota a un número concreto de participantes.

- La ley autoriza la contratación directa solo para casos específicos. El art. 25, inc. D plantea excepciones a la regla para la contratación directa: “aun cuando el monto fuera superior podrá hacerse mediante contratación directa cuando se den estos supuestos” (y detalla supuestos que tienen que ver con la urgencia, especialidad, exclusividad, razones de secreto, contratación con entidades públicas, dos fracasos en una misma licitación).

3.- Concurso Público & 4.- Concurso Privado

- Cuando hablamos de concurso, el factor preponderante no es el económico, son otras cualidades que busco en el oferente. Ej.: concurso de profesores, de jueces. No se hace licitación de profesores o jueces. El factor relevante, imp, es otro talento más que el económico.

- Se elige al contratista teniendo en cuenta la capacidad técnica o artística de los que se presentan al concurso.

- Es decir, lo más importante no es el precio sino la capacidad e idoneidad de la persona elegida para realizar la prestación pública.

6.- Subasta o remate público.

- Es la compra y venta de bienes sin límite de concurrencia y al mejor postor y se adjudica a aquél que ofreció el precio más alto.

- Pensamos en determinado tipo de bienes que en el mercado solo se trafican o comercian de esa manera. Ej.: una obra de arte, o un bien de valor histórico. Estos bienes no entran en discusión, no compiten con el resto de los criterios.

- El Estado puede comprar o vender en remate público.

PLIEGOS

- De condiciones generales: son actos normativos, me establecen una regla, para una pluralidad determinada de sujetos, que tiene vocación de permanencia, se queda en el tiempo, tienen ese aspecto de reglamento.

- De condiciones particulares: también es de alcance general, pero la diferencia es que su carácter es no normativo, no perdura en el tiempo. Detalla lo que se necesita en la licitación especifica.

PRINCIPIOS DE LA LICITACIÓN

Principios Especiales de la Licitación:

- Concurrencia. (solo para licitación pública). Toda persona que tenga las condiciones legales para presentar su propuesta, puede hacerlo. No ponemos condiciones que sean irrelevantes para la contratación o fin que queremos satisfacer y que lo único que logren sea restringir la cantidad de oferentes (ej.: licitar botellas y poner la condición de que sean verdes).

- Igualdad. Igualdad de los oferentes. Se deriva del principio de igualdad ante la ley (art. 16 CN). No puede haber preferencias o ventajas. Respetar la igualdad de los oferentes antes, durante y después del procedimiento. Durante: implica hacer llegar a todos los oferentes toda la información, no dar determinada información a algún oferente y a otro no. A posteriori (después): no hacer modificaciones, pueden perjudicar a los oferentes, hubieran ofrecido distinto, hubiesen sido otros los oferentes (potenciales oferentes), etc. Se termina vulnerando la igualdad de los oferentes.

- Publicidad. Es el llamado a licitación. Con una adecuada publicidad se pueden asegurar y respetar los otros principios (concurrencia e igualdad).

- Transparencia. Mostrar con claridad la forma en que la Administración usa los fondos públicos y a quienes elige como contratistas.

A estos 3 se le agregan los siguientes: razonabilidad (que el proyecto sea razonable); y, responsabilidad de los agentes y funcionarios públicos (que autoricen, aprueben o gestionen las contrataciones).

PARTE ESPECIAL

- Contratos administrativos en particular: (1) Servicios Públicos, (2) Empleo

Público, (3) Obra Pública, (4) Concesión de Obra Pública.

- Otros: Suministro, Empréstito Público, Locación de Inmuebles.

CONCESIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS

A los conceptos que ya tenemos de servicio público (1er parcial) hay que agregar un par de cosas:

- Son entes autárquicos descentralizados reguladores.

- Se busca tener un tercero imparcial, independiente, equidistante entre el Estado, los usuarios y las empresas prestadoras de servicios.

- Debe ser dirigido por especialistas, muy importante.

Concepto

- Contrato administrativo por el cual el Estado le delega a una persona la autorización para explotar un servicio público que le corresponde, por tiempo determinado.

- El concesionario actúa por cuenta y riesgo propio, a cambio de un precio, pero no se transforma en funcionario público y la Administración sigue siendo titular del servicio que delega.

- La concesión es un contrato administrativo al que se le aplican los principios de los servicios públicos y se da siempre en interés público.

Diferencias con “concesión de obra pública”

- En la concesión de obra pública el objeto es construir una obra y el contrato termina cuando termina dicha obra.

- En la concesión de servicio público el objeto es prestar un servicio determinado.

EMPLEO PÚBLICO

- Ley 25.164 (ley marco de empleo público).

Concepto

Definición : Contrato administrativo a través del cual la Administración pública contrata a una persona física para que bajo su dependencia realice una tarea o función o preste servicios a cambio del pago de una remuneración durante un período de tiempo. Hay mutuo consentimiento.

