CAPÍTULO 1 “CONCEPTO. EVOLUCIÓN Y FUNCIÓN ACTUAL DEL DERECHO CIVIL”

El derecho positivo es el conjunto de normas jurídicas que rigen en un Estado en un momento determinado. Este se encuentra dividido en dos grandes sectores que son: el derecho privado y el derecho público.

La división entre derecho público y privado no es fundamental; ya que la interacción entre estas dos ramas es cada vez más intenso. Han surgido numerosas tesis, criterios, doctrinas, tendientes a precisar los límites y contenidos de ambas categorías (privado/público). El criterio que ha obtenido mayor influencia en la doctrina ha sido el de diferenciar el derecho público y el derecho privado según la relación jurídica; si se trata de un carácter de subordinación o de coordinación. (DEFINICIÓN) Entonces el derecho público es aquel que una de las partes tiene relación de superioridad respecto de la otra (el Estado); mientras que en el derecho privado las relaciones jurídicas quedan siempre establecidas sobre la base de la coordinación o igualdad de los sujetos.

à Las ramas del derecho público: (posee 6 ramas)

Derecho Constitucional: Es la rama troncal del derecho público, ya que la constitución es el fundamento de todo el ordenamiento jurídico; esta comprende la organización de los poderes del Estado; y los derechos y deberes fundamentales del individuo frente al Estado y en relación con otros individuos. Como el derecho constitucional abarca todo el derecho positivo, su influencia también se extiende al derecho privado; como por ejemplo: el derecho a la intimidad (art. 19), a la igualdad (art. 16), etc. Con la reforma de 1994 se han incorporado a la Constitución Nacional otras previsiones que tocan materias del derecho privado como, por ejemplo: la protección al consumidor (art. 42); el denominado ‘habeas data’ (art. 43, tercer párrafo); la acción de reparación del daño ambiental (art. 41, primer párrafo); y por último, también encontramos materias de derecho privado en los tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22).

Derecho Administrativo: Es el conjunto de normas y principios que regulan y rigen el ejercicio de una de las funciones del poder; la administrativa. Antiguamente se entendía que los aspectos no regulados por leyes administrativas eran materia del derecho privado general; sin embargo, hoy se advierte que numerosas instituciones pueden estar reguladas por ambos derechos.

Derecho Financiero: Es la disciplina que estudia las normas que regulan los recursos económicos que el Estado y los demás entes públicos pueden emplear para el cumplimiento de sus fines, así como también el procedimiento jurídico de los ingresos, gastos y pagos que se destinan al cumplimiento de los servicios públicos. El derecho tributario es la rema que se encarga de la regulación de los impuestos y tasas, tanto Nacionales como provinciales y municipales.

Derecho Penal: Es el reflejo de la facultad que tiene el Estado para determinar y describir figuras delictivas (delitos) y ejecutar las penas que corresponden a los hechos que en ellas se encuadran.

Derecho Internacional Público: Es el conjunto de normas que rigen las relaciones de los Estados entre sí y también las de estos con ciertas entidades que, sin ser Estados, poseen personalidad jurídica internacional. Las normas internacionales son los tratados celebrados por el Estado nacional con otros Estados; o convenciones internacionales a las que se adhiere el Estado nacional. A partir de la reforma constitucional de 1994, estas normas se incorporaron al derecho positivo interno; obteniendo así jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22). El derecho internacional público tiene relevancia significativa en otras áreas, como el derecho penal humanitario y el derecho de las inversiones internacionales; por eso, esta creciente supranacionalización del derecho en distintos campos, genera una cesión parcial de soberanía por parte de los Estados que adhieren a convenciones, tratados y forman parte de organizaciones con atribuciones jurisdiccionales; por ejemplo la Corte Interamericana de Derechos Humanos, esta influye en el derecho y legislación de nuestro país, ya que nos adherimos a ella.

Derecho ambiental: Esta rama del derecho es reciente, apareció en los últimos decenios. El ordenamiento jurídico ha reaccionado reconociendo la prioridad y urgencia de la preservación del ambiente y de ciertos derechos que pertenecen a todos en general (derechos de incidencia colectiva) relacionados con el ambiente. La protección del ambiente se da en principio en el ámbito del derecho público: la ley argentina de residuos peligrosos y la denominada “ley general del ambiente”; estas son normas de derecho administrativo y penal. Con la reforma de 1994, se ha incorporado el artículo 42 donde hace referencia al derecho ambiente, de igual forma, los tratados internacionales también hacen referencia a este.

