Diferencia entre Derecho a la Salud y Derecho de la Salud, el primero se relaciona a los medios para acceder a la salud, mientras que el segundo es una rama autónoma del derecho que resuelve interrogantes y propicia debates.

Fallo S.A.E c/ ESTADO NACIONAL - MINISTERIO DE SALUD DE LA NACION Y OTROS s/AMPARO (27/09/2016)

El Estado Nacional apeló una sentencia de primera instancia que ordenaba brindarle a una señora plena cobertura y le asegure la autorización y provisión regular e ininterrumpida, y en forma mensual, los medicamentos. También la plena cobertura, de por vida, del tratamiento de drenaje linfático manual en miembro superior derecho.

La justicia ordenó que el Estado sea el garante último de la prestación en caso de que la Unidad de Gestión del Programa Federal “Incluir Salud” (programa provincial) no efectivice las prestaciones arriba mencionadas.

Manifiesta la amparista que es titular de una pensión no contributiva por invalidez y que por ello, posee cobertura de asistencia médica a través del Programa Federal “Incluir Salud”. Afirma que la prestadora de salud no cubre ni provee esos tratamientos en forma continua sino de manera irregular. La kinesióloga y fisioterapeuta debió suspender la prestación de sus servicios a la accionante por falta de pago de “Incluir Salud”.

Pone de relieve que su derecho a la salud y a la vida tiene protección en la Constitución Nacional y tratados con jerarquía constitucional. Solicita como medida cautelar, que se intime a las accionadas a que en forma inmediata procedan a darle la cobertura de las prestaciones objeto de este juicio.

El Estado Nacional opuso excepción de falta de legitimación pasiva. El representante del Estado Nacional dedujo recurso de apelación en contra de la resolución de primera instancia. Se queja en primer lugar porque se hizo lugar a la acción intentada sin que se hubiera acreditado debidamente que existió incumplimiento alguno del Programa Federal “Incluir Salud”, por parte del Estado Provincial, quien es el verdadero obligado a cubrir las prestaciones perseguidas por la actora.

El Estado Nacional es el último garante del sistema, del derecho a la salud y a la vida que les asisten a todos los habitantes de la Nación. El hecho que provea los fondos necesarios para que las provincias proporcionen los servicios de salud a los beneficiarios del Programa Federal “Incluir Salud”, no lo exime de su obligación de velar porque se cumplimente dicho programa y las prestaciones se cubran de manera efectiva. Ha asumido compromisos internacionales explícitos (tratados) orientados a promover y facilitar las prestaciones de salud, obligación que se extiende a los estados provinciales y municipios y otras entidades públicas (por ejemplo obras sociales y empresas de medicina prepaga) que participan de un mismo sistema sanitario destinado a “procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación de ningún tipo”.

“Como garante del sistema de salud el Estado Nacional tiene una responsabilidad subsidiaria en la provisión de los tratamientos necesarios para tratar los problemas de salud de los beneficiarios del sistema, de manera que si la primaria responsable PROFE - Incluir Salud - Unidad Ejecutora Córdoba no brindara una adecuada atención a sus beneficiarios, el Estado Nacional no podría desentenderse de su deber de suplir tal déficit con acciones positivas encaminadas a brindar la prestación retaceada, pues la salud es un asunto público, relacionado -como se dijo- con el derecho a la vida.

El Estado Nacional tiene a su cargo la asistencia financiera y velar por el cumplimiento de las obligaciones comprometidas por las provincias. Tal como se expuso, es la Provincia la obligada en primer término a otorgar la cobertura integral, sin embargo el Estado Nacional tiene el rol de rectoría y garante en subsidio de tales prestaciones. En materia de derechos económicos, sociales y culturales, como es el derecho de obtener del Estado una prestación de tratamiento médico, éste se ha comprometido a adoptar las providencias para lograr la plena efectividad de los mismos, en la medida de sus recursos disponibles (conforme surge de los tratados internacionales), para los verdaderos destinatarios de su responsabilidad subsidiaria, que son los carenciados y los enfermos sin cobertura.

El fallo rechaza el planteo vertido por el Estado Nacional en contra de la resolución en recurso, se ratifica la decisión de primera instancia y costas a cargo del Estado Nacional.

HOLDING : El Estado Nacional es último garante del derecho a la salud y a la vida que les asisten a todos los habitantes de la Nación en razón de los compromisos asumidos a través de los instrumentos internacionales de los cuales es parte.

SUBSISTEMAS DE SALUD EN ARGENTINA

La organización del sistema de salud en Argentina está signada por el sistema federal que consagra la Constitución Nacional. Las Pcias. no delegaron en materia de salud.

En Argentina conviven tres subsistemas de salud, cada uno con sus características e intereses.

1-El Publico , que se divide entre la Nación, las provincias y los municipios. Una de las consecuencias de la década de los 90 sobre el sistema de salud fue que cada municipio y provincia se hizo cargo de su sistema de salud (lo mismo ocurrió con la educación). Esta configuración actúa, de alguna manera, en detrimento a la manera de planificar políticas para el sector y contribuye a reproducir la inequidad social. Si la financiación de la atención primaria depende de un municipio, surge la primera discriminación. Una jurisdicción rica podrá atender mejor a su población que un municipio pobre. «La única forma que tiene el Estado nacional de intervenir sin violar la autonomía de cada jurisdicción es a través de la creación de programas verticales, como el caso de Remediar o el Plan Materno Infantil, que luego debe ser negociado en cada provincia». Las leyes que dicta el Estado Nacional en materia de salud necesitan de la adhesión de las Pcias. para que se aplique en las mismas. Los recursos de este subsistema provienen del sistema impositivo, provee servicios de salud gratuitos a toda la población, a través de una red de hospitales y centros de salud.

2-Las Obras Sociales, tienen un origen solidario y tienen que cubrir el Programa Médico Obligatorio con los medicamentos necesarios. Pueden dar otras prestaciones sociales. Están obligatoriamente afiliados a las Obras sociales:

a) Los trabajadores que presten servicios en relación de dependencia, sea en el ámbito privado o en el sector público del Poder Ejecutivo o en sus organismos autárquicos y descentralizados; en empresas y sociedades del Estado y privadas.

b) Los jubilados y pensionados.

c) Los beneficiarios de prestaciones no contributivas.

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¿Cómo está formado el grupo familiar primario? El grupo familiar primario está formado por:

· El cónyuge del afiliado titular.

· Los hijos solteros hasta los 21 años.

· Los hijos solteros mayores de 21 años y hasta los 25 años que están a cargo del afiliado titular y estudian.

· Los hijos incapacitados y a cargo del afiliado titular, mayores de 21 años.

· Los hijos del cónyuge.

· Los menores en guarda o tutela del beneficiario titular.

Los recursos de todas ellas provienen de aportes y contribuciones sobre el salario y actúan predominantemente como financiadores, contratando servicios médicos privados, existiendo un número limitado de instituciones con servicios propios. Las diferencias en el volumen de asegurados, niveles de ingreso, y montos destinados a gastos administrativos entre ellas determinan enormes diferencias en sus posibilidades de financiamiento.

3- El Privado , bajo la denominación global de empresas de Medicina Prepaga, se agrupa un amplio y diverso conjunto de entidades, cuya oferta presenta una dispersión de precios y servicios mucho mayor que el de las Obras Sociales. Cabe aclarar que la afiliación se concentra fundamentalmente en la Capital Federal y, en menor medida, en el Gran Buenos Aires, existiendo algunas importantes entidades en las provincias de Santa Fe, Córdoba, Mendoza, Entre Ríos y Tucumán.

Se financian a partir del aporte voluntario de sus usuarios, de medianos y altos ingresos, que en muchos casos también cuentan con cobertura de seguridad social ("doble afiliación"). El Estado ha tenido una intervención regulatoria muy variable en el área, fluctuando en distintos períodos.

Entre los usuarios y las empresas se celebra un contrato cuyo objeto consiste en brindar prestaciones de prevención, protección, tratamiento y rehabilitación de la salud humana a los usuarios, a través de una modalidad de asociación voluntaria mediante sistemas pagos de adhesión. Su autoridad de aplicación es el Ministerio de Salud, y las leyes de Defensa del Consumidor y Defensa de la Competencia las regirán.

Los usuarios pueden rescindir en cualquier momento el contrato celebrado, sin limitación y sin penalidad alguna, debiendo notificar fehacientemente esta decisión a la otra parte con treinta días de anticipación. Las empresas sólo pueden rescindir el contrato con el usuario cuando incurra, como mínimo, en la falta de pago de tres cuotas consecutivas o cuando el usuario haya falseado la declaración jurada.

Las enfermedades preexistentes solamente pueden establecerse a partir de la declaración jurada del usuario y no pueden ser criterio del rechazo de admisión de los usuarios. La Autoridad de Aplicación autorizará valores diferenciales debidamente justificados para la admisión de usuarios que presenten enfermedades preexistentes.

La edad no puede ser tomada como criterio de rechazo de admisión. En el caso de las personas mayores de sesenta y cinco años, la Autoridad de Aplicación debe definir los porcentajes de aumento de costos según riesgo para los distintos rangos etarios.

A los usuarios mayores a sesenta y cinco años que tengan una antigüedad mayor a diez años en la empresa, no se les puede aplicar el aumento en razón de su edad.

Las situaciones de urgencia o emergencia de salud de los usuarios quedan exceptuadas de autorización previa, donde se procederá a la atención del paciente, teniendo un plazo de tres días para su validación posterior.

El usuario tiene derecho a las prestaciones de emergencia, en caso de duda, a recibirlas, correspondiendo en forma posterior resolver si se encuentran cubiertas por el plan contratado.

LA SALUD EN NUESTRA CARTA MAGNA

Hasta la reforma de 1994, no existía texto alguno de jerarquía constitucional que explícitamente hiciera mención al derecho a la salud. Antes de la reforma la doctrina sostenía que el art. 14 bis (que introducido por la Convención de 1957 consagrara el beneficio de la seguridad social) reconocía el derecho social a la salud. En el nuevo texto constitucional, el derecho a la salud aparece reconocido

-Art. 14 bis , en relación con el derecho a condiciones dignas de labor,

-Art. 41, con el derecho a un medio ambiente sano art. 41,

-Art. 42 , protección de la salud en el contexto particular de la relación de consumo (el derecho a la salud implica la obligación del Estado de ejercer el control de calidad de alimentos, productos medicinales etc., a fin de que estos productos no sean perjudiciales a su integridad psíquica y física),

-Art. 75 inc. 22, a través de instrumentos de DDHH (que forman parte del texto constitucional que los reconocen expresamente,

-Art. 75 inc. 23, acciones positivas de parte del Estado que garanticen el goce de los derechos (Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad).

La ley 24240 de Defensa del Consumidor , se refiere a este derecho en sus artículos 5º y 6º.

ARTICULO 5º — Protección al Consumidor. Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios.

ARTÍCULO 6º — Cosas y Servicios Riesgosos. Las cosas y servicios, incluidos los servicios públicos domiciliarios, cuya utilización pueda suponer un riesgo para la salud o la integridad física de los consumidores o usuarios, deben comercializarse observando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar la seguridad de los mismos.

En tales casos debe entregarse un manual en idioma nacional sobre el uso, la instalación y mantenimiento de la cosa o servicio de que se trate y brindarle adecuado asesoramiento. Igual obligación regirá en todos los casos en que se trate de artículos importados, siendo los sujetos anunciados en el artículo 4 responsables del contenido de la traducción.

El constituyente reformador de 1994 no ha sistematizado normativamente el derecho a la salud. Sin embargo, no cabe duda que ha ampliado, reforzado y complementado el plexo de derechos fundamentales y, en consecuencia, los alcances de la protección efectiva. “En materia de derechos fundamentales, concepto en el cual se incluye el derecho a la salud, el Estado no sólo debe abstenerse de interferir sino que tiene el deber de realizar prestaciones positivas de manera tal que el ejercicio de aquellos no se torne ilusorio”.

Es en las Constituciones Provinciales y en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires donde se lo ha receptado en forma concreta al derecho a la salud.

El artículo 42 de la C.N. dice que las personas tienen derecho a la salud en ocasión de la relación de consumo. Si tomamos textualmente lo que dice, excluiría a las personas que solo pueden atenderse en hospitales públicos. Estas personas, por este motivo, deben apoyarse en los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional, en lo que se denomina “Bloque de Constitucionalidad Federal”.

De dicho Bloque de Constitucionalidad Federal se desprende que el Estado debe garantizar mediante “acciones positivas” que se instrumentan por medio de políticas puras tendientes a la efectiva tutela.

• Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (año 1948)

Art. I — Derecho a la vida... “Todo ser humano tiene derechos a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”.

Art. XI - Derecho a la preservación de la salud y al bienestar “Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad”.

• Declaración Universal de los Derechos Humanos (año 1948)

Art. 25.1: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene, asimismo, derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad”.

• Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (año 1948)

Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana. Bogotá, Colombia, en su Art. XI - Derecho a la preservación de la salud y al bienestar. Establece que “toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad”.