Objeto : son las funciones que se le encargan al empleado según el área para la que fue contratado.

¿Cuál es la naturaleza jurídica de esta relación de empleo público?

En un principio se pensaba que era una carga pública. Se obedecían todas las funciones. No había margen para decir que no. Es un deber del que no nos podemos desprender. Concepto para defender esto: el Estado no podía arriesgarse a que nadie quiera ejercer la función pública. Claramente no había relación contractual.

¿La relación que tenemos es (1) reglamentaria y estatutaria (me viene todo regulado e impuesto desde el Estado) o es (2) contractual (se puede hablar del contrato de empleo público)? La doctrina se divide en este punto. Postura de la cátedra: esto es un contrato administrativo. Argumentos:

- A favor de 1. La relación contractual no aparece, no es fruto de un contrato en el que se firma y se acuerdan las condiciones. Las condiciones están dadas. Hay una ley específica que ya pauta los deberes y derechos. Ya está todo regulado de manera estatutaria.

- A favor de 2. Es cierto todo lo que dice 1. Pero también es cierto que si no hay acuerdo de voluntades no existiría esta relación con el Estado. ¿Cómo se genera este acuerdo de voluntades? Por ej.: cuando uno se presenta a prestar servicios. Una posible respuesta a esta relación es relacionarlo con el contrato de adhesión. La realidad es que hay una relación especial y nosotros nos sometemos voluntariamente a ese régimen que será el empleo público en cada lugar.

Diferencias con “carga pública”

- El empleado público es aquel que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente. Podemos decir que son aquellas que ejecutan funciones específicas del Estado.

- La carga pública es una obligación que tiene todo ciudadano de prestar determinados servicios cuando el Estado se lo ordene. No se necesita consentimiento del ciudadano, ya que debe cumplir, aunque no quiera.

- En cambio, el empleado público acepta el trabajo a cambio de un sueldo. Su relación con la Administración es contractual.

¿Cómo va a ser nuestra relación?

No todo empleado del Estado tiene mismo régimen, protecciones, derechos. La diferencia va a estar dada por: la estabilidad. (CN 14bis, jerarquía constitucional).

La estabilidad se impuso porque anteriormente cada uno que llegaba a la Administración echaba a todos y ponía a su gente en la Administración. Cada vez que cambiaba el gobierno cambiaban los empleados públicos en su totalidad. Esto fue muy dañino, desventajoso. Se perdía mucho tiempo y memoria en que todos los nuevos vuelvan a aprender todo. Entonces se evolucionó hasta tener el concepto de una carrera administrativa, que esto derivó en el concepto del “funcionariado”.

Igualmente, no todos van a tener esta estabilidad. En los 90s empezó a darse una “laboralización del empleo público”. Es decir, para achicar el Estado, el Estado aplicó medidas laborales del derecho privado en el empleo público. El Estado congeló sus vacantes. Entonces el Estado siguió contratando gente, pero lo empezó a hacer bajo la ley de derecho privado del trabajo (LCT). Ahí arrancamos a tener en el Estado algunos empleados con estabilidad constitucional y otros que tienen su tutela en el derecho privado (LCT). Y después ya más adelante, las entidades públicas empiezan a contratar

gente a través de los contratos del derecho civil (locaciones de obra y servicios), ni siquiera LCT. Esto precarizó aún más a la estabilidad de trabajo. Terminamos en una relación contractual, como si fuéramos pares, y ya no existe tal tutela, hay una parte y contraparte tal cual como su fuese una contratación entre privados. En la ley marco de empleo público (25.142) se marca detalladamente quienes quedan fuera de esta regulación: funcionaros políticos (JG, secretarios), máximas autoridades de los entes reguladores, las FFAA, la seguridad, el cuerpo diplomático. En todas estas hay otro tipo de regulación especial dependiendo el caso, pero no entran en el marco de empleo público.

Categorías dentro de la ley:

- Empleado de planta permanente. Tiene estabilidad.

- Empleado de gabinete (no tiene ningún tipo de estabilidad, ej.: secretaria). Puede ser contratado o removido en cualquier momento. No hay estabilidad ni permanencia.

- Empleado de planta transitoria. No aparecen mencionados expresamente en la ley. Se asimilan a los empleados de gabinete. Son nombrados o removidos con el simple pedido de asignación o de remoción, cancelación de la relación. Pero, estos tienen los beneficios de: régimen de licencias, cobran aguinaldo, etc. Hay régimen parecido al de régimen de planta permanente pero no tienen la estabilidad.

- Personal contratado. Relaciones de mayor precariedad. Por ej.: las que son regidas por el derecho civil, contratos de servicios y obras.