à Derecho Privado

El derecho privado es básicamente el Derecho civil en cuanto éste es el derecho común que tiende a regular todas las relaciones jurídicas que el hombre tiene o puede establecer con otros sujetos de derecho sin consideración a sus calidades personales o profesionales. (Derecho común = es un término que describe a un tipo de derecho que se puede aplicar en todos los casos, es general y no particular)

Ramas del Derecho Privado

Podemos señalar que hoy en día existe una nueva división del derecho privado. Por un lado el Derecho civil apunta inicialmente al derecho de las personas y el derecho de familia. Por otro, existe una clara tendencia a la formulación de un derecho privado patrimonial común que rige tanto para las relaciones patrimoniales calificadas como civiles, como para las relaciones generalmente llamadas mercantiles. Es decir, el derecho de las obligaciones, de los contratos y de los derechos reales es básicamente un derecho común.

Claro es que el CCyC no sustituye toda la legislación especial y en particular la que forma lo que solemos conocer como " derecho comercial". Por ello subsisten los microsistemas legislativos como la Ley de Concursos, de Sociedades, de Seguros, de Transporte Multimodal, de Navegación, de Tarjeta de Crédito y muchas otras.

Además ciertas ramas van formando lo que hemos identificado como derecho de la empresa o de los negocios, con sectores que pertenecen algunos al derecho privado y otros al derecho público como lo son el derecho de la competencia, el fiscal y el aduanero.

Función actual de Derecho Civil. Definición.

El derecho civil sigue siendo una rama en la que se encuentran los institutos de base, y así constituye el tejido conectivo de todos los sectores del derecho privado.

Se puede intentar definir al Derecho Civil como la rama del derecho privado que se ocupa del hombre como sujeto de derecho sin distinción de calidades accidentales, y de las relaciones jurídicas patrimoniales y familiares que lo tienen como sujeto, regulando las instituciones básicas y sirviendo por lo tanto como punto de conexión de las demás ramas del derecho privado

à Código Civil y Constitución

Nuestro código civil tuvo un rol de “constitución civil” y fue para muchos el centro del sistema jurídico. Las decisiones judiciales se sostenían exclusivamente en las normas del código, en la jurisprudencia y en la doctrina francesa; siendo una rareza que un tribunal civil citara en una sentencia una norma constitucional. Pero este panorama ha cambiado mucho en los últimos decenios. Por un lado, los juristas han advertido que la Constitución es una fuente de normas que pueden tener una eficacia directa y no solamente programática; y en la Argentina ha sido muy valioso el rol de la Corte Suprema para que esto se entendiera. Por otro, se ha puesto a la luz que muchas materias del derecho privado están en la Constitución Nacional, algunas desde su sanción y otras a partir de la reforma de 1994. También tiene incidencia el hecho de la supranacionalización de ciertas materias que son o tienen reflejo en el derecho privado. De allí que la doctrina ponga de manifiesto el proceso de constitucionalización del derecho civil.

La constitucionalización del derecho privado en el CCyC

El Código Civil y Comercial fue finalmente sancionado en 2014 y entró en vigencia a partir del 1 de agosto de 2015; este vino acompañado de unos Fundamentos elaborados por los miembros de la Comisión redactora, y tienen relevancia para entender las razones de algunas de las decisiones tomadas en el nuevo Código.

Con relación a la constitucionalización del derecho privado, la Comisión ha sido muy explícita. Dicen los Fundamentos al respecto: “ La mayoría de los códigos existentes se basan en una división tajante entre el derecho público y privado. El Anteproyecto, en cambio (…) establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado , ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina. Esta decisión se ve claramente en casi todos los campos (…) Puede afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado.”

Alcance normativo de la constitucionalización del derecho privado

Esta puede verse en dos dimensiones, la normativa y la dikelógica.

(La dimensión normativa se relaciona a las leyes expuestas en una constitución o libro legal, por ejemplo: los deberes y derechos de la constitución, leyes de pagos tributarios, leyes de tránsitos, entre otros)

Normativa: El efecto que se sigue es que el derecho privado no solo debe atender a la misma Constitución sino que, en la Argentina en particular, debe incluirse a los tratados y convenciones de jerarquía constitucional (para que sea “legal” debe concordar con la constitución, los tratados y convenciones). Al mismo tiempo, se debe determinar su eficacia:

Ø Eficacia Directa: Si una persona demanda la falta de un derecho o garantía constitucional, puede invocar la norma constitucional si no existiese una norma legal (inferior) que desarrolle la garantía o derecho que exige.

Ø Eficacia Derogatoria: Las normas civiles constitucionales derogan (dejan sin efecto) cualquier disposición legal contraria a la norma superior.

Ø Eficacia Invalidatoria: Si se opone a una norma constitucional es inválida y se declara inconstitucional por los jueces.