Artículo VII. Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a protección, cuidados y ayuda especiales.

• Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales. PIDESC (1966)

Los Estados partes reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para:

a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños;

b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y el medio ambiente;

c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas;

d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.

En 1985 se formó el Comité de D.E.S.C. que es el órgano encargado de seguir el cumplimiento del tratado. Los Estados les remiten informes, y el Comité realiza observaciones generales. En ellas dice que “el Derecho a la Salud no debe entenderse como un derecho a estar sano, sino que este entraña libertades y derechos”.

Como el Estado no puede controlar factores genéticos negativos de la persona, ni estilos de vida poco sanos, el derecho a la salud debe entenderse como el derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarias para alcanzar el más alto nivel de salud posible.

• Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica” (año 1969)

Art. 4º. Derecho a la Vida. Punto 1) hace mención de manera indirecta al re- conocer que toda persona tiene derecho a que se respete su vida.

Art. 5º. Punto 1) Derecho a la Integridad Personal. “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral”.

• Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (año 1967) (art. 12)

1. “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la familia”. 2. “Sin perjuicio de lo dispuesto en el párr. 1 supra , los Estados Partes garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario y le asegurarán una nutrición adecuada durante el embarazo y la lactancia”.

• Convención sobre los Derechos del Niño (año 1989)

Artículo 24

1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios.

2. Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para:

a) Reducir la mortalidad infantil y en la niñez;

b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud;

c) Combatir las enfermedades y la malnutrición en el marco de la atención primaria de la salud mediante, entre otras cosas, la aplicación de la tecnología disponible y el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de contaminación del medio ambiente;

d) Asegurar atención sanitaria prenatal y postnatal apropiada a las madres;

e) Asegurar que todos los sectores de la sociedad, y en particular los padres y los niños, conozcan los principios básicos de la salud y la nutrición de los niños, las ventajas de la lactancia materna, la higiene y el saneamiento ambiental y las medidas de prevención de accidentes, tengan acceso a la educación pertinente y reciban apoyo en la aplicación de esos conocimientos;

f) Desarrollar la atención sanitaria preventiva, la orientación a los padres y la educación y servicios en materia de planificación de la familia.

3. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas eficaces y apropiadas posibles para abolir las prácticas tradicionales que sean perjudiciales para la salud de los niños.

4. Los Estados Partes se comprometen a promover y alentar la cooperación internacional con miras a lograr progresivamente la plena realización del derecho reconocido en el presente artículo. A este respecto, se tendrán plenamente en cuenta las necesidades de los países en desarrollo.

La salud es un derecho de incidencia colectiva.

El derecho a la salud significa que el Estado debe crear las condiciones que permitan a todas las personas vivir lo más saludablemente posible. Esas condiciones incluyen la disponibilidad garantizada de servicios de salud, condiciones de trabajo saludables y seguras, vivienda adecuada y alimentos nutritivos.

1946. La definición de salud de la OMS que la caracteriza como “estado de completo bienestar físico, psíquico y social, y no sólo ausencia de enfermedad”. Saforcada amplía este concepto de salud del siguiente modo: “La situación de relativo bienestar físico, psíquico y social, dicha situación es producto de la integración permanente y recíprocamente transformadora entre el individuo (entidad biosico-socio-cultural) y su ambiente (entidad físico-químico-psicosociocultural y económico-política)”.

1972 3º reunión. La salud para cada individuo es un fin y para la sociedad un medio, porque el individuo es el engranaje de la sociedad.

1978. Declaración de Almá-Atá, subrayando la importancia de la atención primaria de salud como estrategia para alcanzar un mejor nivel de salud de los pueblos. Su lema fue «Salud para todos en el año 2000» (concepto que aun sigue siendo muy ambicioso).

2000. En la Cumbre del Milenio de las Naciones Unidas en el año 2000, todos los estados miembros se comprometieron conjuntamente a realizar acciones para avanzar en las sendas de la paz y el desarrollo humano. La Declaración del Milenio, entre otros muchos elementos, derivó en la aprobación de 8 Objetivos de Desarrollo del Milenio (ODM):

1. Erradicar la pobreza extrema y el hambre.
2. Lograr la enseñanza primaria universal.
3. Promover la igualdad entre los géneros y la autonomía de la mujer.
4. Reducir la mortalidad infantil.
5. Mejorar la salud materna.
6. Combatir el VIH/SIDA el paludismo y otras enfermedades.
7. Garantizar la sostenibilidad del medio ambiente.
8. Fomentar una asociación mundial para el desarrollo.

Los Jefes de Estado se comprometieron a alcanzar los ODM -la mayoría de los cuales tiene metas precisas expresadas en términos cuantitativos- en 2015. También se comprometieron a reportar el avance hacia el cumplimiento de los ODM regularmente, por medio de Informes Nacionales (IODM).

Como ya dijimos, no debe entenderse como el derecho a estar sano. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su art. 12 dice: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”.

En la Interpretación 14 menciona el derecho al goce de cuatro elementos:

a) Disponibilidad. Cada Estado Parte deberá contar con un número suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud y centros de atención de la salud, así como de programas para toda la población (como agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas, hospitales, clínicas y demás establecimientos relacionados con la salud, personal médico y profesional capacitado y bien remunerado habida cuenta de las condiciones que existen en el país, así como los medicamentos esenciales definidos en el Programa de Acción sobre medicamentos esenciales).

b) Accesibilidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles a todos, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del Estado Parte. La accesibilidad presenta cuatro dimensiones superpuestas:

1. No discriminación

2. Accesibilidad física

3. Accesibilidad económica

4. Acceso a la información

c) Aceptabilidad. Ser respetuosos de la cultura de las personas, las minorías (etnias), los pueblos y las comunidades, a la par que sensibles a los requisitos del género y el ciclo de vida, y deberán estar concebidos para respetar la confidencialidad y mejorar el estado de salud de las personas de que se trate.

d) Calidad. Los establecimientos, bienes y servicios deberán ser apropiados desde el punto de vista científico y médico para llegar a ese objeto que es la salud

El derecho a la salud le impone a los Estados partes tres tipos de obligaciones:

• Respetar -> no ingerir en el disfrute del derecho a la salud (no perjudicar)
• Proteger –> tomar medidas para impedir que terceros interfieran en ese disfrute (por ejemplo

regulando la actividad de los actores no estatales).

• Cumplir -> adoptar medidas positivas para dar plena efectividad al derecho a la salud (por ejemplo

adoptando leyes, políticas o medidas presupuestarias apropiadas).

Ley 26.529. Derechos del paciente en relación con los profesionales y las instituciones de salud.

Los derechos del paciente, en especial aquellos referidos a la autonomía personal y la autodeterminación, fueron y son motivo de verdadera preocupación en las últimas décadas. El eje de la atención en salud está dado por el binomio médico-paciente, aunque con aserto, hoy se habla del trinomio médico-paciente-familia.

Esta relación, antaño basada en el modelo paternalista, se encuentra en pleno proceso de adaptación al cambio de paradigma estatuido por la consagración, hoy legislativa, del principio de la autonomía de la voluntad, que se refleja en términos normativos en el derecho a la autodeterminación personal.

Son éstos derechos existenciales sobre los que poseemos, como tal vez en ningún otro, un verdadero monopolio, una potestad que, como dijera nuestra Corte en aquel trascendental fallo "Bahamondez", " se encuentra libre de impedimentos y conlleva la facultad de reaccionar u oponerse a todo propósito, posibilidad o tentativa de enervar los límites de esa prerrogativa ".

La Ley Nº 26.529 que llego a la plana de los diarios anunciada como ley de muerte digna, pero titulada por nuestros legisladores "De los derechos del paciente", genera variadas inquietudes y debates, sobre todo, porque estos temas referidos al derecho de la salud, a la actividad que vincula médicos y pacientes, viene ocupando mente y letra de los hombres del derecho desde hace largo tiempo y se ha convertido también, en un tema de permanente preocupación para los integrantes del equipo de salud, y con verdadero aserto si tenemos en cuenta el incremento de los índices de judicialización y litigiosidad en esta materia. De allí surge la necesidad de dictar normas, regulaciones, que echen luz sobre aquellos aspectos cuestionados de este derecho.

Los derechos consagrados por la Ley Nº 26.529.

La ley que analizamos establece una serie de derechos a favor de los pacientes, que considera esenciales en su relación con los profesionales e instituciones de salud. Ellos son:

a) ASISTENCIA: El paciente, prioritariamente los niños, niñas y adolescentes, tiene derecho a ser asistido sin menoscabo y distinción alguna, producto de sus ideas, creencias religiosas, políticas, condición socioeconómica, raza, sexo, orientación sexual o cualquier otra condición. El profesional actuante sólo se podrá eximir del deber de asistencia, cuando se hubiere hecho cargo del paciente otro profesional.

b) TRATO DIGNO Y RESPETUOSO: El paciente tiene el derecho a que le otorguen un trato digno, respetando sus convicciones personales y morales, principalmente las relacionadas con sus condiciones socioculturales, de género, pudor e intimidad, cualquiera sea el padecimiento, haciéndose extensivo este derecho a familiares o acompañantes.

c) INTIMIDAD: Toda actividad médico – asistencial tendiente a obtener, clasificar, utilizar, administrar, custodiar y transmitir información y documentación clínica del paciente debe observar el estricto respeto por la dignidad humana y la autonomía de la voluntad, así como el debido resguardo de la intimidad del mismo y la confidencialidad de sus datos sensibles.

d) CONFIDENCIALIDAD: Asimismo, el paciente tiene derecho a que toda persona que participe en la elaboración, manipulación o acceso a su documentación clínica, guarde la confidencialidad y debida reserva, salvo disposición en contrario emanada de autoridad judicial o autorización del paciente.

e) AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD: Como se explicará en el próximo capítulo, el paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como así también a revocar posteriormente su manifestación de voluntad. La ley otorga a niños, niñas y adolescentes el derecho a intervenir en la toma de decisión sobre terapias o procedimientos médicos o biológicos que involucren su vida o salud;

f) INFORMACION SANITARIA: El paciente tiene derecho a recibir la información sanitaria necesaria, vinculada a su salud, que incluye el de no recibir dicha información.

g) INTERCONSULTA MÉDICA: El paciente tiene derecho a recibir la información sanitaria por escrito, a fin de obtener una segunda opinión (interconsulta médica) sobre el diagnóstico, pronóstico o tratamiento relacionados con su estado de salud.

El Derecho a la autodeterminación y el consentimiento informado.

A lo largo de muchos años, por incidencia del “paternalismo médico”, las decisiones medicas recayeron en el equipo sanitario, el cual “en representación” y “en beneficio” del paciente, remplazaba su voluntad. Sin embargo, llegada una nueva era de la información, de conocimientos globalizados y masiva accesibilidad a la misma, donde los derechos personalísimos cobran especial relevancia, se estableció un nuevo orden social, en el cual los ciudadanos comienzan a conocer y reclamar por cada uno de sus derechos.

De esta forma se fue imponiendo, en forma gradual, la garantía del ejercicio de la autonomía personal, que determina la posibilidad de elegir el propio proyecto de vida, de manera autorreferencial, que constituye para todos los ciudadanos un derecho y no una actividad benéfica –en términos bioéticas- por parte de los integrantes del equipo de salud.

En este sentido, la ley, hace propias las ideas predominantes en la doctrina y jurisprudencia actual, definiendo al Consentimiento Informado en su art. 5 como: “ …la declaración de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus representantes legales en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional interviniente, información clara, precisa y adecuada con respecto a:

a) Su estado de salud;

b) El procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos,

c) Los beneficios esperados del procedimiento;

d) Los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles;

e) La especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto;

A la vez, en los artículos 6 y 8 se impone, como obligatoria, la obtención del consentimiento informado en forma previa a toda intervención profesional médica, incluso para los supuestos de exposiciones con fines académicos.

En este sentido se requiere brindar una adecuada información, y no el mero trámite de la suscripción de un formulario. El consentimiento informado forma parte del proceso de atención sanitaria, y el paciente debe tener una activa participación (consentimiento participado). Así, este nuevo paradigma indica que los pacientes ya no dejan librada a la decisión médica el derecho que les compete, sino que investigan acerca de su dolencia, buscan información, consultan y preguntan.

Para que pueda consolidarse como tal la figura del consentimiento informado, es necesaria la existencia de dos requisitos: la información por parte del profesional de la salud y el consentimiento del paciente.

El artículo 7 elige la forma verbal como regla general para la instrumentación del consentimiento informado, con las siguientes excepciones, en los que será por escrito y debidamente suscrito:

a) Internación;

b) Intervención quirúrgica;

c) Procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasivos;

d) Procedimientos que implican riesgos según lo determine la reglamentación de la presente ley;

e) Revocación.