Jurisprudencia:

Esta estabilidad es una estabilidad impropia. No es estabilidad propia en el sentido de que no lo puedo remover del trabajo. Yo no puedo simplemente remover una relación de trabajo, pero si puedo hacerlo si pago una indemnización.

Fallo “Madorrán”. (26 años en Aduana). La estabilidad es en sentido propio y la persona tiene derecho a la reincorporación. Igualmente, esos 26 años no tienen nada que ver, el transcurso del tiempo no nos otorga estabilidad, esa estabilidad se adquiere a los 12 meses (1 año). Existe diferencia entre “estabilidad” y “protección contra el despido arbitrario”. 14bis (CN) regula ambas. Protección contra el despido arbitrario es lo que tienen los trabajadores en el derecho privado. Si te echo con justa causa no hay indemnización, pero si no hay causa si hay que indemnización. Para el empleado del derecho público no va esta protección, lo que hay acá es estabilidad. Hay diferencia entre ambas, de hecho, está regulado de manera distinta en la CN.

Derechos y Deberes

1.- Derechos del empleado público (artículo 16)

- (A) estabilidad; (B) retribución justa por sus servicios; (C) igualdad de oportunidades en la carrera; (I) interposición de recursos.

2.- Deberes del empleado público (artículo 23)

Prohibiciones del empleado público

- Artículo 24.

OBRA PÚBLICA

- Primera ley de obra pública: desde S.XIX hasta año 1947.

- En 1947: Ley 13.064 (ley aún vigente).

No hay una definición del contrato de obra pública en sí, sino que hay una definición del concepto obra pública. (Ley 13.064) Art. 1: “Se considera obra pública nacional toda construcción, trabajo o servicio de industria que se ejecute con fondos del tesoro de la nación”. Siempre hay una satisfacción de fin público detrás de lo que se hace en esa obra pública.

Su objeto es la construcción de una obra pública. El contrato de obra pública también puede darse en bienes muebles, por ej.: mandar a hacer butacas nuevas para la facultad.

¿Cómo se remunera la obra pública?

- 3 sistemas: (1) Unidad de Medida (o precio unitario), (2) Ajuste Alzado, (3) De Coste y Costas.

1.- Unidad de medida . Es una obra pública que se puede dividir en unidades y se paga por unidad. La ventaja es que la Administración puede producir cambios porque se va pagando por etapas. Puede ser unidad de medida (a) en su conjunto o unidad de medida

(b) simple. B: se paga por cada kilómetro asfaltado, pero no se sabe cuántos kilómetros se le van a encomendar al contratista. A: también se pauta el precio del kilómetro asfaltado, pero ya se sabe de entrada cuantos kilómetros se van a pedir. Se utiliza para grandes obras.

2.- Ajuste alzado . Se le está dando un valor a la totalidad de la obra y se pone un monto fijo. Es decir, se contrata una obra ya definida por un precio total fijo y ya indicado en el contrato. Se utiliza para obras pequeñas.

3.- De coste y costas . El Estado se hace cargo de todos los gastos que hubo y además se le paga la ganancia que se lleva el contratista. Es decir, paga los costos (mano de obra, materiales, etc.) y las costas (pago al contratista). Se utiliza para situaciones de urgencia.

Respuesta por responsabilidad del contratista

- Certificados de obra. Igualmente, aunque se tenga este certificado, el contratista sigue teniendo responsabilidad por vicios aparentes y ocultos.

- Formas de recepción. Primero se da una recepción parcial y luego de transcurrido determinado tiempo habrá una recepción definitiva.

o 1.- Recepción parcial (o provisional). Durante el plazo de garantía. El contratista es responsable por el mantenimiento y la conservación de la

obra y por cualquier defecto que pudiera tener. Se libera de vicios aparentes y solamente responde por vicios ocultos.

o 2.- Recepción definitiva. Pasado el plazo de garantía. El contratista se libera de toda responsabilidad. Solo responde por ruina de la obra.

Fondo de reparos

El Estado retiene un 5% por cada certificado de obra y este va al fondo de reparos. Ante algún imprevisto el Estado puede utilizar este fondo. Cuando finaliza el contrato, si no fue utilizado, el contratista recupera este fondo. Era parte de mi paga que estaba retenida como un seguro.

CONSECIÓN DE OBRA PÚBLICA

Concepto

Contrato administrativo por medio del cual la Administración le encarga a una persona (física o jurídica) la realización de una obra pública y a cambio le permite la explotación de dicha obra pública construida, por un tiempo determinado.

Es decir, que el contratista construye a su costo y riesgo la obra y la explota en su beneficio y se va cobrando de los beneficiarios, contribuyentes o usuarios de la obra, en lugar de recibir dinero de la Administración por su construcción. La obra le pertenece al Estado, pero la explotación por el tiempo acordado la tiene el concesionario.