Ø Eficacia Interpretativa: Quien interpreta la ley, para aplicarla, debe hacerlo de manera que ella resulte conforme a la norma constitucional; en otras palabras, la norma constitucional dirige la interpretación de todos los textos comprendidos en la materia a que ella se refiere.

Dikelógica: (Dimensión dikelógica, axiológica o valorativa). En este sentido la constitucionalización implica que el derecho privado debe recoger los valores de la Constitución, esto es, los principios democráticos y de los valores propios del liberalismo político al que adscribe la Constitución. Algunos principios fundamentales que estructuran la sociedad liberal son:

(i) Toda autoridad o convención social es susceptible de ser sometida a crítica

(ii) La neutralidad moral del Estado frente a las perspectivas morales de cada uno: El Estado no debe pretender imponer un modelo de vida virtuosa; por lo que los jueces no pueden sustituir las elecciones éticas de una persona por las propias, aunque éstas les "parezcan mejores"

(iii) La autonomía personal: El reconocimiento más explícito del principio de autonomía aparece muy claro en la sentencia dictada por la CSN en el caso Bahamondez haciendo referencia al art. 19 de la Constitución Nacional; en el que el voto del Dr. Lorenzetti resume magistralmente la idea al decir que “ toda persona adulta es soberana para tomar decisiones sobre el estilo de vida que desea ". Dijo allí que el art. 19 de la Constitución Nacional asegura no sólo la libertad de los actos privados sino también la libre elección de estilos de vida, sin que el Estado o los particulares puedan interferir en esa elección.

(iv) La inviolabilidad de la persona: La persona humana es inviolable; así lo dice claramente el CCyC en el art. 51. La jueza de la CSN Dra. Argibay dijo en un sonado caso:"...es difícil concebir algo más 'privado' que el propio cuerpo”.

(v) La tolerancia: La cultura política de una sociedad democrática siempre se da dentro del marco de la pluralidad; en toda sociedad existe una diversidad de doctrinas religiosas, filosóficas y morales opuestas entre sí e irreconciliables. Con relación a esto la CSN se manifestó así: "La trascendencia del pluralismo, la tolerancia y la comprensión, llevan a concluir que todo derecho de asociarse es constitucionalmente útil (…) favoreciendo la participación de los ciudadanos en el proceso democrático y logrando una mayor cohesión social que nace, precisamente, de compartir la noción fundacional del respeto a la diversidad y de la interacción de personas y grupos”

(vi) La dignidad personal: Toda persona tiene una dignidad. Un civilista alemán, Karl Larenz, afirma que todo ser humano tiene frente a cualquier otro el derecho de ser respetado por él como persona, a no ser perjudicado en su existencia (la vida, la salud) y en - un ámbito propio (intimidad, honor)- que cada individuo está obligado frente a cualquier otro de modo análogo. Esto alcanza ahora a nuestro CCyC en el art. 51 y continua en el art. 52.

(vii) Los aspectos de constitucionalismo social incorporados con la reforma constitucional de 1994: La reforma constitucional de 1994 no excluyó ninguno de los aspectos esenciales del liberalismo político que inspiraron a la Constitución de 1853. La reforma de 1994 ha reconocido nuevos derechos (arts. 36 a 43) y es especialmente sensible en la tutela de las personas vulnerables --como los consumidores (art. 42)- y por ello habilita expresamente las acciones afirmativas que garanticen la igualdad de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.

Conclusión: Los derechos civiles aparecen enraizados en la Constitución y en el derecho supranacional. Vemos que hubo una pérdida del centralismo del Código, ya que este perdió todo valor constitucional porque varios derechos civiles se tutelan en la Constitución, es decir, en normas jerárquicamente superiores.

El Código de hoy tiene una clara subordinación a la Constitución. También es la expresión de los valores liberales de la Constitución. El nuevo código que nos rige, no solo se preocupa de los derechos individuales, sino que también de los denominados derechos de incidencia colectiva.

