Altillo.com > Exámenes > UBA - Derecho > Derecho Civil
Derecho Civil | Resumen para el 2º Parcial | Cátedra: Rivera | 2° Cuat. de 2011 | Altillo.com |
I FUENTES DEL DERECHO INTRODUCCION :
La acepcion de la palabra fuente responde a la idea de donde o como nace el
derecho vigente en un momento determinado, es decir cuales son las formas de
producción o creación de las normas jurídicas obligatorias en un estado , y que
constituyen por lo tanto su derecho positivo.
65.CLASIFICACION :.
Se divide en :
Fuentes formales: es la dotadas de autoridad, de obligatoriedad en virtud del
mandato del mismo ordenamiento legislativo. Desde este punto de vista la Ley es
la principal fuente de derecho. Pero como la costumbre también suele ser
reconocida como obligatoria bajo cierta circunstancias, se incluye bajo las
fuentes formales , alguno autores también incluyen la jurisprudencia, al menos
cuando las soluciones dadas por los jueces son obligatorias para otros
tribunales u otros jueces
Fuentes materiales :no tienen autoridad u obligatoriedad nacida del mismo
ordenamiento positivo,pero contribuye factor o elemento que contribuye a fijar
el contenido de la norma juridica, al conocimiento del derecho y a su mas
certera aplicación. Se incluyen aca la jurisprudencia , y también algunos
autores la costumbre .
66 CULAES SON LAS FUENTES DEL DERECHO :
Lo que se trata de saber cuales son las fuentes que crean derecho objetivo,
entendico este como conjunto de normas vigentes en un estado en un momento dado,
esto excluye las que son mera fuente de conocimiento del derecho como la
doctrina, las que no son mas que reglas de interpretación de la normas, como la
equidad, las que crean derechos subjetivos, como la autonomía de la voluntad;
las que crean normas individulaes como la sentencia que carece de generalidad.
Las fuentes son : LA LEY, LA COSTUMBRE Y LA JURISPRUDENCIA OBLIGATORIA. Entre
ellas cabe también reconocer LOA PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO , por estar
mencionados en el Derecho civil argentino como una de las fuentes de las cueles
deben recurrir los jueces para dictar sentencia. En efecto el articulo 16 del
código civil dice :Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las
palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes
análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios
generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso.
67 LA JERARQUIA DE LAS FUENTES :
En sentido propio la ley es la principal de las fuentes de derecho objetivo, ya
que solo la fuente legislativa produce Derecho sin limites. La costumbre y la
jurisprudencia son siempre fuentes limitadas y los limites estan establecidos
por la misma ley, que puede dejar sin efecto una costumbre inveterada o una
jurisprudencia establecida.
II LA LEY
69 CONCEPTO :
Suarez dice que la Ley es el precepto común, justo , estable, suficientemente
promulgado.
Justo :quiere decir igualdad de tratamientos de situaciones iguales
Comun : significa que se trata de una norma formulada en términos generales
Suficientemente promulgada : hace referencia a que ha de haber sido establecida
por el legislador conforme al mecanismo constitucional.
La ley es obligatoria como uno de sus caracteres principales, la ley tiene
juridicidad y ello supone obligatoriedad y sanción si no se respeta esa
obligatoriedad.
70 CARACTERES ENUMERACION :
Los caracteres de la ley son : su obligatoriedas, su generalidad, su justicia y
su autenticidad.
71 LA OBLIGATORIEDAD :
Obligatoriedad: Es el caracterimperativo de la ley, establecida por el estado ,
obliga a todos, es lo que dispone el art 1 del código civil argentino, señala
que las leyes son obligatorias para todos los que habiten el territorio de la
republica.
Todas las leyes son obligatorias aun las supletorias o permisivas.
Las supletorias se aplican en caso de silencio de la voluntad de las partes
La orden existente en las leyes permisivas va dirigida a los jueces: es una
doble orden una para que los jueces escuchen las convenciones de las partes y
otra para que suplan las omisiones del convenio conforme a lo que en la ley esta
dispuesto. Las permisivas tb son obligatorias.
72 LA GENERALIDAD :
Generalidad: hace referencia a que la ley se establece para un numero
indeterminado de personas o de hechos , que su aplicabilidad a los sujetos
contemplados sea indefinida, general y abstracta, que no se agote en un caso. A
la generalidad se liga la permanencia de la ley, la ley se aplica de manera
permanente desde el dia de su puesta en vigencia hasta su derogación.
73 JUSTICIA :
Justicia: Se vincula a la igualdad ya que la ley debe tener un tratamiento
igualitario para situaciones semejantes. La justicia de la ley esta también
vinculada a la supremacía de la constitución.
74 AUTENTICIDAD :
La ley debe emanar del poder como función legislativa ejercido en forma
legitima.
75 CLASIFICACION DE LA LEY :
a) La ley en sentido material y en sentido formal :
En sentido Material: es toda norma general y obligatoria emanada de autoridad
competente , se incluyen las leyes sancionadas por el congreso de la nacion, los
decretos, los edictos etc.
En sentido Formal: es toda norma emanada desde el congreso conforme al mecanismo
constitucionalmente determinado.
Ley en sentido formal y sentido material pueden coincidir lo que sucede cuando
la norma sancionada por el congreso conforme al mecanismo constitucional es
general y obligatoria, por ej el código civil el penal o la ley de traspalntes.
Puede haber leyes en el sentido material que no sean en el sentido formal, por
ej un decreto reglamentado por el PE.
Puede haber leyes en el sentido formal que no sean en el sentido material por ej
cuando el congreso da una pension a una persona determinada en virtud de sus
grandes servicios a la patria u ordena erigir un moumento.
b) Ley de derecho estricto y de derecho equitativo :
Ley de derecho Estricto o rigidas:El precepto es texativo y no deja margen para
apreciar las circunstancias del caso concreto ni graduar sus consecuencias
ejMAYORIA DE EDAD a los 21 anos.
Ley de derecho Equitativo o flexible : dan margen para apreciar las
circunstancias de hecho y dar al derecho una configuracion justa y humana.
c) Leyes imperativas y supletorias :
Ley Imperativa: es la que excluye o suprime la voluntad privada, de tal modo que
la regulación que establece se impone a los interesados los cuales no pueden
modificar ni sustraerse a sus consecuencias, tal sucede en el derecho de familia
o derechos reales.
Las leyes Supletorias: representan la iniciativa y la voluntad de las
particulares, limitándose a reconocer los efectos de la voluntad o establecer
los efectos de una regulación complementaria para el caso que esa voluntad no se
haya exteriorizado.Elambito propio de las leyessuplatorias es la materia
contractual , donde el principio general es el de la autonomía de la voluntad.
d) Ley preceptiva y prohibitiva :
Es una clasificación que corresponde a las leyes imperativas .