Diferencias con el contrato de obra pública

Lo que cambia son los sujetos y el origen del financiamiento (el pago).

Sujetos :

- En obra pública son 2 (el E -comitente- y el particular -contratista-).

- En concesión hay 3 actores. Por un lado, está el Estado que decide que va a realizar la obra pública, pero no lo va a hacer por su cuenta ni la va a pagar. Quien va a pagar por esa obra pública no va a ser el Estado directamente, sino que van a ser los particulares que se van a beneficiar de esa obra.

Dinero :

- Obra pública. Financiada por el tesoro nacional. La Administración le paga al contratista por su trabajo.

- Concesión. La financiación corre por cuenta del usuario y el particular que se ve beneficiado.

Mecanismos para cobrar a los particulares

1.- Peaje . Pagamos cada vez que utilizamos la obra pública. (Ley 17.520).

2.- Contribución de mejoras . Tenemos una propiedad y gracias a esa obra pública esa propiedad vale un poco más. Nos vemos beneficiados directamente. Generalmente viene con el impuesto municipal.

BOLILLA XII

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

CONCEPTO

Definición : secuencia o sucesión de actos que está dirigida a la satisfacción directa e inmediata del bien común. Y constituye un elemento ordenador, regulador, sistematizador, del ejercicio de la función administrativa.

PRINCIPIOS GENERALES

1.- Juridicidad (o principio de legalidad)

(CN, art. 19)

Abarcamos el respeto por la ley especial y todo el ordenamiento jurídico.

2.- Verdad Jurídica Objetiva

Búsqueda de la verdad material. En el procedimiento administrativo la verdad material prima sobre la verdad formal. La Administración en el procedimiento administrativo tiene que apuntar a desentreñar lo que pasó, lo que realmente ha ocurrido; la verdad jurídica objetiva. En el derecho procesal civil el juez se queda únicamente con las pruebas ofrecidas por las partes, es una verdad formal.

3.- Impulsión e Instrucción de Oficio (o de oficialidad)

(LPA, art. 1, inc. A)

En el procedimiento administrativo, la Administración tiene esta herramienta para llevar a cabo su voluntad. Dar impulso e instrucciones para mover el procedimiento. Este principio (3) es una regla general, pero tiene sus excepciones; son dos institutos positivos que lo que hacen es confirmar la regla:

- Instituto de la caducidad del procedimiento. No es lo mismo que la caducidad del acto.

- Instituto del desistimiento. El particular puede desistir tanto del derecho como del procedimiento. La Administración no queda obligada a cerrar las actuaciones porque haya desistimiento de un particular de un procedimiento. Lo que va a hacer es evaluar si hay un interés público para satisfacer que le permita seguir adelante con ese procedimiento.

4.- Informalismo a Favor del Administrado (o formalismo atenuado)

(LPA, art. 1, inc. C)

Consiste en dispensar, excusar, de determinadas exigencias formales que no sean esenciales a los particulares. El particular puede dejar de lado exigencias formales no

esenciales que puedan ser cumplidas más adelante. La informalidad es solo para el particular, no para la Administración; su fundamento está en que, en general, no se exige que asista asesorado por un abogado.

5.- Debido Procedimiento Previo

(CN, art. 18) & (LPA, art. 1, inc. F)

Comprende también al debido proceso adjetivo.

Tres vertientes : (a) derecho a ser escuchados, (b) derecho a ofrecer y producir prueba y

(c) a obtener resolución fundada.

6.- Celeridad, Economía, Sencillez y Eficacia

(LPA, art. 1, inc. B)

Obrar con celeridad. Optimizar los recursos públicos económicamente. Procedimientos sencillos y eficaces.

7.- Gratuidad en el Procedimiento

DIFERENCIAS CON EL PROCESO JUDICIAL

(Con proceso judicial nos referimos al procesal civil y comercial)

1.- Finalidad.

- Procedimiento Administrativo: se tiene como finalidad la gestión inmediata del bien común.

- Proceso Judicial: la finalidad es la resolución de conflictos entre partes con intereses distintos.

2.- Principio Jurídico.

- Procedimiento Administrativo: como principio jurídico se tiene a la “jerarquía”.

- Proceso Judicial: en los órganos judiciales, se tiene como principio jurídico la

“independencia” de cada órgano, de cada juez.

3.- Impulsión.

- Procedimiento Administrativo: rige el principio de oficialidad (impulsión e instrucción de oficio).

- Proceso Judicial: rige el principio dispositivo, es decir, quienes impulsan el proceso son las partes.

4.- Prueba y Verdad.

- Procedimiento Administrativo: hay verdad material, verdad jurídica objetiva, y la Administración puede disponer de nuevos medios de prueba distintos a los que las partes puedan disponer.