La constancia del otorgamiento del consentimiento informado constituye el registro documental del proceso que no puede ser confundido con éste. Resaltamos en este punto, que la experiencia ha demostrado la existencia de importantes fallas comunicacionales en el proceso de obtención del consentimiento informado. Por ello se hace necesario dotar a los profesionales del equipo de salud de la experticia necesaria a los efectos de posibilitar el desarrollo de habilidades en el suministro de la información adecuada al paciente, de acuerdo a sus necesidades de comprensión y teniendo en cuenta variables tales como edad, condiciones socioculturales y económicas, idioma, creencias religiosas y políticas, orientación sexual, entre otros, en miras a que –lejos de ser tenidos en cuenta en forma discriminatoria- se torne posible el proceso de implementación del consentimiento informado en toda su dimensión.

Se requiere en consecuencia, un sistema de capacitación adecuado y continuo, en el ámbito sanitario y en la propia comunidad, que permita conocer el fundamento de este instituto y evite transformarlo en una mera práctica más de la medicina defensiva.

No quedan dudas a tenor de lo expuesto que un paciente puede rechazar un tratamiento, aclarando la ley que incluso puede hacerlo sin expresión de causa, lo cual da por zanjadas las discusiones, por caso, respecto del rechazo de sangre que efectúan los Testigos de Jehová y si la causa justifica el rechazo a la terapia transfusional.

Asimismo, se reafirma el derecho de los menores de edad, conforme lo estatuye la Convención de los Derechos del Niño, a intervenir en la toma de decisiones sobre su salud, abriéndose camino, como lo viene haciendo la más moderna doctrina sobre el tema, a la aplicación de los principios relativos a la autonomía progresiva de la voluntad. De este modo se va abriendo camino hacia la consagración efectiva de los derechos del niño, fundamentalmente hacia su propia determinación.

ARTICULO 25.- Menor de edad y adolescente. Menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años.

Este Código denomina adolescente a la persona menor de edad que cumplió trece años.

ARTICULO 26.- Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales.

No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada.

La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona.

Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física.

Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico.

A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.

• Ley 26.529 de Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales de la Salud: “Artículo 2°. Derechos del Paciente. (…) e) Autonomía de la voluntad. El paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como así también a revocar posteriormente su manifestación de voluntad. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a intervenir en los términos de la ley 26.061 a los fines de la toma de decisión sobre terapias o procedimientos médicos o biológicos que involucren su vida o salud...”.

• Decreto reglamentario 1089/2012: “Artículo 2. (...) e) Autonomía de la voluntad. (…) Los profesionales de la salud deben tener en cuenta la voluntad de los niños, niñas y adolescentes sobre esas terapias o procedimientos, según la competencia y discernimiento de los menores. En los casos en que de la voluntad expresada por el menor se genere un conflicto con el o los representantes legales, o entre ellos, el profesional deberá elevar, cuando correspondiere, el caso al Comité de Ética de la institución asistencial o de otra institución si fuera necesario, para que emita opinión, en un todo de acuerdo con la Ley 26.061…”.

• Ley 26.657 Nacional de Salud Mental: “Artículo 26. En caso de internación de personas menores de edad o declaradas incapaces, se debe proceder de acuerdo a lo establecido por los artículos 20, 21, 22, 23, 24 y 25 de la presente ley. En el caso de niños, niñas y adolescentes, además se procederá de acuerdo a la normativa nacional e internacional de protección integral de derechos”.

La Ley Nº 26.529 también previó en qué casos no debe ser prestado el consentimiento informado. El artículo 9 menciona:

a) Cuando mediare grave peligro para la salud pública;

b) Cuando mediare una situación de emergencia, con grave peligro para la salud o vida del paciente, y no pudiera dar el consentimiento por sí o a través de sus representantes legales.

y previene desde su propio articulado que la interpretación de estos casos deberá hacerse en forma restrictiva.

Por último se estatuye la posibilidad de revocación de la decisión del paciente o su representante, debiéndose dejar expresa constancia de ello en la historia clínica.

El CCCN también regula el consentimiento informado en relación con los profesionales e instituciones de la salud, como esta en la ley 26529, pero también lo hace en lo referente a la investigación en seres humanos. El CCCN, a través de los arts. 58, 59 y 60, procura regular e incorporar el núcleo duro del derecho a la salud. Este núcleo duro significa que no se puede proteger menos de lo que protege el CCyC. Consecuentemente, en caso de existir diferencias o incompatibilidades entre ambos textos —el CCyC y la ley— hay que buscar, pues, la norma más protectoria de los derechos en juego; si es la ley especial, será la ley especial; si es el Código, será el Código. Por otro lado, que CCCN regule este tópico es importante ya que lo vuelve de aplicación obligatoria en todo el territorio del país, supliendo así el federalismo sanitario. Cabe recordar que cuando se constituyó el Estado, las provincias preexistentes delegaron en el Congreso Nacional facultades que les eran propias, reservándose -entre otras- el poder de legislar en materia sanitaria.

ARTICULO 59.- Consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud. El consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud es la declaración de voluntad expresada por el paciente, emitida luego de recibir información clara, precisa y adecuada, respecto a:

a) su estado de salud;

b) el procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos;

c) los beneficios esperados del procedimiento;

d) los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles;

e) la especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto;

f) las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados;

g) en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre en estado terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, el derecho a rechazar procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o desproporcionados en relación a las perspectivas de mejoría, o produzcan sufrimiento desmesurado, o tengan por único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable;

h) el derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de atención de su enfermedad o padecimiento.

Ninguna persona con discapacidad puede ser sometida a investigaciones en salud sin su consentimiento libre e informado, para lo cual se le debe garantizar el acceso a los apoyos que necesite.

Nadie puede ser sometido a exámenes o tratamientos clínicos o quirúrgicos sin su consentimiento libre e informado, excepto disposición legal en contrario.

Si la persona se encuentra absolutamente imposibilitada para expresar su voluntad al tiempo de la atención médica y no la ha expresado anticipadamente, el consentimiento puede ser otorgado por el representante legal, el apoyo, el cónyuge, el conviviente, el pariente o el allegado que acompañe al paciente, siempre que medie situación de emergencia con riesgo cierto e inminente de un mal grave para su vida o su salud. En ausencia de todos ellos, el médico puede prescindir del consentimiento si su actuación es urgente y tiene por objeto evitar un mal grave al paciente.

Deber de Información. Deber principal y autónomo.

Luego de la sanción de la Ley sobre los Derechos del Paciente, es un deber principal y autónomo y no una obligación secundaria el deber de información, ya que genera responsabilidad por sí mismo en caso de ser incumplido.

La importancia de esta obligación trasciende el mero deber proveniente de la buena fe contractual, de acuerdo a que su imposición proviene de una fuente legal.

El Código Civil, en su artículo 1768, reza: “La actividad del profesional liberal está sujeta a las obligaciones de hacer. La responsabilidad es subjetiva, excepto que se haya comprometido un resultado concreto”. Esto quiere decir que el factor de atribución es subjetivo para los profesionales de la salud, y su obligación es de medios, por lo que debe actuar simplemente con diligencia.

Si el profesional no cumple en absoluto con la prestación comprometida, es decir, si no hay actividad alguna del deudor (recordemos que seguimos analizando el supuesto de una obligación de medios), se genera una responsabilidad objetiva propia del deber de resultados. Solo en este supuesto, la culpa/diligencia se deja de lado por el simple hecho de que no se ha comenzado a desarrollar ninguna conducta, ningún programa de prestación tendiente al cumplimiento de la expectativa del paciente. En cambio, cuando el cumplimiento es defectuoso o vicioso, pero se ha prestado una conducta diligente del galeno –aun sin haberse concretado el interés final del paciente-, la obligación resulta ser de medios, debiendo atribuirle al deudor la culpa o dolo -es decir, el factor subjetivo de atribución- para poder responsabilizarlo civilmente.

El deber de informar es una obligación de resultado y, consecuentemente, el incumplimiento del mismo sea por inexistencia de prestación o por defecto informativo, genera responsabilidad objetiva para el médico.

El fundamento de esto es permitirle al paciente ejercer su derecho a la autodeterminación.

A diferencia de lo que sucede en las obligaciones de medios, cuando el efector de salud incumple parcialmente, la responsabilidad sigue siendo objetiva, porque lo que se está frustrando es el resultado comprometido en la obligación de resultado: la información completa. Es decir, entendemos que el deber de informar pertenece -a diferencia de la “actividad” médica- a la categoría de las obligaciones de resultado y, siendo así, ante su incumplimiento total o parcial, se incurre en un factor objetivo de atribución de responsabilidad civil.

Para que nazca el deber de reparar, deben estar presentes los demás presupuestos de la responsabilidad civil: el daño, la antijuridicidad, el factor de atribución y la relación de causalidad.

Causal de justificación por la cual se exime de responsabilidad al médico que no informa: estado de necesidad. En este caso brindarle la información completa al paciente podría perjudicar gravemente su estado de salud. Dentro del estado de necesidad, podemos ubicar también a aquellos casos en donde está en riesgo la salud pública.

En el supuesto de una situación de emergencia, con grave peligro para la salud o vida del paciente, donde éste no pudiera recibir la información ni dar su consentimiento por sí o a través de sus representantes. Bien podría tratarse de los casos donde el paciente ingresa inconsciente y el equipo de salud necesita intervenirlo para evitar un mal mayor. En este sentido, el estado de necesidad actúa como causal de justificación ante el incumplimiento al deber de informar.

También existe la “dispensa de información”, es decir, la renuncia expresa del paciente a recibir la información sanitaria. El paciente, así como tiene el derecho a recibir la información completa, también tiene el derecho a querer no recibirla o a pedir que no se le informen determinados aspectos de ella.

Las causales de interrupción del nexo causal son: el caso fortuito o fuerza mayor, el hecho del damnificado y el hecho de un tercero por el que no se debe responder. Estas alternativas son las únicas que puede plantear el médico para eximirse respecto de la ruptura del nexo causal. Las mencionadas anteriormente son respecto de la antijuridicidad.

La única diferencia que hay entre lo planteado anteriormente por los profesionales que trabajan en consultorios privados y los que trabajan en establecimientos, es que estos últimos gozan de muchísimo menos tiempo para la atención, debido a las exigencias que le impone quien lo contrata respecto a la gran cantidad de pacientes que debe recibir. Resulta entonces sumamente difícil para el profesional poder brindarle al paciente toda la información. No por voluntad de incurrir en el incumplimiento, sino por una verdadera falta de tiempo, impuesta desde la entidad. Por este motivo, creemos que este supuesto también configura una de las causales de exoneración del profesional, actuando como interruptor del nexo causal. Se conforma así el supuesto del hecho de un tercero -en este caso, el hecho proviene del establecimiento sanatorial- por el que el profesional no debe responder.

Fallo Patrón, Robustiano N. c. Estado nacional (Ministerio de Defensa. Ejército Argentino).

En el fallo “Patrón”: Al actor se le practicó un estudio cerebral invasivo, ordenado por el equipo de cardiología del Hospital Militar Central, pero ejecutado por el servicio de hemodinamia. Entre el momento de la orden del estudio y su realización transcurrieron 8 días, en los que el paciente permaneció internado en el establecimiento. Ninguno de los dos equipos que intervinieron le informó al paciente los riesgos de la realización de dicho estudio -riesgo que terminó acaeciendo-. Del análisis del caso, los jueces establecieron que no podía determinarse con precisión quién era el médico encargado de advertirle al paciente el riesgo que corría, pero sin lugar a dudas “algún” médico del hospital tenía esa responsabilidad. No se trataba de una cuestión de mala praxis en el desarrollo de la actividad médica, ya que el estudio ordenado era necesario y la intervención había sido realizada con diligencia. Empero, lo que no se le había informado al actor era el riesgo que corría al someterse a ese procedimiento invasivo. Como bien señala el doctor Farrel en su voto, “...un adulto tiene el derecho a tomar por su propia cuenta aquellas decisiones que signifiquen adoptar un determinado plan de vida. Entre ellas, figura la de elegir entre detectar una enfermedad a costa de un gran riesgo, o la de evitar ese riesgo y permanecer en la ignorancia”.

A razón de ello, y ante la imposibilidad de determinar qué médico debía cumplir con la obligación de informarle los riesgos al paciente, los jueces establecieron que los profesionales no debían responder, pero si el hospital.

Cuando se trata de profesionales institucionalizados, pueden ocurrir entonces dos situaciones: que se determine la necesidad de responder tanto de los médicos como del establecimiento sanatorial, o que se considere responsable únicamente a la entidad de salud.

El nosocomio debe hacerse cargo debido a la responsabilidad (objetiva) que tiene el principal por el hecho del dependiente.

Ferrero Juan M. c/ Instituto Oftalmológico Stefani y Asoc. S.A. s/ daños y perjuicios (16/03/2016)

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil – Sala B

En el caso, el accionante relató que “sufría una miopía que requería una corrección de aproximadamente seis dioptrías; que para cortar la dependencia de anteojos y lentes de contacto decidió realizarse una cirugía; que los aquí demandados le comunicaron que si bien la intervención presentaba algunos riesgos, el cuadro menos auspicioso era que debiera continuar usando anteojos”.