La preceptiva: es la que ordena positivamente una consecuencia jurídica forzasa,
por ej la obligación alimentaria entre los parientes.
La ley prohibitiva :es la que prohíbe algo, sin pronunciar una norma jurídica
positiva que haya de regir en lugar de lo prohibido por ej la prohibición del
matrimonio entre hermanos.
e) Ley complementaria e interpretativa :
Esta clasificaion corresponde a las leyes supletorias:
Leyes complementarias: suplen la falta o carencia de una manifestacion de
voluntad de las partes.
Leyes interpretativas: son las que tienden a determinar la voluntad de las
partes cuando ella se ha manifestado de manera dudosa o incompleta.
76 LEY DE ORDEN PUBLICO :
a )Nacion
Puede decirse que hoy el orden publico se identifica con lo que interesa al
orden social, o a las instituciones fundamentales del estado.
b) El orden publico económico y el orden publicosocial :
El orden publico económico importa que el estado puede regular , por via de
juridicciones excluyentes de la voluntad privada, ciertos aspectos de la
economía.
El orden social o publico social, tiene una trascendencia el algunas ramas del
derecho, como el derecho laboral donde el estado impone con caracter obligatorio
la regulación de muchos aspectos del denominado contrato de trabajo.
c) Ley de orden publico y ley imperativa :
Toda ley de orden publico es imperativa, es decir, no puede ser dejada de lado
por la voluntad de las partes.
d) Quien determina que una ley es de orden publico :
Algunas leyes dicen expresamente que ellas son de orden publico y por lo tanto
son inderogables por los particulares.
Hoy el juez debe decidir que una ley es inderogable para los particulares y como
tal incluirá dentro de las leyes imperativas, una de cuyas especies es
indudablemente la ley de orden publico.
e)El orden publico en el Derecho Civil Argentino :
Distintas disposiciones del código civil hacen referencia al orden publico . En
particular el art 21 conforme al las convenciones de los particulares no pueden
dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estan interesados el orden
publico y las buenas costumbres.
Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden publico, salvo
disposiciones en contrario con lo cual la caracterización de la ley como de
orden publico ha perdido gran parte de su trascendencia.
77 OTRAS CLASIFICACIONES :
a)Por la esfera territorial de aplicación :
Existen normas de aplicación nacional y otras que solo se aplican en
determinadas provincias o municipios.
b)Por la materia que abarcan :
Hay códigos de fondo y de forma :
Los códigos de fondo son el Codigo civil, el de comercio, el penal , el de
minería y la constitución autoriza también al congreso nacional a dictar el
código de trabajo y seguridad social. Los códigos de fondo son competencia de la
legislatura nacional
Las leyes de forma o códigos de formas regulan la materia procesal, es decir, la
reglamentación del ejercicio de las acciones judiciales. Los códigos de forma
son competencia de las legislaturas locales, es decir son dictados por las
provincias.
III FORMACION DE LA LEY
78 SANCION
a)concepto
Sancion: Acto por el cual el congreso aprueba un proyecto de ley, en nuestro
derecho la ley requiere la promulgación por parte del PE.
La sanción debe seguir los mecanismos establecidos por la C.N. , de tal modo que
se produzca la aprobación del texto por la cámara de diputados y la cámara de
senadores.
b) sanción defectuosa :
se ha producido en algunos casos que la cámara de senadores y la cámara de
diputados han votado textos distintos .
79 PROMULGACION
Es el acto por el cual el presidente de la nacion atestigua la existencia de la
ley y ordena a las autoridades que la cumplan y que la hagan cumplir en todas
sus partes.
80 VETO
El veto es la atribución que da la C. N al presidente de la nacion para rechazar
la promulgación de una ley sancionada por el congreso de la nacion .El veto
puede ser total o parcial . Los proyectos desechados parcialmente no pueden ser
aprobados en la parte restante. Sin embargo las partes no observadas pueden ser
promulgadas si tienen autonomía normativa y su aprobación parcial no altera el
espíritu ni la unidad del proyecto sancionado por el congreso.
81 PUBLICACION :
a)vinculación con la obligatoriedad:
En todos los regímenes positivos conocidos se estable que las leyes sean
publicadas para conocimiento general, y as esa publicación esta sometida la
entrada en vigencia de la ley.
b) sistemas de entrada en vigencia de la ley :
Se conocen dos sistemas : uno que es el esaclonado, es decir que la ley entra en
vigencia en fechas diversas, según la distancia donde se hace la publicación y
otro que es el sistema de la entrada en vigencia simultanea en todo el
territorio del estado.
c)sistema del código civil :
En nuestro país las leyes entran en vigor simultáneamente en todo el ámbito de
aplicación territorial.
d) ley que establece fecha de vigencia pero no ha sido publicada :
Los ochos días se cuentan desde el dia siguiente a la fecha en que aparece
publicada en el boletín oficial del estado nacional o d la provincia que se
trate, los días son corridos.
f)A que norma se aplica :
Se aplica a toda la ley en sentido material .
G)Ley no publicada :
La doctrina considera que el particular que el particular que tiene derechos
frente al estado en virtud de una ley no publicada, puede invocarlos y el estado
no puede justificarse en la no publicación.
h)Leyes secretas:
Hay leyes que no se publican, por cuanto pueden afectar la seguridad nacional,
estas leyes no pueden crear normas de derecho objetivo aplicables a los
particulares.
i)Errores en la publicación :
Son bastantes comunes especialmente en épocas de inflación legislativa .
j) Entrada en vigencia de la ley sometida a reglamentación :
En algunos casos la lye subordina su entrada en vegencia al dictao de un decreto
reglamentario, en este supuesto mientras no se sancione el decreto, la ley no
entra en vigor.( falta completar )
IV LA JERARQUIA DE LAS NORMAS
82 SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCION :
La expresión supremacía de la constitución apunta a que la C.N obliga a que las
normas y los actos estatales se ajusten a ella; todo el orden jurídico del
estado debe ser congruente o compatible con la C.N.
Dada la estructura general del Estado la supremacía constitucional reviste un
doble alcance :
1) La C.N prevalece sobre todo el orden jurídico del estado
2) La constitución en cuanto federal, prevalece también sobre todo derecho
provincial.
83 EJERCICIO DEL CONTROLADOR CONSTITUCIONALIDAD :
En nuestro país el controlador constitucional lo ejerce la Corte Suprema y por
delegación el resto de los tribunales. Pero ningún tribunal puede dejar de
aplicar la ley, salvo que la declare inconstitucional.
84 DECLARACION DE INCOSNTITUCIONAL :
Falta completar.
85 INCONSTITUCIONALIDAD POR INJUSTICIA:
FALTA COMPLETAR.