- Proceso Judicial: el juez se centra únicamente en las pruebas ofrecidas por las partes. Verdad formal.

5.- Interés y Decisiones .

- Procedimiento Administrativo: la Administración actúa en interés propio y sus decisiones no tienen fuerza de verdad legal.

- Proceso Judicial: el juez no actúa en interés propio y sus decisiones tienen fuerza de verdad legal.

6.- Partes .

- Procedimiento Administrativo: la Administración es juez y parte.

- Proceso Judicial: el juez es un tercero imparcial independiente.

7.- Decisión Final.

- Procedimiento Administrativo: puede ser revocada.

- Proceso Judicial: cosa juzgada con inmutabilidad casi absoluta.

PLAZOS

(LPA) Art. 1, inc. E.

- Los plazos son obligatorios. Tanto para los particulares como para la Administración.

- Se cuentan en días hábiles administrativos (esto es lo que se presume a menos que se exprese otra cosa). Los días hábiles administrativos no son los mismos que los días hábiles judiciales.

- Los plazos comienzan a contarse al día hábil siguiente a la notificación.

- (art. 1, inc. E, inc. 4) Plazo residual: 10 días. Para los casos en los que no se expresa un plazo. Es el plazo general, salvo que se establezca otro diferente.

- Prórroga de los plazos. Una vez fijado el plazo se puede pedir la prórroga si se considera insuficiente. Requisitos que debe cumplir la Administración para otorgarla: darla antes de que venza el plazo, fundando su decisión y siempre que no perjudique derechos de terceros.

- Pronto despacho: es la interposición que deben hacer los administrados para pedirle a la Administración que resuelva aquel recurso, reclamo, impugnación o denuncia interpuesta por ellos, cuando la Administración dejó pasar los plazos y no resolvió.

- Art. 1, inc. E, inc. 9: Caducidad de los Procedimientos: “Transcurridos sesenta (60) días desde que un trámite se paralice por causa imputable al administrado, el órgano competente le notificará que, si transcurrieren otros treinta (30) días de inactividad, se declarará de oficio la caducidad de los procedimientos, archivándose el expediente”.

NOTIFICACIONES

(Decreto 1.759) Arts. 39-44

- ¿Cómo son las notificaciones? Además de los medios de notificación, tienen una particularidad: acá, el reglamento (el decreto) le dice a la Administración que cuando notifique un acto, va a tener que notificar también que recursos administrativos proceden contra ese acto y cuáles son los plazos que tenemos para presentar esos recursos.

- ¿Qué pasa con las notificaciones que no cumplen con estos requisitos? La notificación no pasa a ser nula, sino que el reglamento brinda una solución. Si lo que se debía notificar era la presentación de un recurso administrativo, el plazo se ve sustituido por uno de 60 días hábiles administrativos. Y, si lo que se debía notificar era que se había agotado la vía administrativa y se debía recurrir a la vía judicial, se va a tener ese plazo adicional de 60 días hábiles administrativos, y, luego de vencidos estos, vamos a empezar a contar y se suman los 90 días hábiles judiciales del artículo 25.

- Mientras el particular haya recibido el instrumento de notificación, se considera que está notificado.

VISTA

(Decreto 1.759) Art. 38.

Nosotros tenemos que poder acceder a las actuaciones y al expediente. “Pedir vista” es solicitar la vista de un expediente, para poder ejercer nuestro derecho de defensa. La vista comprende también la posibilidad de tener una copia de las actuaciones, expedientes.

IMPUGNACIÓN

Situaciones que queremos cuestionar de la Administración. Podemos cuestionar (1) actos administrativos de alcance individual, (2) actos administrativos de alcance general,

(3) hechos u omisiones de la Administración.

1.- Actos Administrativos de Alcance Individual .

Decreto 1.759

Se impugnan, se cuestionan, a través de recursos administrativos. (Todos tienen el mismo plazo de resolución -30 días-). Son 4:

A.- De Reconsideración (arts. 84 – 88)

- Concepto: es el pedido que hace (quien alegue un derecho subjetivo o un interés legítimo) a la misma autoridad que emitió el acto que lo revoque, sustituya o modifique ante un error cometido por él. Su fin es que, al informarle al órgano

de error que dictó, el acto no pase a instancias superiores donde será revocado por un superior, dilatando el procedimiento.

- Es optativo.

- Plazo de interposición: 10 días hábiles administrativos.

- Órganos: se interpone ante el órgano que dictó el acto administrativo, y es el competente para resolver.

- Procedencia: actos definitivos, asimilables a definitivos, interlocutorios y de mero trámite.

- Motivos: legitimidad y oportunidad, mérito o conveniencia.