Luego de la intervención, el demandante explicó que “comenzó a tener problemas de visión en su ojo derecho”. Tras diversas consultas con otros galenos, manifestó que padece “un cuadro permanente, que no admite corrección con anteojos ni lentes de contacto y que solo podría ser remediable con un trasplante de córnea”.

A su vez, destacó que “también le manifestaron los especialistas que lo ocurrido era uno de los tantos riesgos que entrañaba una operación de este tipo; lo cual, según narra, no fue advertido oportunamente -antes de la operación- por los profesionales que lo intervinieron”.

Sin embargo, el juez de primera instancia basó el rechazo de la acción en la experticia médica practicada en el expediente al entender que “no se aprecia accionar alguno deficiente o negligente por parte de la demandada, y que las cirugías fueron realizadas según los protocolos quirúrgicos, en forma correcta, adecuada y habitual”.

Los camaristas manifestaron que “un galeno puede realizar una intervención quirúrgica sin que tenga ninguna objeción médica y cumpliendo con todos los recaudos del caso; y, sin embargo, incurrir en mala praxis y tener responsabilidad civil por la falta del debido consentimiento informado”.

Sobre este punto, los magistrados no analizaron cómo fue en sí la práctica quirúrgica, sino exclusivamente el punto relativo al consentimiento informado. “Vale la pena recordar que el perito fue contundente al señalar que la intervención fue realizada de acuerdo a los protocolos, en forma correcta y habitual, y sin ningún tipo de negligencias”, indicó el fallo.

Al respecto, los vocales recodaron que “un profesional médico no debe realizar intervención alguna al paciente sin brindar las explicaciones del caso, con los riesgos y ventajas que podían tener lugar con esa operación. Resulta necesario, pues, que la persona que se va a someter a tal acto sea debidamente esclarecida para que se halle en condiciones de tomar la decisión respectiva”.

“Obsérvese que otorgar el consentimiento informado hace al derecho inalienable del paciente de disponer de su propio cuerpo, a su autodeterminación, por lo que entraña el ejercicio de sus derechos personalísimos más valiosos; y de ahí que esa labor condiciona la licitud y legitimidad de la actividad médica”.

En cuanto a la exigencia del consentimiento informado, los jueces afirmaron que “no constituye una mera formalidad, sino todo lo contrario”. Y agregaron: “Debe haber por parte del galeno una completa exposición y comparación de la ventajas de la intervención, por un lado, y de los posibles riesgos y complicaciones, por el otro”.

Para loa jueces, “tiene que tratarse de una información, previa al acto, que sea comprensible, clara y asequible, por lo que tienen que quedar excluidas la reticencia y las informaciones parcializadas; como tampoco tiene que estar dotada de un excesivo tecnicismo que no se encuentre al alcance de un lego”.

A su vez, resaltaron que “el consentimiento informado constituye una pieza básica de la relación médico-paciente; ya que su existencia o no es clave a la hora del reparto de los riesgos propios del actuar médico”.

“Entonces, de no haberse aquel verificado, como en el caso de autos, no queda otra alternativa que descargar tales riesgos en las espaldas del facultativo; y ello debido a que la falta de éste –su mala praxis con esa omisión-- le impidió a la demandante ejercer la apuntada opción que es fundamental: someterse a la intervención aconsejada o negarse a ella”, afirmaron.

En definitiva, los camaristas aseveraron que “la chance de que ocurriera el lamentable episodio era muy baja”. No obstante, concluyeron que “aunque fuera ínfima, queda claro que los demandados -al haber asumido, como ya dije, los riesgos no informados por la intervención quirúrgica practicada a la actora- tendrán que afrontar el pago de la indemnización pertinente por todos los daños ocasionados”.

Conclusiones :

1. El deber de información es una obligación autónoma, cuyo incumplimiento es susceptible de generar responsabilidad civil.

2. Consecuentemente, su incumplimiento es susceptible de generar responsabilidad civil, sin perjuicio de que la prestación médica principal se haya efectuado con diligencia.

3. Se trata de un deber que se encuentra presente en las etapas precontractual, contractual y postcontractual.

4. La prestación material del deber de informar es una obligación de resultados. En consecuencia, su incumplimiento total o parcial conlleva un factor objetivo de atribución de la responsabilidad civil. El mero incumplimiento absoluto o defectuoso de dicho deber origina entonces lo que se denomina una “presunción de adecuación causal”, desvirtuable por la demostración de una causa ajena o extraña. La culpabilidad queda fuera del sistema, tanto para originar responsabilidad como para exonerarla.

5. Las excepciones normativas existentes en relación con el deber de informar actúan como causales de exoneración, ya sea por justificación de la antijuridicidad o por interrupción del nexo causal.

6. La falta o defecto de información al paciente afecta la libertad individual y el derecho a la autodeterminación, así como la toma de decisiones conscientes y consistentes con su proyecto autorreferencial de vida. Consecuentemente, debe resarcirse el daño extrapatrimonial sufrido -sin perjuicio de los daños patrimoniales que pudieren existir-.

7. La afección al deber de informar genera responsabilidad por parte del profesional de la salud que preste sus servicios en un consultorio privado, por incumplimiento de la obligación legal asumida por aquel.

8. Cuando el que incumple el deber de informar es un profesional institucionalizado, el establecimiento también debe responder, en virtud de lo establecido en el artículo 1753 del Código unificado.

Directivas Médicas Anticipadas.

Uno de los aspectos que consideramos más relevantes es la consagración legislativa a nivel nacional de las Directivas Médicas Anticipadas, que hasta ese momento solo se encontraban reguladas aisladamente y a nivel local.

Se trata del ejercicio de actos de autoprotección, con base en el derecho de autonomía de la voluntad, que permiten manifestar con anticipación conductas autorreferentes, acordes a los deseos y convicciones de cada individuo, dejando expresa constancia de sus indicaciones, las que deberán ser respetadas en el momento en que no se encuentre en condiciones de expresarlas.

Es una guía orientadora para la determinación de las pautas a seguir en el tratamiento del paciente, importante en momentos como los actuales, donde se judicializan temas que como los que se han detallado, resultan ajenos al ámbito jurisdiccional. Una directiva entendemos, puede influir positivamente en el ejercicio de la actividad profesional, atenuando la sensación de temor frente a una posible situación de litigiosidad.

Tengamos presente que el desarrollo tecnológico y farmacológico alcanzado ha facilitado la continuación de la vida y la curación de un número cada vez mayor de enfermedades, pero por otro lado, la aplicación inapropiada o desproporcionada de muchos de esos tratamientos ha tenido por único fin dilatar la muerte. En tal sentido, ello ha hecho perder de vista la propia finalidad de la medicina, que no consiste en prolongar la vida a cualquier costo o simplemente dilatar el momento de la muerte, sino en mejorar la salud y la calidad (no cantidad) de vida.

En este orden de ideas se ha manifestado la jurisprudencia expresando: “…se trata, precisamente del respeto por la vida humana, pero en su íntegra dimensión, no sólo circunscripta a las funciones fisiológicas elementales. El hombre no sólo vive porque respira y porque su corazón late. El hombre vive porque piensa, porque siente, porque se comunica, porque se relaciona. Esto último es, precisamente, lo que a cada uno de nosotros nos interesa de nuestras vidas; es lo que tenemos miedo de perder si perdemos la vida (…) Si eso es lo que verdaderamente nos importa ¿qué es lo que el derecho debe proteger? ¿El derecho a respirar? ¿O el derecho al desarrollo de nuestras dimensiones psíquica y social? Naturalmente, se impone la respuesta negativa a la primera pregunta y positiva a la última...” .

Consideramos que la voluntad del paciente siempre debe entenderse soberana en cuanto a su libre determinación de someterse o no a determinado acto médico, aún en situaciones en donde la vida del paciente se ponga en riesgo. Porque, en realidad de lo que se trata es de redefinir el valor vida y sumarle dignidad lo que implica vivir con convicciones (ej. Testigos de Jehová) o con un status mínimos de placeres.

La Ley Nº 26.529, en su artículo 11 establece no sólo el deber por parte del profesional de acatar la voluntad manifestada anticipadamente por el paciente, sino que le impone un único límite, para el supuesto que ellas impliquen el desarrollo de prácticas eutanásicas, supuesto en que se tendrán por inexistentes. Es importante aclarar que la Directiva Médica Anticipada no se confunde con ninguna práctica eutanásica, el supuesto contemplado en la norma, se refiere al caso en el que mediante una directiva se intente disimular un acto eutanásico, supuesto en el cual la ley correría el velo de la apariencia para atacar con la nulidad, la práctica eutanásica encubierta.

En materia jurisprudencial, el respeto por las directivas anticipadas se refleja, entre otros casos, en “Albarracini Nieves, Jorge Washington s/ Medidas precautorias”. En él, el más Alto Tribunal nacional no hace lugar al pedido del padre del paciente a que se realice una transfusión de sangre en virtud de que el paciente la rechazo en una directiva anticipada.

El CCCN también regula las directivas médicas anticipadas:

ARTICULO 60.- Directivas médicas anticipadas . La persona plenamente capaz puede anticipar directivas y conferir mandato respecto de su salud y en previsión de su propia incapacidad. Puede también designar a la persona o personas que han de expresar el consentimiento para los actos médicos y para ejercer su curatela. Las directivas que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas se tienen por no escritas.

Esta declaración de voluntad puede ser libremente revocada en todo momento.

CSJN, 01/06/2012, “Albarracini Nieves, Jorge Washington s/ medidas precautorias”

Con fecha 01/06/12 la Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidió en el caso “Albarracini Nieves, Jorge Washington s/medidas precautorias”, manteniendo la doctrina del precedente “Bahamondez” sobre libertad y autonomía individual.

Los aspectos más relevantes del fallo son los siguientes:

Hechos / Antecedentes:

- El paciente Pablo Albarracini se encuentra internado en estado crítico en una clínica de Capital Federal.

- Para su tratamiento los galenos que lo atienden sugieren la transfusión de sangre.

- Atento su estado de inconsciencia, su esposa manifiesta que el Sr. Albarracini es Testigo de Jehová y que por tanto se ha negado a recibir la mentada transfusión.

- Como prueba de ello, presenta un documento firmado ante escribano público donde el paciente expresa esta negativa en forma clara y precisa.

- El padre del Sr. Albarracini se presenta ante la Justicia solicitando la intervención médica a través de una medida precautoria.

- El caso llega a la Corte tras la aceptación de la medida en 1ª Instancia y la negativa de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, en segunda instancia.

1. Sostiene la Corte Suprema que corresponde atender el tratamiento de una medida precautoria por la urgencia del caso y porque una resolución tardía del mismo supondría la lesión de un derecho de raigambre constitucional, como la vida.

2. Si bien la solución del caso es análoga, el presente se diferencia de Bahamondez” por cuanto el Sr. Albarracini no ha podido expresar su parecer acerca del tratamiento que se le está aplicando, dado su estado de inconsciencia. Sin embargo, la existencia de un instrumento firmado por el paciente en el año 2008 ante escribano público, servirá al Alto Tribunal como expresión de la voluntad personalísima del paciente.

3. Así pues, sus creencias religiosas y en consonancia con ellas, su voluntad de no recibir transfusiones de sangre, han sido probadas por la apelante mediante un instrumento público donde el paciente declaró su voluntad en forma fehaciente.

4. Aún cuando, las “directivas anticipadas” sobre tratamientos médicos del Sr. Albarracini fueron muy anteriores a entrar en estado crítico, la valoración de este instrumento lleva a la Corte a ponderar que “ no existen razones para dudar de que el acto por el cual Pablo ha manifestado su negativa de ser transfundido fue formulado con discernimiento, intención y libertad” y a considerar por tanto que corresponde situar la decisión del paciente de no recibir un tratamiento contrario a su fe en la esfera más íntima de la libertad personal, amparada por la Constitución Nacional.

5. Dicho argumento, también fue utilizado en “Bahamondez” al considerar que la libertad personal del Art. 19 CN, es un ámbito donde los individuos pueden tomar decisiones fundamentales en relación a su persona, sin intervención del Estado, siempre que no violen derechos de terceros.

6. En el presente caso sostiene el voto de la mayoría que “los pacientes tienen derecho a hacer opciones de acuerdo a sus propios valores o puntos de vista, aún cuando parezcan irracionales o imprudentes, y que esa libre elección debe ser respetada”. Esta opinión se encuentra receptada en la Ley 26.529 (art. 2 inc. E), y es limitada en el mismo cuerpo legal por el art. 11 que expresa que las directivas expresadas por un paciente en cuanto a su voluntad de recibir o no cierto tratamiento debe ser respetada por los médicos, salvo que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas (art. 11 Ley 26.529), las que se tendrán como inexistentes.

7. El otro límite impuesto a la expresión de voluntad de un paciente es la existencia de algún interés público relevante que justifique la restricción a la libertad personal del paciente.