86 LA JERARQUIA DEL RESTO DE LA LEGISLACION :
A)Atribuciones de las provincias:
Las provincias conservan todas las facultades no delegadas expresamente al
estado nacional. Por lo tanto las legislaturas provinciales tiene competencia
para legislar en todo aquello que no esteexpresamente mencionado en el art 75 de
la C.N, que enumera las materias de competencia del congreso nacional.
b)Ubicación de la legislación provincial con relación a la legislación federal:
Todo el Derecho Federal, inclusive las leyes dictadas por el congreso nacional y
los tratados internacionales aprobados por el mismo, prevalecen sobre la
legislación provincial, asi surge de los art 5 y 31 de la C.N.
c)Atribuciones de los municipios y otros órganos:
El régimen municipal debe ser asegurado por las provincias (art 5 c.n. ). Los
municipios son además personas jurídicas publicas y tienen atribuciones en
determinadas materias, particularmente por las constituciones provinciales o por
las leyes organicas de cada municipalidad.
Las disposiciones dictadas por los municipios dentro de su competencia, deben
subordinarse a las leyes provinciales, a las leyes federales , a la constitución
provincial y a la constitución federal. Lo mismo cabe decir de las disposiciones
emanadas de otros órganos, es decir resoluciones dictadas por los ministerios, o
por la dirección general impositiva o edictos policiales.
d)Atribuciones del PE nacional :
Tiene atribuciones legislativas delegadas y originarias que estan establecidos
en el art 99, los decretos del PE deben estar sometidos a la ley y a la
constitución. De lo contrario serán incosntitucionales.
87LOS TRATADOS
a)Importancia actual en el derecho privado.
El estado puede celebrar tratados con otros estados o formar parte de
convenciones adoptadas por los organismo internacionales. Por ejemplo la
convención interamericana de derechos Humanos conocida como Pacto de San jose de
costa rica , la convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer etc.
b)Incorporación de los tratados al derecho interno:
La celebración de un tratado en nuestro Derecho, requiere:
-La firma del mismo por el PE
-La aprobación del congreso y
-La ratificación por el PE
El tratado entra en vigor a partir de la ratificación.
El derecho intenacionalpublico conoce otra categoría de convenios: los acuerdos
ejecutivos o en forma simplificada. Esta clase de acuerdos entran en vigor desde
que fueron suscriptos.La existencia de estos acuerdos en la argentina es
producto del derecho constitucional consuetudinario.
La denuncia de un tratado es competencia del PE, no siendo necesaria la
aprobación del congreso, salvo que se trate de un tratado de derechos humanos de
los previstos en el art 75 inc 22 de la C.N.
c)Jerarquía de los tratados
El art 75 inc 22 de la C. N. establece que los tratados y concordatos tienen
jerarquía superior a las leyes.
d) los tratados internacionales sobre derechos humanos con jerarquía
constitucional :
La corte suprema dice que deben interpretarse que las clausulas constitucionales
y la de los tratados tiene las mismas jerarquías ,son complementarias y por lo
tanto no pueden desplazarse o destruirse recíprocamente.
El art 75 in 22 dispone que los tratados sobre derechos humanos con jerarquía
constitucional podrán ser denunciados por el PE nacional, previa aprobación de
las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de la cámara.
e)Los tratados internacionales sobre derechos humanos no enumerados en el art 75
ins 22
Este articulo establece que los demás tratados y convenciones sobre derechos
humanos, luego de ser aprobados por el congreso, requerirán del voto de las dos
terceras partes de la totalidad de los miembros de cada cámara para gozar de
jerarquía constitucional.
f)Los tratados de integración :
El art 75 ins 24 de la C.N expresa que corresponde al congreso de la nacion
aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a
organizaciones supraestatales. La validez de esta transferencia de competencia
se encuentra supeditada a la observancia de ciertos principios; reciprocidad,
igualdad y respeto del orden democrático y de los derechos humanos.
Estos tratados tiene jerarquía superior a las leyes. Las normas emanadas de los
organismos supranacionales tienen también jerarquía superior a las leyes. Se
consagra de esta manera la primacia del derecho comunitario derivado sobre la
ley interna.
Se establece que la denuncia de los tratados de integración exige la previa
aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada
cámara.
g)Operatividad de los tratados:
Las normas incorporadas por vis de los tratados pueden requerir la adecuación a
ello del derecho interno, mediante la sanción de las leyes reglamentarias
correspondientes. Ello no es necesario cuando se trata de las convenciones
internacionales que han creado un derecho supranacional de los derechos humanos,
como lo es el pacto de san jose de costa rica.
Según ha interpretado la comisión interamericana de derechos humanos, su
objetivo y fin es la protección de los derechos fundamentales de los seres
humanos ,independientemente de la nacionalidad. Al aprobar estos tratados los
estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos asumen varias
obligaciones en relación hacia los indiviudos bajo su jurisdicción.
88 LEGISLACION DE FACTO. SUBSISTENCIA Y DEROGACION
La legislación dictada por el gobierno de facto entre 1966/73 sigue manteniendo
la denominación ley y la numeración correlativa correspondiente. Al instaurarse
el gobierno cosntitucional en el ano 1983 tampoco se dicto una ley ratificatoria
expresa. El congreso derogo algunas leyes de facto y el resto ha seguido en
aplicación.
V DEROGACION DE LA LEY
89 DEROGACION EXPRESA Y TACITA
La ley concluye su vigencia por medio de la derogación, que en principio es
efectuada por otra ley, Si la derogación es expresa no hay problema, pues la
nueva ley indica cuales son los textos que se derogan.
El problema es la derogación tacita, que se produce cuando la vigencia de la
nueva ley es incompatible con la anterior.
La regal de derogación tacita va a diferir cuando una ley nueva establezca una
regla especial y la ley antigua una regla general, se admite en este caso la
subsistencia de la ley antigua, salvo en lo que es materia de la nueva ley
especial.
90 DEROGACION DE DISPOSICIONES SUBORDINADAS
Derogada una ley quedan también derogadas las disposiciones de rango inferior
dictadas para su aplicación.
91 DEROGACION DE DISPOSICIONES DEROGATIVAS
Se sostiene que no recobran su vigencia las disposiciones derogadas, salvo que
se imponga expresamente lo contrario.
92 DESUETUDIO
La desuetudio es la no aplicación real de la ley durante un tiempo prolongado.
En ocasiones no solo se aplica la ley sino que se forma una costumbre contraria
( costumbre contra legem ) .
VI ACTOS CONTRARIOS A LA LEY
93 PRINCIPIO GENERAL
La consecuencia de la infraccion de la ley es aplicar la sanción que la misma
senale como medio de lograr el restablecimiento del orden jurídico, perturbado
por la infraccion.
94 EL DERECHO CIVIL ARGENTINO
El articulo18 , establece que los actos prohibidos por las leyes son de ningún
valor , si la ley no designa otro efecto para el caso de contraversion.
95 NULIDAD
La nulidad es la sanción genérica para los actos jurídicos, que vulneran las
leyes prohibitivas imperativas, como lo dice el art 18. Consiste en la privación
de los efectos normales del acto como consecuencia de un vicio originario.