B.- Jerárquico (arts. 89 – 92)

- Concepto: es el medio por el cual un particular puede recurrir al órgano superior jerárquico más elevado, para que revise la decisión del inferior jerárquico (que haya lesionado un derecho subjetivo o un interés legítimo al particular recurrente) y, en su caso, se la revoque, suspenda o modifique.

- Generalmente con este recurso se agota la vía administrativa, pudiendo así acceder a la vía judicial.

- Plazo de interposición: 15 días hábiles administrativos. Luego hay 5 días para ampliar razones o fundamentos.

- Órganos: se interpone ante el órgano que dictó el acto impugnado (aunque el que decide sea el superior jerárquico a él).

- Procedencia: actos definitivos y asimilables a definitivos.

- Motivos: legitimidad y oportunidad, mérito o conveniencia.

C.- De Alzada (arts. 94 – 98)

- Plazo de interposición: 15 días hábiles administrativos.

- Órganos: se interpone ante la autoridad que lo dictó y los que pueden resolver son los ministros y secretarios de la presidencia en cuya jurisdicción actúa el ente descentralizado.

- Procedencia: actos definitivos, asimilables a definitivos, emanado del órgano superior de una entidad descentralizada.

- Motivos: en general, legitimidad, mérito o conveniencia. La excepción es si el ente descentralizado fue creado por el Congreso en ejercicio de sus facultades constitucionales propias; en este supuesto solo legitimidad.

- Es optativo.

D.- De Revisión (LPA, art. 22)

- Concepto: es un remedio extraordinario (ya que es el único que va en contra de la cosa juzgada administrativa) interpuesto por quien tenga un interés legítimo o derecho subjetivo, cuyo fin es rever un acto firme (pasado en autoridad de cosa juzgada).

- Es excepcional.

- Órganos: se interpone ante el mismo órgano que emitió, que es quien lo resuelve.

- Procedencia: actos definitivos que tengan el carácter de firmes.

- Motivos: cuando haya contradicciones en la parte dispositiva; cuando se recobraren o descubrieren documentos decisivos cuya existencia se desconociera o no pudieron ser presentados; cuando el acto fue dictado basándose en documentos falsos; cuando hubiere sido dictado mediando cohecho, prevaricato, violencia o cualquier otra maquinación fraudulenta o grave irregularidad comprobada.

- Plazo de interposición: para el primer motivo son 10 días, pero para el resto son 30.

2.- Actos Administrativos de Alcance General .

Los reglamentos se pueden cuestionar, impugnar, de 2 maneras: (a) directa o (b) indirecta.

- A: a través del “reclamo impropio”. Este no está regulado, solo aparece mencionado en la LPA, art. 24. No hay un plazo fijo para interponerlo.

- B: a través de un recurso administrativo que indirectamente impugne a un reglamento.

3.- Hechos u Omisiones de la Administración.

(LPA) Arts. 30-32

Se impugnan a través de“reclamos administrativos previos” (o reclamación administrativa previa).

Aquí no hay actos ni reglamentos, sino que lo que se cuestiona son actos u omisiones. Se presenta ante las cabezas de la Administración; el presidente, jefe de gabinete, ministros, secretarios de la presidencia. Al ser un reclamo no tiene un plazo fijo para interponerlo (como sucede con el reclamo impropio). Lo que si hay un plazo que se le impone a la Administración para resolverlo: 90 días hábiles administrativos, presentamos pronto despacho si la autoridad no resolvió, y ahí tiene otros 45 días hábiles administrativos. Concluido ese plazo se puede decir que se verificó el silencio como denegatoria de este reclamo administrativo previo y están las condiciones dadas para ir a sede judicial. El reclamo administrativo previo se puede presentar por una única vez, lo que se resuelve ya es irrecurrible.

Excepciones al reclamo administrativo previo: artículo 32.

VÍAS ADMINISTRATIVAS

(Decreto 1.759). Estas no son recursos, porque no se busca la impugnación de un acto específicamente.

1.- Queja (arts. 71 y 72).

- Se interpone contra el agente público, no contra el acto administrativo, con el fin de subsanar defectos, deficiencias o incumplimientos en los trámites derivados de la inacción o inactividad de aquél.

- Plazo de interposición: sin plazo.

- Plazo de resolución: 5 días.

- Órganos: se presenta ante el órgano inmediato superior que también es quien resuelve.

2.- Rectificación de Errores Materiales (art. 101).

- Sirve para corregir errores menores siempre que no se altere lo sustancial del acto.

- Plazo de interposición: sin plazo.

- Procedencia: todo tipo de acto administrativo.

- Órganos: se presenta ante el órgano que dictó el acto administrativo que también es quien resuelve.

3.- Aclaratoria (art. 102).