8. Conclusión: La Corte, al mantener la doctrina del caso “Bahamondez” en el presente, resuelve que no se configuran en el caso “Albarracini” los supuestos del art. 11 de la ley 26.529, ni se ha podido probar vicio alguno en la expresión de voluntad del paciente, aún cuando ahora no esté en condiciones de ratificarla, ni se violenta interés público de ninguna especie que haga necesario desestimar la decisión del paciente, por lo que se mantiene el fallo de Cámara, respetando la autonomía individual, libertad religiosa y de conciencia del paciente.

CSJN, 07/07/215, "D., M. A. s/ declaración de incapacidad".

La Corte Suprema, con el voto de los jueces Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Juan Carlos Maqueda, garantizó que se respete la voluntad de una persona para que se suspendan las medidas que desde hace más de 20 años prolongan artificialmente su vida.

La Corte Suprema, al confirmar la decisión del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuquén, debió expedirse respecto de la situación del paciente M.A.D. que, como consecuencia de un accidente automovilístico, se encuentra postrado desde el año 1995, con una grave secuela con desconexión entre ambos cerebros, destrucción del lóbulo frontal y severas lesiones en los lóbulos temporales y occipitales. Desde hace más de 20 años no habla, no muestra respuestas gestuales o verbales, no vocaliza ni gesticula ante estímulos verbales y tampoco responde ante estímulos visuales. Carece de conciencia del medio que lo rodea, de capacidad de elaborar una comunicación, comprensión o expresión a través de lenguaje alguno y no presenta evidencia de actividad cognitiva residual. Dado su estado, necesita atención permanente para satisfacer sus necesidades básicas y es alimentado por una sonda conectada a su intestino delgado.

Debido a la trascendencia de la decisión que debía adoptarse y para obtener una mayor certeza científica, la Corte Suprema ordenó al Cuerpo Médico Forense y al Instituto de Neurociencias de la Fundación Favaloro la realización de nuevos estudios médicos al paciente para complementar y actualizar los que ya se habían realizado en la causa. Estos estudios confirmaron el carácter irreversible e incurable de su situación, sin aportar elementos científicos que permitan suponer que tenga posibilidades de recuperarse de su actual estado. Con base en estos informes, las partes y la Defensora General de la Nación, en su carácter de representante del Ministerio Pupilar ante esta instancia, se expidieron los días 6 y 7 de abril y 15 de junio del corriente año.

La particularidad que presenta este caso es que el paciente no había brindado ninguna instrucción formalizada por escrito respecto a qué conducta médica debía adoptarse en una situación como la que se encuentra en la actualidad. En este sentido, no puede perderse de vista que al momento del accidente no se había dictado aún la Ley de Derechos del Paciente (26.529) que autoriza a las personas a disponer mediante instrumento público sobre su salud dando directivas anticipadas. Tampoco puede ignorarse que en esa fecha esa práctica no era habitual y no se hallaba difundida socialmente la posibilidad de hacerlo como ocurre en la actualidad. Sin embargo, él les había manifestado a sus hermanas que, en la eventualidad de hallarse en el futuro en esta clase de estado irreversible, no era su deseo que se prolongara artificialmente su vida. En consecuencia, basándose en esta manifestación de voluntad de M.A.D., sus hermanas solicitaron la suspensión de las medidas de soporte vital que se le vienen suministrando desde hace dos décadas.

En el fallo, la Corte Suprema consideró que la Ley de Derechos del Paciente contempla la situación de quienes, como M.A.D., se encuentran imposibilitados de expresar su consentimiento informado y autoriza a sus familiares a dar testimonio de la voluntad del paciente respecto de los tratamientos médicos que éste quiere o no recibir. En razón de ello, resolvió que debía admitirse la petición planteada en la causa a fin de garantizar la autodeterminación de M.A.D.

Al adoptar esta decisión, la Corte aclaró que no se estaba en presencia de un caso de eutanasia. Luego, efectuó consideraciones relevantes tanto sobre los derechos de los pacientes, en especial de los más vulnerables, como también enfatizó la importancia de respetar exclusivamente la voluntad del paciente, por fuera de otra consideración, en lo que hace al final de su vida. Por último, remarcó que, como regla, deben evitarse judicializaciones innecesarias de decisiones relativas al cese de prácticas médicas.

En primer lugar, sobre los derechos de los pacientes, el Tribunal señaló:

a) Que la solicitud de cese de soporte vital no importa una práctica eutanásica vedada por la ley sino que constituye una abstención terapéutica que si se encuentra permitida.

b) Que la ley autoriza a solicitar el cese de la hidratación y alimentación artificial en tanto constituyen por sí mismos una forma de tratamiento médico, tal como lo han reconocido los Comités de Bioética que dictaminaron en la causa, los debates parlamentarios de la Ley de Derechos del Paciente, la reciente decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso “Lambert vs. Francia” y la jurisprudencia de los tribunales de máxima instancia de Estados Unidos, Italia, Francia, del Reino Unido y de la India.

c) Que es indiscutible que M.A.D. es una persona en sentido pleno, que sus derechos fundamentales deben ser protegidos sin discriminación alguna y que, por ello, goza del derecho a la plena autodeterminación de decidir tanto recibir las necesarias prestaciones de salud como también cesar su tratamiento médico.

En segundo lugar, al fundamentar que la única voluntad que debe tenerse en cuenta es la del paciente, la Corte sostuvo:

a) Que, a ningún poder del Estado, institución o persona distinta a M.A.D. le corresponde decidir si su vida, tal como hoy transcurre, merece ser vivida.

b) Que la solución adoptada respecto de la solicitud formulada por las hermanas de M.A.D. de ninguna manera avala o permite establecer una discriminación entre vidas dignas e indignas de ser vividas ni tampoco admite que, con base en la severidad de una patología, se restrinja el derecho a la vida o se consienta idea alguna, o consideración económica, que implique cercenar el derecho a acceder a las prestaciones médicas o sociales destinadas a garantizar su calidad de vida.

c) Que por tratarse la vida y la salud de derechos personalísimos, el único que puede decidir respecto del cese del soporte vital es el paciente, ya que de ningún modo puede considerarse que el legislador haya transferido a sus familiares un poder incondicionado para disponer de su suerte cuando se encuentra en un estado total y permanente de inconsciencia. Es decir que, en este supuesto, sus familiares sólo pueden testimoniar, bajo declaración jurada, la voluntad del paciente. Por lo que no deciden ni “en el lugar” del paciente ni “por” el paciente ni “con” el paciente sino comunicando cual es la voluntad de este.

d) Que en el presente caso, las hermanas de M.A.D. cumplieron con este requisito porque solicitaron el cese de medidas de soporte vital manifestando con carácter de declaración jurada que esta petición responde a la voluntad de su hermano, sin que se haya alegado ni aportado elemento alguno a lo largo de todo el proceso que permita albergar dudas acerca de que ésta es la voluntad de M.A.D.

En tercer lugar, y en lo que hace a la implementación de la solicitud efectuada, la Corte remarcó la importancia de que, al hacerse efectiva la voluntad de M.A.D. y proceder al retiro de las medidas de soporte vital, se adopten, tal como lo prevé la ley, todos los recaudos necesarios para el adecuado control y alivio de un eventual sufrimiento del paciente.

Finalmente, a fin de evitar judicializaciones innecesarias, el Tribunal formuló precisiones acerca de como deberán tratarse, en el futuro, situaciones en las que se pretenda hacer efectivo el derecho a la autodeterminación en materia de tratamientos médicos.

Para ello, subrayó que el legislador no ha exigido que el ejercicio del derecho a aceptar o rechazar las prácticas médicas quede supeditado a una autorización judicial previa y, por tal razón, no debe exigírsela para convalidar las decisiones tomadas por los pacientes respecto de la continuidad de los tratamientos médicos, en la medida en que estas se ajusten a los requisitos establecidos en la ley que regula esta temática, no existan controversias respecto de cuál es la voluntad del paciente y se satisfagan las garantías y resguardos previstos en las leyes que protegen a los menores de edad y a las personas con discapacidades físicas o psíquicas.

Normativa involucrada

CONSTITUCION NACIONAL

Artículo 19 .- Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.

Ley 26.529, Salud Publica, Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud.

ARTICULO 2º — (…)

e) Autonomía de la Voluntad. El paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como así también a revocar posteriormente su manifestación de la voluntad. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a intervenir en los términos de la Ley Nº 26.061 a los fines de la toma de decisión sobre terapias o procedimientos médicos o biológicos que involucren su vida o salud;

ARTICULO 5º - (…)

g) El derecho que le asiste en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre en estadio terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, en cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o desproporcionados en relación con las perspectivas de mejoría, o que produzcan sufrimiento desmesurado, también del derecho de rechazar procedimientos de hidratación y alimentación cuando los mismos produzcan como único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable;

ARTICULO 11. — Directivas anticipadas. Toda persona capaz mayor de edad puede disponer directivas anticipadas sobre su salud, pudiendo consentir o rechazar determinados tratamientos médicos, preventivos o paliativos, y decisiones relativas a su salud. Las directivas deberán ser aceptadas por el médico a cargo, salvo las que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas, las que se tendrán como inexistentes.

Ley 24.193 TRASPLANTES DE ORGANOS Y MATERIALES ANATOMICOS

ARTICULO 21. — En caso de muerte natural, y no existiendo manifestación expresa del difunto, deberá requerirse de las siguientes personas, en el orden en que se las enumera siempre que estuviesen en pleno uso de sus facultades mentales, testimonio sobre la última voluntad del causante, respecto a la ablación de sus órganos y/o a la finalidad de la misma.

a) El cónyuge no divorciado que convivía con el fallecido, o la persona que sin ser su cónyuge convivía con el fallecido en relación de tipo conyugal no menos antigua de TRES (3) años, en forma continua e ininterrumpida;

b) Cualquiera de los hijos mayores de DIECIOCHO (18) años;

c) Cualquiera de los padres;

d) Cualquiera de los hermanos mayores de DIECIOCHO (18) años;

e) Cualquiera de los nietos mayores de DIECIOCHO (18) años;

f) Cualquiera de los abuelos;

g) Cualquier pariente consanguíneo hasta el cuarto grado inclusive;

h) Cualquier pariente por afinidad hasta el segundo grado inclusive;

i) El representante legal, tutor o curador;

Conforme la enumeración establecida precedentemente y respetando el orden que allí se establece, las personas que testimonien o den cuenta de la última voluntad del causante que se encuentren en orden más próximo excluyen el testimonio de las que se encuentren en un orden inferior. En caso de resultar contradicciones en los testimonios de las personas que se encuentren en el mismo orden, se estará a lo establecido en el artículo 19 bis.

La relación con el causante y el testimonio de su última voluntad, serán acreditados, a falta de otra prueba, mediante declaración jurada, la que tendrá carácter de instrumento público, debiendo acompañarse dentro de las CUARENTA Y OCHO (48) horas la: documentación respectiva, cuando correspondiere.

Previsiones sobre la Historia Clínica

Entre los documentos sanitarios que surgen durante el transcurso de la relación médico-paciente, existe uno en particular que por su especial importancia requería inexorablemente una regulación uniforme y unívoca –de orden público- con aplicación en todo el territorio de la Nación. El instrumento al cual hacemos mención no es otro que la Historia Clínica, la cual es definida por la ley 26.529, art. 12, como el documento obligatorio cronológico, foliado y completo en el que conste toda actuación realizada al paciente por profesionales y auxiliares de la salud.

Es por demás evidente la necesidad de determinar normativamente los aspectos esenciales que deben encontrarse presentes en cada historia clínica que se confeccione en el marco de la atención de salud. En tal sentido, antes de la sanción de la ley teníamos a nuestra disposición algunos instrumentos legislativos locales, combinados con algunas resoluciones ministeriales dispersas que regulaban solamente aspectos particulares (vg., el plazo de guarda de la historia clínica). Sin embargo la jurisprudencia comenzó a dictaminar, a través de sus sentencias, cuales son los datos que se deben incluir sin excepción en la misma, así como quien resulta su titular, fijando pautas para acceder a la información que pudiere constar en la misma a través de numerosos casos en los cuales la inexistencia de historia clínica, o deficiencia en su confección, derivó en una presunción contraria a los médicos y establecimientos de salud frente a reclamos por responsabilidad médica.

Tales principios encontraron su cauce en esta norma. De ella surge que la confección de la historia clínica es obligatoria en términos jurídicos, además de configurar un deber en términos ético-profesionales, debiendo ser completada –además- en orden cronológico y requiriéndose la foliatura de sus hojas, dado que el orden temporal de cada una de las anotaciones permite evaluar integralmente la evolución de un paciente, así como los actos desarrollados por los profesionales o auxiliares de la salud según las circunstancias del momento. En este orden, el número de folio incorporado en cada página conlleva necesariamente a satisfacer y complementar este requisito, asegurando la continuidad progresiva de cada una de las incorporaciones que se efectúen en la historia clínica.