96 CORRELACION CON EL ARTICULO 1037
El art 1037 dice que los jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos
jurídicos que las que en este código se establecen. No hay contradicción con el
art 18.
97 OTRAS SANCIONES
Hay sanciones de carácter positivo o negativo.
Las sanciones de carater positivo imponen al infractor una cierta actuación o
conducta encaminada ya al cumplimiento especifico o a un cumplimiento sobrogado(
indenmizacion de danos y perjuicios, sanciones penales, personales o pecunarias
)
Las sanciones de carácter negativo son las que persiguen por medios indirectos
coaccionar al infractor al cumplimiento de la norma.
98 EL ACTO EN FRAUDE A LA LEY
El fraude de la ley se caracteriza por implicar una infraccion encubierta de la
misma, realizada bajo apariencia de licitud. El fraude supone por si mismo la
discordancia siquiera formal entre dos normas jurídicas, de donde el campor
propicio para el fraude es el derecho internacional privado. El fraude a la ley
se presenta fundamentalmente en el Derecho de familia y en el Derecho
societario.
VII LA COSTUMBRE
99 CONCEPTO
La costumbre es un uso implantado en una comunidad y considerado por ella como
jurídicamente obligatorio.
100 LA COSTUMBRE COMO FUENTE MATERIAL Y FORMAL
La costumbre puede ser considerada fuente formal en tanto y cuanto es norma
jurídica. Pero a la vez hay un proceso de incorporación de la costumbre al
derecho por via de la legislación que la adopta; por los tribunales que la
pueden transformar en jurisprudencia y por la doctrina que la transforma en
derecho científico a ver la costumbre aplicada en la sociedad. Eso lleva a
algunos autores a afirmar qye la costumbre cumple el doble rol de fuente formal
y material al inspirar las soluciones que adoptan las leyes, las sentencias y
los estudios científicos.
101 ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE . RESTRICCION PRELIMINAR
La costumbre exige la presencia de dos elementos : un elemento objetivo que
consiste en la exigencia de un uso reiteradi y que debe reunir ciertas
condiciones y un elemento subjetivo consistente en la convicción que tiene la
comunidad de que tal uso resulta jurídicamente obligatorio.
102 EL ELEMENTO OBJETIVO CONDICIONES QUE DEBE REUNIR
a)El uso
El uso constituye el elemento material de la costumbre. Solo puede tener efecto
la costumbre eb tanto la voluntad jurídica que en ella este inmersa, se
exterioriza con claridad a través del uso.
El uso debe reunir las siguientes condiciones :
b) la uniformidad del uso : no puede una parte de la comunidad aceptar tal
practica y otra la contradijera, en realidad no prdria deducirse la existencia
de un uso que pudiera constituirse en norma juridica
c)la generalidad : el uso debe estar extendido en la comunidad.Pero no es
necesario que lo parctique toda la sociedad.
d)constancia del uso : la repetición de los actos que constituyen la practica o
uso debe ser continua y de previsible continuacion .
e)la duración : no necesariamente debe mediar un uso prolongado. En el derecho
mercantil es común que las costumbres sean de creación reciente.
f)la materia del uso : no basta con que una conducta se repita sino que es
preciso que ese acto entrnque, por su contenido y consecuencias, en la
naturaleza misma de lo jurídico.
103 EL ELEMENTO SUBJETIVO . DISTINTOS CRITERIOS PARA SU CARACTERIZACION
Existe un elemento interno subjetivo : caracterizado como la consideración, por
parte de la comunidad, de que el uso es jurídicamente obligatorio.
La mayor parte de los autores se inclinan hacia la tesis que basta la mera
conciencia de obligatoriedad.
104 DISTINCION ENTRE LA COSTUMBRE Y LA JURISPRUDENCIA
La costumbre como tal nace de las practicas de la comunidad y para resolver una
cuestión concreta no es necesario que haya sido aceptada o recogida por un
tribunal. La prueba de la costumbre podrá realizarse por cualquier medio.
El reconocimiento de la jurisprudencia nace de la obligatoriedad de ciertos
pronunciamientos , lo cual generalmente aparce recogido en el mismo derecho
positivo. Y aun también puede existir jurisprudencia fundada en la fuerza de
convicciones de algún/os pronunciamientos y por supuesto que puede servir como
fuente material.
105 USOS CONVENCIONALES O DEL TRAFICO DISTINCION CON LA COSTUMBRE E IMPORTANCIA
Los usos convencionales, o usos de negocios o usos de trafico son lo que se
observan en la practica de los negocios jurídicos y especialmente en la de los
contratos. No tiene la consideración ni la fuerza de la costumbre, les
corresponde empero una importante función interpretativa y supletoria de la la
voluntad de las partes.
106 FUNDAMENTOS DE LA COSTUNRE, EXAMEN DE DIVERSOS CRITERIOS
a)Aprobacion tacita del legislador:
Algunos autores sostiene que la costumbre solo es eficaz como fuente formal del
derecho en tanto y en cuanto el legislador la reconoce expresamente, por via de
remisión de ella, o tácitamente por vis de no derogación. En los últimos anos el
profesor Garcia dice que el valor normativo de la costumbre lo recibe de la ley,
que es la que determina cuanto vale y en que circunstancias.
b)La escuela histórica:
Esta escuela considera que el derecho nace del espíritu del pueblo, y sostienen
que la convicciond e la comunidad de que algo es jurídicamente obligatorio puede
ser incluso anterior a la practica.
c)La teoría de la voluntad:
En la moderna doctrina alemana se considera que el derecho consutudinaria como
todo derecho esta fundado en la voluntad de la colectividad.
d)Doctrina de la misma naturaleza humana:
Según Geny la fuerza obligatoria de la costumbre no puede explicarse por ninguna
de las tesis anteriores, la fuerza obligatoria de la costumbre deriva del pueblo
que la practica, su findamentoesta en la autoridad de la tradición.
107 CLASIFICACION DE LA COSTUMBRE
a) Secundumlegem
La costumbre secundumlegem existe cuando el legislador remite la solución a la
costumbre, supuesto en el cual se altera el orden jerarquico de las fuentes
dejando a la costumbre como fuente principal
b) Praeterlegem
Es la costumbre que se aplica cuando no existe ley exactamente aplicable al
caso, o sea que es la norma en virtud de la cual se soluciona el conflicto no
reglado legalmente.
c) Contra legem
Es la costumbre contra la ley o derogatoria. En el derecho moderno , la fuente
principal es la ley, es difícil adminit la vigencia de la contra legem.
d) Costumbre local o general
La costumbre puede ser local o general . La cuestión que plan el distinto ámbito
territorial de eficacia de la costumbre, es si un asunto puede ser resuelto por
una costumbre general. Albaladejo dice que la costumbre general no permite
resolver un asunto si ella no se aplica en el lugar concreto de los hechos.