- Se le pide al órgano que dictó el acto (ya notificado) que explique o aclare ambigüedades o contradicciones.

- Plazo de interposición: 5 días.

- Plazo de resolución: 5 días.

- Procedencia: ante actos administrativos definitivos.

- Órganos: se presenta ante el órgano que dictó el acto administrativo que también es quien resuelve.

DENUNCIA DE ILEGITIMIDAD

- (LPA) Art. 1, inc. E, inc. 6: Interposición de recursos fuera de plazo.

Esta denuncia se toma como un recurso improcedente en su origen, por ser interpuesto fuera de plazo, y que se transforma en un recurso procedente, por ley (al interponer dicha denuncia). Procede entonces en dos situaciones: (1) cuando se presenta un recurso fuera de término; y, (2) cuando pasó el plazo para interponer un recurso y entonces el administrado pide la denuncia de ilegitimidad.

BOLILLA XIII

PROCESO ADMINISTRATIVO

CONTROL JURISDICCIONAL DE LA ACTIVIDAD E INACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

Partimos de la Rev. F (1789).

- Antes: monarquía absoluta.

- Después: desaparece la división de clases sociales. Se establece monarquía

constitucional: rey – ciudadanos. Se establece una república. Surgen los 3

principios (libertad, igualdad, fraternidad). Estado de derecho: la autoridad máxima ya no es el rey, sino que es el Estado, que se compromete a respetar la ley y actuar conforme a ella. Surge la división de poderes y funciones del Estado; cada uno de estos tiene una cuota de poder y nadie tiene poder absoluto. Buscar garantizar la libertad y contrarrestar el totalitarismo. Sistema de frenos y contrapesos.

¿Qué órgano controla la actividad/ inactividad administrativa cuando se produce un conflicto entre particulares y autoridad estatal? Existen varios sistemas:

- 1.- Jurisdicción administrativa (Francia): La resolución de estos conflictos está

reservada a una autoridad de la Administración. Antes: etapa de jurisdicción retenida. No se permitía que la autoridad estatal sea sometida ante un juez independiente. Eran resueltos por el ministro del área que hacía de juez. Este

“ministro juez” se encontraba dentro de la Administración activa, no descentralizada. Esto generaba pocas garantías para los particulares. En 1889 se abandona el “ministro juez” para establecer los tribunales jurisdiccionales administrativos.

- 2.- Sistema Judicialista (Argentina): no existe órgano administrativo encargado de resolver. El competente para resolver es el Poder Judicial. (Art. 109 CN). Es una instancia de colaboración, no de revisión. El Poder Judicial no es una 2da instancia de resolución de conflictos, siempre es la 1ra instancia. Todo transcurre ante el Poder Judicial (no como en otros sistemas cada instancia ocurre en diferentes órganos). Por otro lado, en nuestro país existen actividades jurisdiccionales: resuelven como terceros imparciales; no cambia el sistema judicialista que tenemos, sino que esto sería un sistema judicialista atenuado. En nuestro país la regla es el sistema judicialista y las actividades jurisdiccionales son la excepción.

- 3.- Mixto (Italia e Uruguay): existe una instancia de carácter administrativo, jueces administrativos (instancia administrativa) y otra instancia de apelación o acceso a la justicia (instancia judicial).

EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN EL ORDEN NACIONAL

(Ley 3.952 & Ley 19.549 (LPA), Titulo 4to)

- Está relacionado con la posibilidad de demandar al Estado nacional.

- Arts. 116 & 117 CN.

- Ley 27 (año 1862) & Ley 48 (1863). Nos encontramos en la indemandabilidad del Estado nacional. Entre estas leyes y la jurisprudencia se llega a esta conclusión, no hay posibilidad de demandar al Estado nacional.

- Año 1900. Se dicta ley que permite demandar al Estado, pero con la condición del “reclamo administrativo previo”.

- LPA (año 1972), reformada en año 2000 (ley ómnibus), aún hoy vigente.

- Ley 19.549, Titulo 4to “Impugnación judicial de actos administrativos” (es el último título, el final de la ley).

PRETENSIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

Se suele relacionar términos como “demanda” y “acción” a la “pretensión” cuando la realidad de los hechos es que no es así.

- La demanda es un acto procesal. Tiene un objeto. El objeto de la demanda es lo que yo, como actor, pretendo; es decir, es la pretensión.

- La acción es el derecho cívico fundamental de poner en marcha esa actividad jurisdiccional, o judicial, del Estado. ¿Cómo se pone en marcha? A través de los distintos tipos de juicios o procesos judiciales (previstos en el CPCC), pueden ser: amparo, ejecución, acciones declarativas, etc.

- En conclusión: la pretensión es el objetiva del proceso.