La ley enumera al solo efecto enunciativo cuales son los asientos que deberían registrarse en la historia clínica. A este respecto, incluye a todos los actos médicos realizados o indicados, incluyendo a aquellos afines con el diagnóstico presuntivo; los datos que individualizan al paciente y su grupo familiar, datos de identificación del profesional interviniente y los antecedentes genéticos, fisiológicos y patológicos del paciente. Es de vital importancia destacar que según el inc. d) del art. 15 de la ley, los registros de los actos llevados a cabo por los profesionales y auxiliares deben ser claros y precisos, en tanto debe tenerse presente que la historia clínica debe ser llevada de manera tal que cualquier profesional interviniente en la atención del paciente pueda comprender cada uno de los actos llevados a cabo previamente.

Finalmente, en cuanto a parámetros de confección se trata, la norma bajo análisis agrega dos características adicionales. En primer lugar, según el art. 16, la historia clínica debe ser íntegra, en el sentido de que la misma no solo se encuentra conformada por los respectivos asientos, sino que se complementa con otros documentos sanitarios, como los consentimientos informados, las hojas de indicaciones médicas, las planillas de enfermería, los protocolos quirúrgicos, las prescripciones dietarías, así como los estudios y prácticas realizadas, rechazadas o abandonadas, todos ellos con el sumario respectivo sobre la agregación o desglose de los mismos a la historia clínica. Luego, en su art. 17 consagra la unicidad de la historia clínica, al exigir la confección de un único documento por cada establecimiento de salud.

Una de las novedades que incorpora el legislador a través del texto de la norma, radica en la propiedad de la historia clínica. Históricamente ha existido consenso entre nuestros jueces y pensadores jurídicos acerca de atribuir la titularidad en cabeza del establecimiento, clínica o médico particular, reconociendo en el paciente la propiedad sobre los datos que en ella figuraban. Tal solución parece ser la más lógica y funcional a los efectos de satisfacer los intereses de cada uno de los actores involucrados, puesto que si el ordenamiento jurídico exige al galeno la guarda de la historia clínica por un período de tiempo determinado, garantizando debidamente el acceso a los datos por parte del paciente, no parece razonable otorgarle a éste último la propiedad de la misma.

Tal cual anticipáramos, y con un criterio opuesto al aquí sostenido, se ha optado por otorgar la titularidad de la historia clínica al paciente, constituyendo en depositarios de aquella a los establecimientos asistenciales públicos y privados y a los profesionales de la salud en su carácter de propietarios de sus consultorios profesionales, exigiéndole a éstos la guarda y custodia de la misma durante un plazo de 10 años, a contar desde la última actuación en la historia clínica.

Sin desmedro de lo expuesto, no podemos estar más de acuerdo en que el paciente debe tener acceso irrestricto a los datos consignados en aquella, puesto que la información allí contenida es, sin duda alguna, de su propiedad exclusiva y es aquél -junto a su representante legal, en caso de ser un incapaz- el primer legitimado para solicitarla. La ley también otorga legitimación para acceder a ella, con la autorización del paciente, al cónyuge o persona que conviva con él en unión de hecho, sean o no del mismo sexo, así como los herederos forzosos y los profesionales del arte de curar.

CNACivyComFed., Sala II, 06/02/2015, “Silva Héctor Rodolfo s/ incidente de apelación”.

En la causa “Silva Héctor Rodolfo s/ Incidente de Apelación”, ante el pedido del actor tendiente a la aprobación de la liquidación de astreintes que presentó, el magistrado de grado dejó sin efectos las sanciones que oportunamente había impuesto al Sanatorio Privado del Centro.

Al pronunciarse en tal sentido, el magistrado ponderó que la historia clínica requerida no pudo ser hallada en esa institución, de acuerdo con el resultado del mandamiento obrante en la causa.

El demandante apeló dicha decisión alegando que el aporte de la historia clínica fue ordenado por el magistrado, al igual que los apercibimientos, la imposición de las astreintes y su intimación de pago, añadiendo que todo ello se encontraba notificado, consentido y precluso. Dijo también que el hecho de que no haya aparecido el documento mencionado no es un atenuante o justificativo y que sólo puede responder a su ocultación voluntaria, su destrucción o su extravío, circunstancias que no son un verdadero eximente o atenuante de responsabilidad.

El recurrente calificó la conducta de la demandada como negligente y destacó los obstáculos que afronta en el proceso sin que ello genere sanción alguna, citando jurisprudencia que estima aplicable al caso.

Los magistrados que integran la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal explicaron que “la finalidad de las sanciones conminatorias previstas en el art. 37 del Código Procesal es obtener el cumplimiento de una orden judicial, ya sea por las partes de un proceso o –como sucede en este caso– por un tercero”, agregando que “dado su carácter pecuniario, actúan presionando la voluntad de quien no acata la orden en cuestión, porque la persistencia en el incumplimiento lo coloca en una situación patrimonial cada vez más comprometida”.

En tal sentido, los jueces recordaron que “una de sus características es la provisionalidad: su imposición no tiene fuerza de cosa juzgada, ya que es un modo de apremio de manejo discrecional para el juez, a fin de mantenerlo dentro de su función instrumental, encaminada al objetivo que se persigue. De allí que puedan ser dejadas sin efecto si no subsisten las razones que dieron lugar a su imposición”.

Como consecuencia de ello, los Dres. Ricardo Víctor Guarinoni, Graciela Medina y Alfredo Silverio Gusman entendieron que “en el caso no tiene mayor relevancia el hecho de que los apercibimientos, la imposición de las astreintes y su intimación de pago se encuentren notificados y consentidos, según destaca la actora, en tanto la aplicación del principio de la preclusión con relación a este instituto debe ser examinada cuidadosamente, en función de la facultad judicial de dejar sin efecto las sanciones, incluso en forma retroactiva”.

Sentado lo anterior, el tribunal aclaró que “el fundamento central del auto apelado es la convicción del juzgador de que existe imposibilidad de cumplimiento”, por lo que en “tales condiciones las astreintes quedan privadas de su sentido, que –como ya se dijo– es doblegar la resistencia de aquél que voluntariamente desobedece una orden judicial, lo que lleva implícito que el cumplimiento perseguido es factible”.

“La imposibilidad de incorporar a la causa la historia clínica ha sido tácitamente reconocida por el propio actor al hacer referencia al resultado infructuoso de la diligencia de secuestro, así como al “estado de semiabandono y desorden en que se encuentra la entidad requerida”, resaltaron los camaristas.

En la resolución dictada el 6 de febrero de 2015, la mencionada Sala resolvió que “no existe divergencia entre el recurrente y el juzgador en lo que hace a la imposibilidad –o dificultad extrema– de obtener la historia clínica que era el objeto de la medida probatoria, en tanto el cuadro descripto en el citado escrito de fs. 48 permite afirmar que la falta de contestación de los oficios no obedeció a una conducta recalcitrante por parte del sanatorio sino al estado de desorden imperante en la institución”, concluyendo que “resulta evidente que el mantenimiento de las astreintes no habría de tener el fin al que apuntan, por lo que se debe estimar acertada la decisión adoptada por el a quo”.

CNACivComyMin, San Juan, Sala 2, 19/02/2013, “Nievas Alfredo R. y Otra c/ Tejada Carlos W. y Otros s/ daños y perjuicios”

DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS PACIENTES

LEY Nº 153/99

LEY BÁSICA DE SALUD

Art. 4° - Derechos. Enumeración. Son derechos de todas las personas en su relación con el sistema de salud y con los servicios de atención:

a) El respeto a la personalidad, dignidad e identidad individual y cultural.

b) La inexistencia de discriminación de orden económico, cultural, social, religioso, racial, de sexo, ideológico, político, sindical, moral, de enfermedad, de género o de cualquier otro orden.

c) La intimidad, privacidad y confidencialidad de la información relacionada con su proceso salud-enfermedad.

d) El acceso a su historia clínica y a recibir información completa y comprensible sobre su proceso de salud y a la recepción de la información por escrito al ser dado de alta o a su egreso.

e) Inexistencia de interferencias o condicionamientos ajenos a la relación entre el profesional y el paciente, en la atención e información que reciba.

f) Libre elección de profesional y de efector en la medida en que exista la posibilidad.

g) Un profesional que sea el principal comunicador con la persona, cuando intervenga un equipo de salud.

h) Solicitud por el profesional actuante de su consentimiento informado, previo a la realización de estudios y tratamientos.

i) Simplicidad y rapidez en turnos y trámites y respeto de turnos y prácticas.

j) Solicitud por el profesional actuante de consentimiento previo y fehaciente para ser parte de actividades docentes o de investigación.

k) Internación conjunta madre-niño.

l) En el caso de enfermedades terminales, atención que preserve la mejor calidad de vida hasta su fallecimiento.

m) Acceso a vías de reclamo, quejas, sugerencias y propuestas habilitadas en el servicio en que se asiste y en instancias superiores.

n) Ejercicio de los derechos reproductivos, incluyendo el acceso a la información, educación, métodos y prestaciones que los garanticen.

o) En caso de urgencia, a recibir los primeros auxilios en el efector más cercano, perteneciente a cualquiera de los subsectores.

Art. 5° - Garantía de derechos. La autoridad de aplicación garantiza los derechos enunciados en el artículo anterior en el subsector estatal, y verifica su cumplimiento en la seguridad social y en el subsector privado dentro de los límites de sus competencias.

Art. 6° - Obligaciones. Las personas tienen las siguientes obligaciones en relación con el sistema de salud y con los servicios de atención:

a) Ser cuidadosas en el uso y conservación de las instalaciones, los materiales y equipos médicos que se pongan a su disposición.

b) Firmar la historia clínica, y el alta voluntaria si correspondiere, en los casos de no aceptación de las indicaciones diagnóstico - terapéuticas.

c) Prestar información veraz sobre sus datos personales.

Art. 7° - Información de derechos y obligaciones . Los servicios de atención de salud deben informar a las personas sus derechos y obligaciones.

OBLIGACIONES DEL PROFESIONAL:

ü Realizar el servicio de acuerdo a lo contratado;

ü Informar correctamente de las alternativas por las cuales se requirió sus servicios. Dicha información debe ser constante hasta la finalización de la relación y dada en forma clara, acorde a un leguaje que el cliente pueda comprender, cuando el cliente emita su consentimiento debe estar adecuadamente informado (caso de los médicos art. 59 CCCN);

ü La confidencialidad de las informaciones (secreto profesional) y actos de que tome conocimiento, salvo que de los mimos resulte la posibilidad de comisión de un delito o esté en riesgo la vida del propio cliente o terceras personas en cuyo caso deberá recurrir a la autoridad policial o judicial;

ü Seguridad, en todo su actuar respetando al cliente y brindándole un trato digno;

ü Tener sus conocimientos actualizados para brindar un servicio adecuado a su cliente/paciente;

ü Obligación de indemnidad;

ü Dar un paso al costado cuando este excedido en su capacidad.

OBLIGACIONES DEL PACIENTE:

ü Informar correctamente al profesional, con certidumbre y fidelidad en su relato;

ü Entregarle toda la documentación (radiografías; análisis, etc.) que sean necesarias para que el profesional se interiorice de la misma, sin ocultar;

ü Debe generarle al profesional una situación de seguridad o advertir los riesgos a que se encuentra expuesto al asumir el requerimiento (enfermedades contagiosas; etc.);

ü Cumplir con las directivas y conductas que el profesional le indica (farmacología; dietaría, etc.);

ü Abonar los honorarios profesionales en la forma indicada por el profesional o convenida por ambos.

ü El paciente debe ser custodio responsable para evitar la propagación de su enfermedad, si este riesgo es posible.

ü El paciente debe actuar compresivamente en relación a las honestas objeciones de conciencia del terapeuta responsable.

Impacto en la atención de salud del Código Civil y Comercial de la Nación.

Constitucionalización del derecho privado

• El CCCN sienta el principio de la prioridad de la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos.

• La protección de la persona en todas las etapas de su vida como primer derecho humano.

• La CSJN dice que la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional.

Aplicación de los Tratados Internacionales de DDHH

• El principio de la autodeterminación de la persona como elemento de su dignidad “pro homine”

• Derecho universal a la salud y derecho personalísimo de la salud

• La autodeterminación del paciente y el poder de decisión sobre su cuerpo y su salud.

• El mayor deber de información y la aplicación del derecho del consumidor en la medicina privada y pública: aplicación de la norma más beneficiosa del art. 7 del CCCN.

Diálogo de fuentes e interpretación sistémica

• Núcleo duro de salud: Respeta la mayor protección que se establece en las legislaciones especiales y complementarias del CCCN:

• Ley 26657 de Salud Mental

• Ley 26061 de Protección integral de los derechos del niño, niña y adolescente

• Ley 26529 de los Derechos de los pacientes en su relación con los profesionales de la salud

• Ley 26742 de la muerte digna, etc.

Muerte Digna

• El art. 59 CCCN al hablar del consentimiento informado dice en el inciso g) en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre en estado terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, el derecho a rechazar procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o desproporcionados en relación a las perspectivas de mejoría, o produzcan sufrimiento desmesurado, o tengan por único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable .

Se reconocen los derechos sobre el cuerpo humano

• El CCCN cuando habla en forma general de derechos y bienes además de referirse a los bienes y las cosas (art. 16), regula los derechos sobre el cuerpo humano.

• Art. 17: a) los derechos sobre todo o parte del cuerpo humano no tiene valor comercial

• Tienen valor afectivo, Terapéutico, científico, humanitario y social

• Sólo son disponibles por su titular siempre que se respeten esos valores y lo dispongan las leyes especiales (por ej. Ablación de órganos).

Autonomía en la toma de decisiones

• Mayoría de edad a partir de los 18 años, pero para tomar decisiones de su cuerpo a partir de los 16 (invasivos y no invasivos).

• “Adolescentes” que van de los 13 a 18 (art. 25) y se respeta la “capacidad progresiva” prevista por la ley 26.061 (CDN); art. 2 de la ley 26529; art. 2 del Decreto 1089/12; art. 4 de la ley de identidad de género (26743) y art. 26 ley 26557.

Menor de 13 a 16 años

• Se presume que a partir de los 13 años el adolescente puede decidir por sí respecto a tratamiento de salud no invasivos o que no impliquen riesgos para su salud o su vida (art. 26). Ej.: métodos de anticoncepción

• Judicialización: Si hay conflicto con sus representantes puede intervenir con asistencia letrada (abogado del niño del art. 27 de la ley 26.061)

• Si son tratamiento invasivos o riesgosos (vgr. estéticas, quimio, etc.) el adolescente mayor de 16 debe prestar consentimiento con la asistencia de sus progenitores. Es asistencia no sustitución.

Requisitos de la autonomía

• Se debe respetar su derecho a ser oído y participar en lo medida de lo posible en la toma de decisiones (art 26, CCCN)

• El requisito normativo es mixto: edad y madurez suficiente para el acto en particular. Prueba de la madurez?

• Si carece de edad y madurez suficiente: Régimen de representación por los padres o el tutor (arts. 100 y ss. del CCN) o curador.

Autonomía y persona incapaz

• La persona declarada incapaz por sentencia judicial o con restricción a la capacidad, deberá tenerse en cuenta el apoyo o sistema de apoyos necesarios para tomar las decisiones sobre su propio cuerpo, como asimismo lo dispuesto sobre el consentimiento informado (art. 5 de la ley 26529 y 21 de la ley 24193).

Actos de disposición del cuerpo

• ARTÍCULO 56.- Actos de disposición sobre el propio cuerpo. Están prohibidos los actos de disposición del propio cuerpo que ocasionen una disminución permanente de su integridad o resulten contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres, excepto que sean requeridos para el mejoramiento de la salud de la persona (cortar una pierna grangenada ), y excepcionalmente de otra persona, de conformidad a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico (donación de un órgano).

• El artículo habla de disminución permanente de la integridad por lo que la prohibición no alcanza a las partes renovables del cuerpo: pelos, óvulos, sangre, etc.

Principio General

• En principio: el consentimiento en estos casos, cuando responden a cuestiones de salud, no puede ser suplido, o sea no puede ser otorgado por representación; salvo último supuesto del art 59.

• Se trata de un consentimiento específico de la persona y libremente revocable, de modo que su revocación no genera responsabilidad.

Consentimiento informado

• ARTÍCULO 59.- Consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud. El consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud es la declaración de voluntad expresada por el paciente, emitida luego de recibir información clara, precisa y adecuada, respecto a:

ü su estado de salud;

ü el procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos;

ü los beneficios esperados del procedimiento;

ü los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles;

ü la especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto;

ü las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados;

Consentimiento informado

• El artículo 59 reproduce el art. 5 de la ley 26529 modificado por la ley 26742.

• Regla: mayor autonomía del paciente.

• El consentimiento tiene dos etapas: la información clara precisa y adecuada a las condiciones del paciente y el consentimiento propiamente dicho.

• Si bien en las investigaciones médicas no se acepta el consentimiento por representación (art. 58), se encuentra previsto en la parte general en el art. 59.

• Consentimiento informado en las THRA (art.560 y 561) debe renovarse cada vez que se utilice los embriones: deben estar protocolizadas por ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción.

Regla y excepciones

Regla : autonomía para el consentimiento

• Nadie puede ser sometido a exámenes o tratamientos clínicos o quirúrgicos sin su consentimiento libre e informado, excepto disposición legal en contrario...

Excepción : Representación

• Si la persona se encuentra absolutamente imposibilitada para expresar su voluntad al tiempo de la atención médica y no la ha expresado anticipadamente , el consentimiento puede ser otorgado por el representante legal, el apoyo, el cónyuge, el conviviente, el pariente o el allegado que acompañe al paciente, siempre que medie situación de emergencia con riesgo cierto e inminente de un mal grave para su vida o su salud. . En ausencia de todos ellos, el médico puede prescindir del consentimiento si su actuación es urgente y tiene por objeto evitar un mal grave al paciente.

¿Quiénes ejercen la representación?

• Los menores de edad de conformidad al art. 26 cono regla prestarán consentimiento los padres o tutores excepto para los casos que se considere que tiene madurez suficiente de conformidad a las pautas de capacidad progresiva.

• En los casos de restricciones a la capacidad el apoyo designado (art. 43), el tutor o el curador.

• La persona designada por el propio paciente antes de encontrarse en esa situación mediante una directiva anticipada.

Requisitos de la representación

• Que la persona esté absolutamente imposibilitada de consentir,

• Que medie una situación de emergencia con riesgo cierto e inminente de un mal grave para su vida o salud

• Si no existe persona que pueda dar el consentimiento por representación y no hay directiva anticipada, el médico podrá proceder sin que medie consentimiento siempre que su actuación sea urgente y tenga por objeto evitar un mal grave al paciente.

Directivas anticipadas

• ARTÍCULO 60: Directivas médicas anticipadas . La persona plenamente capaz puede anticipar directivas y conferir mandato respecto de su salud y en previsión de su propia incapacidad. Puede también designar a la persona o personas que han de expresar el consentimiento para los actos médicos y para ejercer su curatela. Las directivas que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas se tienen por no escritas.

• Esta declaración de voluntad puede ser libremente revocada en todo momento.

Requisitos

• El CCCN contempla dos tipos: 1) otorgar directivas anticipadas que impliquen dejar instrucciones por escrito; en cuyo caso la persona debe estar plenamente capaz (mayor de edad).

• 2) designar la persona o personas que han de expresar el consentimiento para los actos médicos y para el ejercicio de la curatela.

• Puede ser revocada en todo momento libremente.

Exequias

• ARTÍCULO 61: Exequias. La persona plenamente capaz puede disponer, por cualquier forma, el modo y circunstancias de sus exequias e inhumación, así como la dación de todo o parte del cadáver con fines terapéuticos, científicos, pedagógicos o de índole similar. Si la voluntad del fallecido no ha sido expresada, o ésta no es presumida, la decisión corresponde al cónyuge, al conviviente y en su defecto a los parientes según el orden sucesorio, quienes no pueden dar al cadáver un destino diferente al que habría dado el difunto de haber podido expresar su voluntad.

JUDICIALIZACION

Existen tres factores que genera la judicialización de la salud:

1- Amparo de Salud

2- Juicios de Responsabilidad Civil por Mala Praxis

3- Acciones de Oficio que inicia el Agente de Salud

En Argentina tenemos un sistema amplio de salud, Todos estamos cubiertos.

El Programa Medico Obligatorio (PMO), es una canasta básica de prestaciones obligatorias para todas las prepagas y obras sociales. Son las obligaciones que toda obra social o prepaga tiene que cubrir como mínimo en cualquiera de sus planes (piso). Para las prestaciones incluidas en el PMO no existen los llamados períodos de carencia. Por eso, se tiene derecho a recibir estas prestaciones desde el momento mismo de tu afiliación a una obra social o prepaga.

La judicialización de la salud implica una intervención de la justicia para promover un derecho negado o la autorización de prácticas o la provisión de elementos o medicamentos indicados por fuera de los protocolos que demuestran su utilidad. Ósea, puede ser tanto una embarazada que exige con toda razón su derecho de ser atendida aunque no sea derechohabiente o puede ser un paciente con una enfermedad rara que exige ser tratado con una droga huérfana específica cueste lo que cueste.

La medicina trabajó mucho en la evidencia científica y los consensos para que los avances de la ciencia y la tecnología lleguen a la mayor cantidad de personas. Esta última tiene altísimos costos, lo que obliga a un uso adecuado y estratégico de los recursos para poder financiarla.

Los Tribunales que se han implicado en la decisión de una prestación, deben involucrarse también en los resultados médicos sobre el paciente y en el impacto financiero de la medida para evitar que la Justicia actúe como coadministradora de los recursos de salud.

El fenómeno de judicialización de la salud ha alcanzado excesos en países como Brasil y Colombia al grado de que una proporción importante de su gasto en salud es decidido por tribunales. En Colombia en particular, el concepto constitucional de tutela (consistente en que si en 10 días un juez no respondió una demanda de amparo, el caso se torna prioritario y debe darse inmediato cumplimiento) les ha significado que una cuarta parte del presupuesto de salud colombiano deriva de decisiones judiciales.

En este escenario, la judicialización de la salud es una nueva enfermedad del sistema sanitario . Tiene su etiología en la conflictividad social, las demandas sin límites y la connivencia de profesionales e instituciones de la salud y de la justicia. Su cuadro clínico se basa en la falta de respeto por la evidencia científica, el desentendimiento de los consensos internacionales y nacionales, no respetando muchas veces a los organismos reguladores.

El derecho a la salud es básico para todas las personas; así lo enuncian tratados, pactos internacionales y la Organización Mundial de la Salud. Los daños que causa esta enfermedad a través del accionar de la justicia radican en que se avasalla el derecho colectivo, se rompe la equidad y la solidaridad, y se genera un desfinanciamiento en el sistema de salud.

Los múltiples motivos son las solicitudes de medicamentos por marca comercial, prácticas y medicamentos que no respetan la evidencia científica, exigencias de coberturas fuera de normativas, solicitudes de medicamentos o prácticas en etapa experimental o pedidos de coberturas en el extranjero cuando pueden resolverse en el país.

En este contexto, el modelo corporativo de salud actúa como efectivo agente de contagio y medio de cultivo propicio para el avance de la judicialización, oponiéndose con los sistemas solidarios de salud.

El principal objetivo debería ser la planificación de políticas públicas inclusivas que permitan atender la enfermedad con la mayor eficiencia y calidad; cuidar de la persona sana, lograr la detección temprana de enfermedades; generar acciones de prevención y promoción de la salud impulsando el auto cuidado e incorporar los avances de la ciencia y la tecnología con un uso adecuado de los recursos.

Se debe buscar garantizar la salud considerando el derecho individual pero sin que atropelle el colectivo. El tratamiento para esta enfermedad (judicialización de la salud) requiere de un compromiso de la Justicia en la conformación de un cuerpo de peritos que asesore a los magistrados; como de una instancia previa, con la intervención de organismos intermedios que unifiquen criterios judiciales, ante el despacho de una medida cautelar.

Los juicios por “responsabilidad civil por mala praxis médica han aumentado y la mayoría no se resuelve favorablemente, lo que ha dado lugar a la “medicina defensiva”. La medicina defensiva es una práctica asistencial que, en la evaluación de las prue­bas o tratamientos que han de aplicarse en un proceso clínico concreto, atiende más al riesgo de que el pro­fesional sea objeto de una reclamación por parte del paciente o sus familiares, que a la evidencia científica o utilidad terapéutica. Consiste en el empleo por parte del médico, de los procedimientos y medios diag­nósticos- terapéuticos, con el principal fin de evitar ser demandado o reclamado judicialmente.

La medicina defensiva puede ser tanto positiva como negativa. Es positiva, cuando se concreta en un aumento de recursos, ya sea para disminuir la posibilidad de recibir una denuncia como para, en su caso, incrementar la capacidad para defenderse ante ella, lo cual se podría entender como una práctica médica aumentada o extra. Sensu contrario, es negativa, cuando se refiere al rechazo o retirada de servicios, evitando el profesional prestar asistencia al advertir una especial situación de riesgo, de ahí que se identifique con una práctica médica disminuida, contraída o inhibitoria. Pero resulta adverso para el sistema de salud dado que genera más costos y además, el paciente descree del profesional y el propio medico termina descreyendo de su propio conocimiento. Si el médico generara la convicción en el paciente la sociedad encontraría más respuestas.

Causas de la Judicialización

1- Relación medico paciente y el cambio de paradigma que se produjo en la relación clínica, al superarse el tradicional binomio médico-paciente y evolucionar consecuentemente del paternalismo al autonomismo, gracias al reconocimiento de los derechos del paciente.

2- La mercantilización de la medicina, paso de ser un bien social a ser un bien de mercado, y en este contexto la empresas de medicina prepaga retacean la mayor cantidad de prestaciones posibles.