108 IMPORTANCIA
La importancia de la costumbre como fuente de derecho depende de las posturas
filosóficas que se adopten.
La escuela de derecho natural racionalista: minimiza el aporte de la costumbre
Los iusnaturalista : la ley emana de la razón y se erige como fuente única del
derecho.
Positivisamo : la ley es considerada la única fuente de derecho, de donde los
usos y costumbres solo son atendibles cuando la ley lo determine.
Positivistas ecléctica : sin perjuicio de colocar a la ley como fuente
principal, atienden a la existencia de fuentes supletorias, entre las que se
incluye la costumbre.
La escuela histórica : potencia el valor de la costumbre, pues para ella el
derecho es producto del espíritu del pueblo.
109 VENTAJAS Y DESVENTAJAS
La ventaja que tiene el derecho consuetudinario es que siendo el resultado de
una expresión de la voluntad hecha por los sujetos a los cuales atanen los
problemas a resolver, normalmente va a carecer de resistencia entre los sujetos
a los cuales se dirige.
El derecho consuetudinario carece de certeza y de unidad.
110 PRUEBA DE LA COSTUMBRE
Los jueces no conocen todas las costumbres, por lo tanto es lógico que el juez
pueda requerir la prueba de la misma y la parte pueda adelantarse a proveerla.
Si la costumbre es notoria y ha sido ya reconocida en la jurisprudencia y en la
doctrina, nada habrá que probar. Si esta controvertida la existencia misma de la
costumbre ,habran de probarse los hechos que concurren como elementos
constitutivos de las mismas.
VII LA COSTUMBRE EN EL DERECHO ARGENTINO
111 EL ANTIGUO ARTICULO 17
Nuestro código entraba asi en una concepción según la cual la ley constituia la
fuente primordial del derecho y la costumbre solo una fuente supletoria que
podía funcionar en los supuestos en los cuales la ley expresamente remitia la
solución a ella, es decir la costumbre secundumlegem.
112 LA REFORMA DE LA LEY 17711
La reforma de la ley 17711 admite de la eficacia de la costumbre praeterlegem ,
es decir aquella que tiende a solucionar los conflictos no reglados legalmente,
a suplir la denominada laguna de la ley; y también ha eliminado la parte del
articulo que decía que las leyes no pueden ser derogadas sino por otras leyes.
113 LA COSTUMBRE PRAETER LEGEM. SU APLICACIÓN
a)Los preceptos comprometidos
el art 16 del código civil establece : Si una cuestión civil no puede
resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los
principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá
por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las
circunstancias del caso. Y el 17 establece lo ya dicho anteriormente.
b)Procedencia entre ley análoga y costumbre
Solo podrá recurrirse al derecho consuetudinario cuando las leyes aplicables al
caso no lo sean por no ajustarse exactamente al punto controvertido ni por
deducción analógica.
c)Proyecto de unificación legislativa
Tal criterio es el que inspira al proyecto de unificación legislativa, que
propicia la siguiente redacción para el art 16 : Si una cuestión civil no puede
resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los
principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá
por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las
circunstancias del caso.
Se advierte que la costumbre aparcedespues de las leyes análogas y precede a los
principios generales del derecho.
114 LA COSTUMBRE CONTRA LEGEM EN NUESTRO DERECHO
Nuestro sistema esta básicamente fundado en la ley, la costumbre no tiene por si
eficacia para abrogarla.
115 LA COSTUMBRE EN EL DERECHO COMERCIAL
a)Interpretacion
En el derecho mercantil la costumbre tiene un lugar muy importante, pues
normalmente los comerciantes con sus practicas van creando verdaderas normas
jurídicas que se anticipan a la ley y que sirven para resolver sus necesidades
económicas.
b)Normas del código de comercio
En el artr 218 ins 6 y el art 219 del código de comercio , prevén la eficacia de
las costumbres, los usos y las practicas mercantiles como reglas interpretativas
de los contratos.
El art I del código mercantil dice: en los casos que no estén especialmente
regidos por este código, se aplicaran las disposiciones del código civil.
En el art 207 del código de comercio dice : El derecho civil, en cuanto no este
modificado por este código, es aplicable a las materias y negocios comerciales
c)Jerarquia
La mayor parte de la doctrina nacional afirma que las disposiciones examinadas
autorizan a concluir que la costumbre prevalece sobre la ley civil, pues la
costumbre mercantil forma parte del derecho comercial, al tener carcter de norma
jurídica, por lo que sola cabe recurrir al derecho civil en defecto de solución
brindada por el derecho mercantil incluida la costumbre.
IX LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
116 CONCEPTO
Los principios generales del derecho constituyen una fuente, reconocida por
nuestro propio ordenamiento.
Un principio de derecho : es una idea rectora.
De donde emana esos pensamientos rectores que se califican de principios
generales?
Para los ius naturalistas: los principios generales del derecho son los
principios del derecho natural
b)Orientacion positivista
Esta corriente concatena los principios generales con el derecho positivo.
c)Criterios que combinan ambos conceptos
Los principios generales pueden tener cabida ambos conceptos. No escapa a nadie
que ciertas reglas puedan dimanar del derecho positivo, sea que se los induzca
de normas particulares o que se los aprehenda por deducción sistematica. Pero
ello no puede oscrecer que la especie mas trascendente del genero este dada por
las reglas derivadas del orden natural/.
117 PRINCIPIOS GENERALES EN EL CODIGO CIVIL
b)Sus fuentes
La influencia del código civil austriaco revela que nuestro codificador (
velezsarfield ) vinculo la idea de principios generales del derecho a la
corriente ius naturalista. De todos modos no existe obstáculos en una
interpretación dinámica de la legislación civil para entender que también los
principios que informan el ordenamiento positivo, pueden ser concebidos como
principios generales del derecho y pueden servir para solucionar alguna cuestión
concreta en los términos que lo establece el art 16.
118 FUNCION QUE CUMPLEN
Los principios generales puede entenderse que cumplen dos funciones:
1)Como fuente ; los principios generales del derecho son tales en cuanto se
recurre a ellos para resolver las cuestiones que no tiene solución en la ley o
las costumbres, como lo señala el art 16. Ello asi pues los jueces no pueden
dejar de fallar so pretexto de silencio u oscuridad de la ley ( art 15 )
2) como elemento de interpretación :normalemente los principios generales
servirán como elemento de interpretación de la ley y en este sentido, ello trae
2 consecuencias:
a)Las posibles contradicciones entre las disposiciones positivas concretas se
resolverán en base a los principios generales.
b) el principio general inspirador de una disposición que ofreciere dudas nos
dara la clave para su interpretación
119 PRINCIPIOS GENERALES Y FUENTES FORMALES: JERARQUIA
En principio no debería hablarse de jerarquía de fuentes entre ley, costumbre o
principios generales.