La pretensión procesal es el género y la pretensión procesal administrativa es la especie. Definición de pretensión procesal administrativa: aquella pretensión que deberá ser resuelta en base a normas y principios del derecho administrativo. Ergo, la relación jurídica entre actor y demandado está regida por estas normas y principios.

Dos perfiles:

- 1.- ¿Quién es el juez competente? Fuero contencioso-administrativo (concepto jurídico indeterminado).

- 2.- ¿Cuál es el alcance de la pretensión? Antes: de manera restringida. Ahora: evolucionó a una interpretación amplia.

DINÁMICA DEL PROCESO ADMINISTRATIVO

- Art. 319 CPCC: Principio General de los Procesos.

- El juez expide sobre 2 cuestiones: (a) competencia; y, (b) habilitación de la instancia.

- Las condiciones que el particular debe cumplir y el juez controlar son los presupuestos que condicionan el acceso judicial: (a) el agotamiento de las vías administrativas; y, (b) la interposición de la acción judicial dentro de un plazo perentorio (plazo de caducidad).

- El particular interesado debe: (a) interponer y tramitar los recursos o reclamos administrativos respectivos ante el Ejecutivo y hacerlo en término; y, (b) iniciar la acción judicial dentro del término legal conocido como plazo de caducidad.

EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTRA EL ESTADO NACIONAL

- Las sentencias condenatorias contra el Estado pueden tener por objeto obligaciones de dar, hacer o no hacer. El juez debe fijar el plazo razonable en que el Estado debe cumplir con las sentencias.

- No resulta tan sencillo que el Estado responda, que cumpla, con la obligación de dar dinero.

- Las sentencias contra el Estado son de carácter meramente declarativo.

- Fallo “Pietranera” (1966). Es el punto de inflexión.

PROCESOS ESPECIALES

- Una vez agotada la vía administrativa, si la pretensión no fue satisfecha, el particular puede interponer ciertas acciones: acción de amparo; acción de amparo por mora; acción contencioso-administrativa; medidas cautelares; acción meramente declarativa; etc.

ACCIÓN DE AMPARO (CN, artículo 43)

Es el remedio judicial excepcional a través del cual el interesado, le pide al juez, que la Administración emita un acto determinado; efectúe cierta actividad o conducta; cese cierta conducta que le causa una lesión a derechos constitucionales.

Cuando un acto de la Administración le ocasione al particular interesado, un daño o gravamen en forma directa, inmediata y actual a sus derechos consagrados en la Constitución y siempre que no haya otra vía más idónea.

El amparista deberá probar: por un lado, urgencia, gravedad y peligro inminente que le causa esa acción u omisión; y, por el otro, que no hay vía más idónea para aplicar.

Se puede interponer de manera individual o colectiva.

AMPARO POR MORA (LPA, artículos 28 y 29)

Art. 28: Concepto.

A través de esta acción, el juez impone a la Administración un plazo dentro del cual debe pronunciarse sobre dicha pretensión.

En esta etapa la Administración está obligada judicialmente, por eso no puede aplicarse el silencio. Esto es lógico, ya que el interesado debe saber porqué le deniegan su pretensión o en qué se basa la Administración para rechazarla, algo que con el silencio negativo nunca podrá saberlo.

Si se desobedece el pronto despacho (art. 29), las actuaciones irán a la justicia penal por el posible delito de desobediencia (CP, art. 249).

El juez no se pronuncia sobre el fondo de la cuestión, sino que luego de estudiar la situación va a decidir otorgar el amparo por mora o no. Si el juez otorga el amparo por mora de la Administración, va a obligar a la Administración a expedirse sobre la pretensión en cuestión. Si no lo otorga, el interesado puede apelar esa decisión.

ACCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

El particular tiene un derecho subjetivo lesionado a causa de un acto, le pide al juez que lo anule (volviendo las cosas a su estado anterior), que le reconozcan el derecho que tenía lesionado y que le indemnicen el daño que le causó el acto.

MEDIDAS CAUTELARES

Son aquellas que pueden pedir las partes durante el juicio o previo a él, con el fin especifico el resguardo del objeto litigioso para que la sentencia sea eficaz, no se torne ilusoria.

Hablamos de medidas cautelares contra la Administración.

Dos partes : (1) el Estado y (2) los particulares.

1.- EL Estado :

- Parte demandada.

- Régimen exorbitante. Presunción de legitimidad de sus actos. Se ejecutan de pleno derecho.

- Agotamiento de la instancia administrativa.

- Breves plazos de caducidad.

- Efecto declarativo de la sentencia.

- Portador del interés público.

- Todo esto interfiere en el objeto del actor: la protección de su derecho.

2.- Particulares :

- Parte actora.

- Busca proteger un derecho.

Requisitos :

- Verosimilitud en el derecho.

- Peligro en la demora.

- Contracautela.

- Competencia