3- Cambio el criterio de juzgamiento. Antes se creía en una relación extracontractual, la victima tenía la carga de la prueba y ahora nos encontramos con el instituto de la carga dinámica de la prueba.

4- beneficio de litigar sin gastos.

5- Predomino de lo cuantitativo por lo cualitativo. Mas paciente menos calidad de atención.

6- Pacientes demandantes.

7- Mala formación con respecto a los derechos y obligaciones.

AMPARO

Nuestra Constitución nos reconoce derechos y garantías y estas últimas son formas de protección de las mismas, son acciones judiciales breves y sumarias y entre ellos está el Amparo, destinado a garantizar los derechos y libertades constitucionales distintos de la libertad física (pues ella está protegida por el hábeas corpus), que tiene un ámbito diferente del de los procesos ordinarios, por cuanto éstos —por su propia naturaleza— no pueden satisfacer la urgencia de la restauración de los derechos presuntamente conculcados, lo cual es un elemento esencial en el proceso de amparo. En salud cuando se judicializa se hace con esta acción.

Su objetivo es la protección rápida, efectiva y eficaz de derechos y garantías protegidos en la Constitución Nacional y en los Instrumentos Internacionales. Hay una clasificación procesal que los divide según el objeto que protege:

• habeas data , protección a los datos personales,
• habeas corpus , libertad ambulatoria de las personas,
• amparo , derechos y libertades constitucionales.

El proceso judicial de Amparo inicia, transcurre y termina con reglas propias. La realidad es que no son operativos por sí mismo. Las instituciones tienden a avasallar los derechos de los ciudadanos y el amparo es el método de defensa.

Antes solo estaba la figura del habeas corpus (libertad ambulatoria) pero se intentaba proteger con ella otro tipo de derechos.

• 1935, “Cía. Sud Americana de Servicios Públicos c/ Comisión de Fomento de Gálvez”: La Corte admitió la procedencia formal de un recurso de amparo. Lo hizo alegando que el procedimiento breve y expeditivo que la actora le imprimió al juicio había sido consentido por la parte demandada. Admitió el amparo, más bajo una rígida condición: que hubiese acuerdo de partes en ese procedimiento. Las reglas procesales no son disponibles porque son de orden público y hacen a la garantía del debido proceso. En este caso el demandado consintió que se utilizaran reglas procesales diferentes.
• 1945, “Dana Montaño, Salvador: Es trasladado de juez federal de Santa Fe a Mendoza, lo destituyen sin proceso y pide a la Cote que garantice su inamovilidad y la Corte ordenó su inmediata reposición. Protege otros derechos llamándolo amparo como sinónimo de garantía constitucional.
• 1957, "Ángel Siri s/hábeas corpus". Actos de autoridad pública: tuvo su origen en un pedido formulado por Ángel Siri, en su carácter de director propietario del diario Mercedes para que se dejase sin efecto su clausura y se levantara la consigna policial que se mantenía frente al respectivo local. El actor sostuvo como fundamento que la medida vulneraba la libertad de expresión y de trabajo. Durante la tramitación de la causa, y a pesar de los informes requeridos por el juez a diversas reparticiones oficiales, no se logró establecer ni la autoridad que había dispuesto la medida ni las causas a que ella obedecía. El juez de primera instancia rechazó dos veces la petición, la primera por considerar que la acción de hábeas corpus "sólo protege la libertad física o corporal de las personas"; la segunda porque de un informe posterior de la comisaría local se habría comprobado la cesación de la medida lo que privaba de "actualidad y fundamento" a la acción. La Cámara de Apelación de Mercedes confirmó la resolución, por lo cual el señor Siri planteó un recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia, los abogados evitaron utilizar las palabras habeas corpus. Una vez radicada la causa, de la Corte Suprema se requirieron informes sobre si subsistía la clausura del diario a lo que el comisario de la localidad respondió afirmativamente. Comprobada la existencia y vigencia de la clausura del diario y la ausencia de orden de autoridad competente que justificara dicha restricción, la Corte Suprema entendió que el accionante no había interpuesto un hábeas corpus sino que se había limitado a invocar la garantía de la libertad de expresión y de trabajo que asegura la Constitución y dijo que: “ Las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la constitución, e independientemente de las leyes reglamentarias... ”
• 1958, "Kot, Samuel S.R.L. s/acción de amparo". Acto de particulares: se originó a raíz de un conflicto laboral donde los operarios de una fábrica textil la ocuparon paralizando sus actividades. El socio gerente de la empresa planteó una denuncia por usurpación ante la comisaría de la localidad y reclamó la entrega del inmueble, por lo que se inició el correspondiente sumario. El juez en lo penal de la ciudad de La Plata resolvió sobreseer definitivamente la causa y no hacer lugar al pedido desocupación fundándose en que la ocupación por parte de los empleados obedecía exclusivamente a la extensión del conflicto laboral y no tenía por objeto el despojo de la posesión en los términos del artículo 2351 del Código Civil. Dicha sentencia fue confirmada por la Cámara Tercera de Apelaciones en lo Penal de La Plata. El mismo día de la sentencia de la Cámara, aunque antes de que ésta fuera dictada, el apoderado de la empresa se presentó ante el tribunal planteando un recurso de amparo, el que fue desestimado en la errónea interpretación de que se había interpuesto un hábeas corpus. La causa llegó a conocimiento de la Corte Suprema por el recurso extraordinario planteado contra esta última sentencia. Señaló la Corte que el recurrente había interpuesto una acción: "de amparo, invocando los derechos constitucionales de la libertad de trabajo, de la propiedad y de la libre actividad, o sea, dedujo una garantía distinta a la que protege la libertad corporal y que, a semejanza del hábeas corpus, procura asimismo una protección expeditiva y rápida que emana directamente de la Constitución. Esta Corte lo ha declarado así en la sentencia de fecha 27 de diciembre del año próximo pasado en la causa ‘Siri Ángel' (Fallos, 239:459), con fundamentos que se dan aquí por reproducidos en todo lo pertinente. Siempre que aparezca, en consecuencia, de modo claro y manifiesto, la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas, así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales (interdicto), corresponderá que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la rápida vía del recurso de amparo”.

1966, Ley 16986, fue sancionada la ley sobre amparo con pocos artículos, omitió cosas importantes, ya que legislo solo contra todo acto u omisión de autoridad pública que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o garantías explícita o implícitamente reconocidas por la Constitución Nacional y que no hubiera otra vía más adecuada.

1967, art. 321 del CPCCN, se lo legisla sin mencionarlo, frente a los actos de los particulares: “ Cuando se reclamase contra un acto u omisión de un particular que, en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta algún derecho o garantía explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución Nacional, un tratado o una ley, siempre que fuere necesaria la reparación urgente del perjuicio o la cesación inmediata de los efectos del acto, y la cuestión, por su naturaleza, no deba sustanciarse por alguno de los procesos establecidos por este Código u otras leyes, que le brinden la tutela inmediata y efectiva a que está destinada esta vía acelerada de protección”.

1994, art. 43 CN.: se incorpora el amparo al texto constitucional, en sus dos primeros párrafos dedicados a lo que llamaríamos el amparo más clásico en nuestro sistema garantista, dice así: “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general (derechos colectivos o de "intereses difusos"), el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización. Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística. Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio”.

Con esta legislación del amparo en tres normas de diferente jerarquía se sucintan problemas a la hora de presentarlo. Tenemos tres normas procesales que lo rigen (sin contar las de cada provincia).

El amparo es un proceso autónomo, regido por sus propias normas y no requiere acto procesal o administrativo para ser llevado adelante. Es además un proceso de excepción, solo sirve para lo que fue creado. Solamente se aplica cuando no hay algo más idóneo o especifico de la cuestión que trate. La excepción es cuando esa otra vía se torna lenta, se demora y con ello se agrava una determinada situación. Puede interponerse en forma preventiva antes que el daño se produzca (lesión actual o eminente). Es el Juez en última instancia quien decide porque vía tramita.

"Expedita y rápida ": la característica fundamental del amparo es su rapidez. Se trata de un proceso comprimido, destinado a brindar una respuesta judicial inmediata ante la infracción de un derecho constitucional, legal o emergente de un tratado.

Cuando la norma dice que es "expedita y rápida" se abre una duda ¿qué si estas palabras no son sinónimos? La respuesta afirmativa surge a primera vista, pero en el análisis ontológico de estas palabras se llega a descubrir diferencias. La distinción de ambas palabras se basa en que una acción expedita se está afirmando que la misma se encuentra abierta, sin obstáculos procesales. En cuanto se habla de acción rápida se determina que debe ser un trámite útil, sin dilataciones.

Rol supletorio del amparo : según el artículo 2 inciso a) de la ley 16.986, éste no es admisible cuando: "existen recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la protección del derecho o garantía constitucional de que se trate".

La reforma cambió sustancialmente esta normativa al determinar que el amparo sólo procederá cuando "no exista otro medio judicial más idóneo"; es de gran importancia este precepto porque se diferencia con la ley 16.986 la cual permite iniciar la acción sin antes haber agotado los recursos administrativos. Los jueces en tales hipótesis deben extremar ponderación y prudencia, a fin de no decidir, por sumarísimo procedimiento de esta garantía constitucional, cuestiones susceptibles de mayor debate y que corresponda resolver de acuerdo con los procedimientos ordinarios.

Dicho de otro modo, el promotor del amparo debe cubrir, cuando la interpone, un presupuesto de admisibilidad: demostrar, siquiera a prima facie, que no tiene otros procedimientos útiles para proteger su derecho constitucional. El amparo cumple entonces un papel supletorio, subsidiario o residual: no opera si hay otras rutas procesales idóneas para atacar la lesión o amenaza.

Procedencia del acto lesivo : puede provenir de actos u omisiones de los particulares o de las autoridades públicas.

Legitimación Activa: Se encuentra en cabeza del afectado por la medida (titular del derecho subjetivo). Pero en lo que se refiere a temas de salud, en ocasiones la persona afectada no puede y debe hacerlo alguien más. En el caso de los incapaces están habilitados sus representantes legales o el Ministerio Publico (defensor oficial) y el caso de las personas imposibilitadas se puede presentar con la firma de algún familiar y se hace intervenir al defensor Oficial.

Legitimación Pasiva: Aquellas personas, físicas o de existencia ideal, al que se considere responsable de vulnerar el derecho que se quiere tutelar.

Competencia

Por el territorio. En la mayoría de los procesos de conocimiento la competencia se da por el domicilio del demandado (tiene que ver con la garantía constitucional de la defensa en juicio), pero en el amparo no es así, en esta acción va a estar dada por el lugar donde la garantía es vulnerada.

Grado . Los jueces de 1ª instancia.

Materia . Ordinaria y federal y por las persona (obras sociales, prepagas o sistema público de salud).

Que justicia federal? Cómo hacer para saberlo? No lo sabemos es muy difuso. Lo mejor es en la Civil y Comercial Federal, pero hay casos que pueden ser en lo Contencioso administrativo. La Ley de Seguros de Salud habla de la competencia Federal.

Demanda de Amparo

Requisitos: son los mismos que para toda demanda más otros específicos. Los primeros están dados por el art. 330 del CPCCN.

Art. 330. - La demanda será deducida por escrito y contendrá:

1) El nombre y domicilio del demandante.

2) El nombre y domicilio del demandado.

3) La cosa demandada, designándola con toda exactitud.

4) Los hechos en que se funde, explicados claramente.

5) El derecho expuesto sucintamente, evitando repeticiones innecesarias.

6) La petición en términos claros y positivos.

La demanda deberá precisar el monto reclamado, salvo cuando al actor no le fuere posible determinarlo al promoverla, por las circunstancias del caso, o porque la estimación dependiera de elementos aún no definitivamente fijados y la promoción de la demanda fuese imprescindible para evitar la prescripción de la acción. En estos supuestos, no procederá la excepción de defecto legal.

La sentencia fijará el monto que resulte de las pruebas producidas.

Las excepciones hay que probarlas demostrando que tenemos derecho a utilizar esta vía. Los requisitos específicos del amparo son:

1- probar que se tiene derecho al uso de la acción de amparo con la existencia de una amenaza actual o eminente,

2- que esa amenaza actual o eminente proviene de la persona (física o ideal) a la que consideramos demanda,

3- explicar que normativa se viola, como se está violando y que derecho.

Siempre hay que explicar para que el juez acepte la vía del amparo. Toda vez que tome una vía excepcional tengo que explicar bien el porqué.

Prueba: se ofrece en la demanda. Se admiten pocas medidas de prueba. No se admite la confesional. Se admiten pocos testigos. La documental es la prueba más importante, diagnostico, pronostico, tratamiento, medicación, dosis, urgencia establecida por el médico y antes haberlo presentado en la obra social y que esta no se haya expedido formalmente o haya guardado silencio.

Régimen de las notificaciones: en general es el del Ministerio de la Ley, igual que el de conocimiento