El derecho natural aparece como fundador del derecho positivo. Aquel es pues ,
el sistema de legitimidad, ‘este el de legalidad. Y a la vez los principios
supra legales son el ultimo punto de referencia del fenómeno del
desenvolvimiento del derecho y el elemento para desacalificar alguna norma
positiva que atente groseramente contra el orden natural.
120 ENUMERACION DE LOS PRINCIPIOS GENERALES CRITERIOS ASISTEMATICOS
A los principios constitucionales como la propiedad privada ( art 17 ), la
igualdad ( art 22 ), la regla según la cual nadie esta obligado a hacer lo que
la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe ( art 19 )
Del otro ,lado se afirma que constituyen principios del derecho civil la buena
fe, el pacta suntservanda, el abuso del derecho, que nadie puede ir en contra de
sus propios actos, el enriquecimiento sin causa.
121 EXPOSICION DE LARENZ
a)La idea de derecho
Los principios generales del derecho serian las ideas receptoras
b)Relatividad de la enumeración de los principios generales del derecho
Larenz no pretende una formulación definitiva de esos principios, pues la idea
de tiempo es consustancial al derecho. Lo que hoy es justo puede no haberlo sido
en el pasado y no serlo en el futuro.
c)Enumeracion
Larenz encuentra que son principios generales:
1) El respeto reciproco,
2)En la esfera individual : reconoce como principios el de la autodeterminación
y la autovinculacion en los contratos
3)En el ámbito de la responsabilidad : destaca la diferencias entre la
responsabilidad civil y la penal ( se funda en el reproche a la culpa ),
responsabilidad contractual ( fundarse en la culpa o garantía ) y
responsabilidad extracontractual ( la culpa constituye el primer principio )
4)a igualdad, la nivelación social es un principio derivado de la igualdad
5)Un estado de derecho
121 BIS. CRITERIO GUASTAVINO
Guastavino ha pretendido hacer una enumeración de los principios generales del
derecho civil argentino:
Ejemplos :
La capacidad de las personas físicas es la regla y la incapacidad la excepción
La buena fe creencia y la buena fe lealtad
Ha de prohibirse la justicia por mano propia
El patrimonio es garantía de los acreedores
El interés familiar prevalece sobre el interés individual
Los actos jurídicos deben ser conforme con la moral y las buenas costumbres
El principio de equivalencia de las prestaciones como regla general en materia
de relaciones jurídicas regidas por la justicia conmutativa y el principio nemo
plus iuris
122 INVOCACION Y PRUEBA DE UN PRINCIPIO GENERAL
Si se pretende la solución de un conflicto judicial por via de la aplicaion de
un principio general, debe afirmarse :
a)la vigencia del principio general y b) se debe acreditar que no hay ley o
costumbre aplicable al caso.
122 BIS .LIMITES DE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO GENERAL
La aplicacion de los principios generales como fuente de autointegracionrequiere
, como dato previo, que no exista una normativa aplicable al caso y también se
deben tenerse en consideración las circunstancias del caso, examen que debe
hacerse en concreto y no en abstracto, con particular referencia a las
modalidades del caso.
122 TER. LA APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES Y EL RECURSO EXTRAORDINARIO
Es labor de los tribunales superiores controlar la aplicación de los principios
generales.
X JURISPRUDENCIA
123 ACEPCIONES DEL TERMINO
La jurisprudencia en un sentido estricto alude a las decisiones emanadas de los
tribunales que sientan doctrina al decidir las cuestiones sometidas a ellos.
124 ANTECEDENTES
Cuando avanza la labor codificadora y se asienta el sistema político, fundado en
la triologia de poderes, es que el poder judicial comienza a ejercer plenamente
sus funciones y se vislumbran sus posibilidades de constituir una fuente del
derecho a través de sus decisiones.
125 IMPORTANCIA ACTUAL
Ese conocimiento de las sentencias judiciales o jurisprudencia es indispensable
para el ejercicio profesional y para el correcto enfoque de cualquier litigio o
proceso, también es fundamental para la labor doctrinaria, pues se daría una
visión muy parcial o abstracta del derecho sino se conociese la aplicacion que
los tribunales hacen de las normas jurídicas. Ello se debe básicamente a que los
tribunales tienden a respetar las decisiones anteriormente vertidas sobre la
cuestión de derecho.
126 LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DE DERECHO
a)Opiniones negativas
Una corriente doctrinaria persiste en negar de que la jurisprudencia constituya
una fuente de derecho, dado que no tiene aptitud para crear normas jurídicas y
su función es distinta de la legislativa, otra utor alemán sostiene que la
jurisprudencia solo es fuente del derecho cuando se transforma en derecho
consuetudinario.
b)Opiniones positivas
Marty y Raynaud dicen que la jurisprudencia crea derecho:
-Cuando la ley es demasiado lata , y los jueces precisan los conceptos en su
aplicación.
-Cuando resuelven casos no previstos por la ley, a lo cual no pueden negarse.
Gesthin y Goubeaux dicen que la jurisprudencia es creadora de derecho, pues en
la interpretación de la ley es donde el juez encuentra la ley aplicable, esta
interpretación es necesaria cuando la ley es contradictoria u oscura y también
cuando ella es clara.
En los hechos el juez debe elegir entre dos o masiterpretaciones sugeridas por
las partes o por la doctrina y en ello ya aparece un poder creador.
En cosecuencia la creación tiene tres aspectos:
1)el juez precisa y contempla la ley
2)el juez elimina las antinomias, cuando existen en la misma ley
3)el juez adapta al derecho a la evolución de los hechos.
c)La cuestión en otros ámbitos
En la filosofía del derecho contemporáneo la cuestión del valor de la
jurisprudencia tiene una importancia decisiva y se vincula con el poder político
que se reconoce a los jueces, o no, para crear normas jurídicas.
El realismo jurídico sostiene que las decisiones de los jueces son frutos de sus
preferencias personales y de su cocienciasubjetiva.El juez por lo tanto tiene
poder político y en realidad no esta subordinado a la ler. Este modelo justifica
el apartamiento de la ley.
Dworkin elabora el modelo de respuesta correcta: conforme a este modelo el juez
siempre encuentra una respuesta correcta en el derecho preestablecido. El juez
no tiene poder político, su función es garantizar derechos individuales y no
señalar los objetivos sociales. Al no crear derechos el juez, sino
garantizarlos, no crea normas que serian retroactivas.
d)La cuestión en el derecho nacional
No cabe duda que la jurisprudencia es una fuente material
En nuestro país la jurisprudencia puede considerarse fuente formal, en cuanto
ciertos pronunciamientos resultan obligatorios para los tribunales que los
dictan y para los jueces inferiores que de ellos dependen. Estas sentencias
obligatorias emanan básicamente de dos fuentes ; las sentencias dictadas por las
cámaras de apelaciones en virtud de los denominados fallos plenarios y las
sentencias dictadas por la corte suprema nacional. Estos pronunciamientos
constituyen verdaderas normas generales de derecho objetivo.
e)El rol de la jurisprudencia en nuestro país.
La jurisprudencia tiene un rol preponderante en la interpretación del derecho
vigente, desarrollando una tarea de modernización de la ley y de adecuación a
las nuevas realidades sociales, económicas, culturales y políticas del país.
127 ELEMENTOS DE LA JURISPRUDENCIA
Por regla general la jurisprudencia esta vinculada a la representación de los
pronunciamientos de los tribunales en sentido uniforme, sobre una cuestión de
derecho, y esos pronunciamientos deben emanar de tribunales de cierta jerarquía.
Normalmente un solo pronunciamiento no hace jurisprudencia, en cambio la
reiteración en el tiempo en distintos pronunciamientos de la misma solución
sobre un tema de derecho si puede considerarse que constituye el criterio de
jurisprudencia.
En punto a la jerarquía, tiene relevancia los pronunciamientos de las cámaras
nacionales de apelación, de las cortes superiores de provincia y de la corte
suprema nacional.
Debe tenerse en cuenta que la sentencia normalmente se estructura con los
resultados que describen los hechos de la Litis. Naturalmente la parte
importante son los motivos o considerandos que permiten al juez dar a conocer su
manera de interpretar la norma jurídica, o de construir el derecho que acaso
esta llamado a convertirse en jurisprudencia . Estos motivos son lo que pueden
convertirse en jurisprudencia porque son abstractos y generalizables, de modo
que tienen los elementos de la norma de derecho objetivo.
128 METOS DE UNIFICACION DE LA JURISPRUDENCIA
Vinculado al tema de obligación de la sentencia se encuantra el de los métodos
de unificación de la jurisprudencia.
En la época actual los tribunales son multiples y su actividad se halla
distribuida en la corte suprema nacional, las cortes provinciales, las cámaras,
divididas en salas y jueces de primera instancia. Esto da lugar a la posibilidad
de pronunciamientos contradictorios en cuestiones semejantes, y por ende a
inseguridad jurídica. De alli que es una preocupación ya antigua la de encontrar
mecanismos que sirvan para la unificacion de la jurisprudencia, unificación que
solo se logra cuando los pronunciamientos distados sobre determinada materia,
resulten en cuanto a su doctrina jurídica, obligatorios parar el mismo tribunal
que los dicta o para tribunales inferiores.
a)Recurso extraordinario
En nuestro país la corte suprema nacional tiene competencia originaria ( art 100
y 101 C.N. ) y competencia derivada, en cuanto puede entender en las cuestiones
resueltas por tribunales inferiores, cuando lleguen a ella por via del recurso
extraordinario ( art 14 ley 48 )
De acuerdo a la estructura de recurso extraordinario, la corte interviene en las
denominadas cuestiones federales, es decir cuando esta en juego la inteligencia
de la C.N. o la interpretación de una ley federal.
La corte ha ampliado el marco de recurso extraordinario, para admitirlo en los
supuestos de sentencia arbitraria.
En estricto derecho los pronunciamientos de la corte nacional, en punto a su
doctrina, no son obligatorios para los tribunales inferiores, aunque la notable
autoridad moral de la corte suprema nacional, conducen en general a los
tribunales inferiores a adecuar sus criterios a los de la corte nacional.
Carecen de fundamento las sentencias de los tribunales inferiores que se aparte
de los precedentes de la corte. Según el criterio de la corte la sentenecia que
se parte sin dar nuevos argumentos constituye una típica sentencia arbitraria ,
aun cuando se trate de una sentenecia plenaria de una cámara nacional.
b)Los fallos plenarios
El código procesal civil y comercial de la nacion organiza el denominado recurso
de inaplicabilidad de la ley, que puede ser interpuesto por ante la cámara de
apelaciones que dicte sentencia definitiva en un proceso judicial, cuando la
doctrina que emana del fallo es contradictoria con la doctrina sentada en un
caso semejante por otra sala del mismo tribunal con tal de que este precedente
no tenga mas de diez anos de antigüedad y haya sido invocado por las partes
antes de la interposición del recurso de inaplicabilidad de la le.
Declarado admisible el recurso, es resuelto por la cámara en pleno, es decir,
por todos los jueces que integran ese tribunal; el tribunal plenario establece
entonces la doctrina aplicable a la cuestión de derecho debatida. El tribunal
plenario nunca resuelve sobre cuestiones de hecho, ni dicta senetncia sobre el
fondo del asunto, pues en el caso de que su criterio sea en definitiva distinto
del de la sentencia recurrida, se limitara a enviar el expediente a la sala
siguiente para que esta dicte un pronunciamiento acorde con la doctrina sentada
en el,plenario.
La importancia de estos fallos plenarios es que son obligatorios , en punto de
la doctrina de derecho establecida, para los jueces de primera instancia que
dependen de la cámara que lo dicto y para todas las salas que integran esa
cámara.
Algunas provincias tiene también previstos mecanismos procesales para llegar a
sentencias plenarias, sea a nivel de cámara como de corte provincial.
c)El recurso de casación
Este recurso es también un medio de unificar la jurisprudencia, por via de un
tribuanl especial o a veces directamente por el tribunal supremo.
El método mas conocido de casación es el francés; por ese recurso se impugnan
las sentencias de los tribunales de apelación, de los jueces de paz o tribunales
de primera instancia que hayn sido dictadas con carácter definitivo.
El tribunal de casación se limita a decidir si la sentencia que viene recurrida
es o no ajustada al derecho aplicable y en caso de que no lo sea remite el
expediente a otro tribunal para que dicte nueva sentencia. El nuevo tribunal
interviniente tiene libertad para resolver según su propio criterio, y si lo
hace en contra de la tesis del tribunal de casación el expediente vuelve a este
que lo trata entonces en pleno ( asamblea plenaria ); si la asamblea plenaria
que resuelve del acuerdo al criterio originario del tribunal de casación, vuelve
a remitir el expediente a otro tribunal, que ahora si esta obligado a seguir el
criterio de la corte de casación.
De este modo el tribunal de casación en Francia lleva a cabo una función
reguladora de la jurisprudencia a través de esta prerrogativa de imponer su
criterio.
La constitución de 1949 atribuyo a la corte suprema el carácter de tribunal de
casación para la interpretación del código civil, comercial, penal y de minería.
XI DOCTRINA
129 CONCEPTO
La doctrina esta constituida por las obras de los juristas expresada a través de
los libros, artículos, los comentarios de las sentencias judiciales, las
criticas de la legislación.
130 ANTECEDENTES
a)Nacimiento y desarrollo
Tuvo muchísima importancia en el Derecho romano, obras de Ulpiano, gayo etc.
En el medioevo la doctrina tuvo importancia particularmente en Francia y dentro
de ella en los pises de derecho consuetudinario, porque muchas veces el juez
tenia que encontrar solución a los casos en las obras de doctrina.
Despues de la sanción del código civil, francés de 1804 se asitio al nacimiento
de la escuela de los interpretes que tuvo una labor fecunda de interpretación
del código civil.
c)La doctrina argentina
Los primeros comentaristas del código fueron Segovia, Machado y Llerena. La
actividad jurídica de Segovia también se desplego en el derecho comercial,
internacional privado, procesal.
En segundo periodo dominaron obras de Salvat y Lafaille.
En los últimos 40 anos se destacaron entre otros autores Molinario autor de un
monumental tratado de privilegios y numerosos otros artículos y libros.
131 VALOR DE LA DOCTRINA COMO FUENTE
Se puede reconocer solo el carácter de fuente material, en el sentido de que
contribuye al conocimiento y a la interpretación de las normas vigentes. Pero
sin duda no constituye fuente formal en el sentido de creadora del derecho
objetivo.
XII OTRAS POSIBLES FUENTES
132 LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD
Nosotros no consideramos que la autonomía de la voluntad no constituye una
fuente de Derecho, pues el pacto o contrato solo crea derechos subjetivos, pero
no derecho objetivo, no genera reglas generales sino meramente individuales.
133 LA EQUIDAD
Según Albaladejo , la equidad hace a la aplicacion de las leyes, pero no a la
integración del ordenamiento.
El legislador parte de un principio, pero ante la imposibilidad de ,
aplicándolo, dictar disposiociones particulares para todos los casos posibles,
establece que el juez se atenga a aquel principio para resolver los casos no
especial ni individualmente regulados.
Se trata ni mas ni menos , de una laguna voluntaria que se deja libre de una
regulación legal singular, remitiendo mediante otra disposición legal, a un
principio general para llenarla.
134 LAS REGLAS CORPOTRATIVAS
Son reglas emanadas de las corporaciones , relativas al ejercicio de una
profesión, como la que puede dictar el colegio de abogados en punto a la ética
profesional, o el colegio medico sobre le mode de ejercer la profesión.
Si la afiliación a la corporación es obligatoria, con mayor razón la regla
corporativa cosntituye una norma jurídica fuente de derecho. Asi la regla
corporativa constituirá en primer lugar fuente del derecho regulador de las
actividades profesionales, control de la matricula, ética profesional,
diciplina.
Y puede en definitiva constituir fuente del derecho civil, aunque mas no fuere
mediatamente.
Dentro de las reglas de este tipo pueden incluirse a los denominados convenios
colectivos de trabajo, que son acordados entre asociaciones profesionales de
trabajadores y empleadores para regular las condiciones en que se desarrolla el
trabajo en una determinada actividad.
La eficacia normativa del convenio colectivo de trabajo deriva de la ley, que
delega la reglamentación uniforme del trabajo por actividad a las asociaciones
profesionales.
135 LAS REGLAS TRADICIONALES O DE LA EXPERIENCIA
Hay un cierto numero de aforismo como “ no hay responsabilidad sin culpa “, “ la
posesión vale titulo “ etc. Obviamente no son fuentes del derecho, generalmente
no hacen mas que expresar de una manera ingeniosa y fácil de memorizar, ciertos
principios generales que pueden valer como fuentes en tanto y en cuanto sean
verdaderos principios generales.
Según el Órgano:
Nacional: la sanciona el Congreso Nacional, se llama Ley Nacional;
Provincial: la sanciona el Congreso Provincial, se llama Ley Provincial;
Decreto: la sanciona el Poder Ejecutivo;
Ordenanza: la sanciona la Legislatura Municipal; Resolución: la sanciona un
Órgano Administrativo (Banco Central, UBA, Ministerio).
Proceso de formación de las leyes:
Iniciativa: Poder Legislativo, Iniciativa Popular (posibilidad que tiene
cualquier habitante de presentar un proyecto de ley en el Congreso – salvo los
que modifiquen en materia penal, reforma constitucional, impuestos y tratados
internacionales – se pide el 1,5 % de las firmas del total del padrón electoral,
ser mayor de 18 años, ciudadano nativo o nacionalizado o hijo de argentino en el
exterior), Poder Ejecutivo. Una vez presentado el proyecto pasa a la Cámara de
Electores donde el Defensor del Pueblo acoteja que el proyecto cumpla con los
requisitos que marca la ley y tiene un plazo de 12 meses para tratarlo; Sanción:
está a cargo del Congreso;
Eficacia: está a cargo del Poder Ejecutivo, Promulgación: es la aprobación por
parte del Poder Ejecutivo que sale del Congreso (puede Vetarse el proyecto, es
decir rechazarlo parcial o totalmente), Publicación: en el boletín oficial.
Cámara de Origen: Diputados o Senadores (salvo que lo establezca la ley),
Recinto (lugar donde legislan), Miembro informante (el que enuncia el proyecto),
voto en forma general y luego en forma particular (en el recinto y artículo por
artículo); Cámara Revisora: depende quien haya sido origen, (recorre el mismo
camino de la Cámara de Origen).
1) Cámara de Origen: aprueba; Cámara Revisora: aprueba; Poder Ejecutivo:
promulga y es ley.
2) Cámara de Origen: aprueba; Cámara Revisora: rechaza totalmente. No se trata
más el proyecto durante ese año de sesiones
3) Cámara de Origen: aprueba; Cámara Revisora: modifica. El proyecto vuelve.
Cámara de Origen: aprueba con los 2/3; Poder Ejecutivo: promulga y es ley el
proyecto modificado.
4) Cámara de Origen: aprueba; Cámara Revisora: modifica. El proyecto vuelve.
Cámara de Origen: no obtiene los 2/3; Poder Ejecutivo: promulga y es ley el
proyecto con las modificaciones de la Cámara Revisora.
5) Cámara de Origen: aprueba; Cámara Revisora: modifica. El proyecto vuelve.
Cámara revisora: modifica; Cámara Revisora: no aprueba. No se trata más el
proyecto durante ese año de sesiones.
6) Cámara de Origen: aprueba; Cámara Revisora: aprueba; Poder Ejecutivo:
aprueba, lo promulga (10 días, tácita – no hay acto una vez pasados los 10 días
se aprueba automáticamente – o expresa – hay acto –), lo publica (boletín
oficial).
7) Cámara de Origen: aprueba; Cámara Revisora: aprueba; Poder Ejecutivo: rechaza
totalmente. No se trata más el proyecto durante ese año de sesiones.
8) Cámara de Origen: aprueba; Cámara Revisora: aprueba; Poder Ejecutivo:
modifica (veto: totalmente o parcialmente –siempre y cuando no sea una parte
fundamental). El proyecto vuelvey se trata nuevamente. Cámara de Origen: insiste
con los 2/3, queda promulgada la del Poder Legislativo.