• La constitucionalización del derecho civil tal como está reflejada en el CCyC

El CCyC reconoce, como bien lo exponen los Fundamentos, el proceso de constitucionalización (reconoce la constitución y su supremacía) y la influencia de los tratados de derechos humanos, y por ello asume nuevos paradigmas. De este modo podemos señalar como hitos de este proceso:

a) Inviolabilidad de la persona: El art. 51 consagra expresamente la inviolabilidad de la persona humana y el reconocimiento de su dignidad.

b) Autonomía: (se relacionan con decisiones que el hombre toma acerca de sí mismo) El CCyC lo asume como una regla general que se manifiesta en el tema de los actos de disposición sobre el propio cuerpo, tratamientos médicos, investigaciones científicas, directivas anticipadas ( arts. 56 y siguientes [SS]). Pero también es el fundamento de las nuevas reglas en materia de personas con capacidad restringida (arts. 32 y concordantes [concs.]), inhabilitados ( art. 48) y en la capacidad de los menores.

c) El principio de igualdad: Entendida la igualdad en el sentido que pretende hacerlo el CCyC, esto es de la igualdad real, implica la necesaria tutela y promoción del mayor beneficio de los miembros menos aventajados de la comunidad;

Lo que en el ámbito del derecho privado importa:

- La generación de instituciones de protección y representación de las personas débiles , tales como los niños, mujeres, discapacitados, ancianos, aunque con el mayor respeto posible a su autodeterminación;

- En el ámbito de las relaciones jurídicas patrimoniales, una cierta intervención del Estado a favor de las personas con menor poder de negociación lo que se traduce en la limitación del papel de la autonomía de la voluntad y en algunos límites impuestos al ejercicio de los derechos subjetivos.

Ello en el CCyC también se evidencia, pues se incluyen normas sobre protección del consumidor y en general sobre contratos con contenidos predispuestos, se amplía enormemente el ámbito de eficacia de la "vivienda protegida", se extiende la capacidad de los menores, etc.

• Conclusión : El reconocimiento de los principios de inviolabilidad de la persona, dignidad personal, autonomía, tolerancia, igualdad, libre crítica, etc. son exigencias de la sociedad democrática. Se trata de que cada persona cuente con la más amplia posibilidad de sostener y defender sus propias ideas; permitiendo que todos se expresen, critiquen a los demás y se eduquen mutuamente en la diversidad. La fuente de tales principios se encuentra en la Constitución Nacional; y el CCyC está en esa orientación y desde este punto de vista constituye un innegable avance de nuestra legislación de derecho privado. Lo que se quiere destacar es que la relación entre la Constitución y el derecho privado no se limita a que éste no contradiga el texto constitucional, sino que esa relación exige un derecho privado que milite las ideas democráticas y liberales de la Constitución.

à El derecho comercial en el CCyC

La unificación: El nuevo Código Civil y Comercial entró a regir el 1 de agosto del 2015. Esta unificación supone la desaparición de la duplicidad de Códigos que existió en nuestro país (El Código Civil y por otra parte El Código Comercial). La unificación de los Códigos Civil y Comercial está autorizada expresamente por el art. 75 inc 22 de la CN.

Subsistencia de la autonomía del derecho comercial: La unificación de los códigos no significa la desaparición del derecho comercial como entidad científica, por lo que este no perderá autonomía didáctica.

Unificación Parcial: La unificación se concentra en la teoría general de las obligaciones y los contratos y en la inclusión en el cuerpo del Código de algunos contratos típicos que serían considerados típicamente mercantiles e instituciones mercantiles como los títulos valores. Pero, a su vez, subsisten microsistemas legislativos propios del derecho comercial.

Un derecho sin sujeto y un derecho sin objeto; observaciones de la doctrina: El CCyC omite la definición de comerciante; y por ende, tampoco la sustituye por ninguna otra que defina qué es lo comercial o lo mercantil, pese a que en numerosos artículos se hace referencia a la empresa y a la actividad comercial. En ese sentido el art. 320 (referido a la contabilidad) impone llevarla a quienes realizan una actividad económica organizada o son titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios. Entonces, hay muchos otros artículos que se refieren a la actividad comercial, pero su definición no aparece directamente en ninguna parte del CCyC.

Civilización del derecho comercial o comercialización del derecho civil: Existen muchos criterios sobre la mutua influencia que tienen el derecho civil y el derecho comercial. Y ello aparece reflejado en el CCyC como una consecuencia natural de la unificación, que exige que instituciones que se encontraban duplicadas (que se encontraban en los dos códigos) se regulen de acuerdo con criterios predominantes “civiles” o “comerciales”. En algunas regulaciones del CCyC se refleja una clara influencia del derecho comercial, por ejemplo, están obligadas a llevar una contabilidad regular todas las personas jurídicas privadas; la regla sobre inoponibilidad de la persona jurídica, etc. Sin embargo, en materia de fianza se sigue la regla del Código Civil; esto es, el fiador goza de los beneficios de excusión y división, y la fianza es solidaria cuando así se convenga expresamente.

à El Derecho Privado y la Economía

Relaciones entre Derecho y Economía. Etapas.

La intervención del Estado, las crisis, las relaciones entre distintos agentes económicos, etc., fueron causando un notable incremento del interés de los juristas en la economía; y recíprocamente los economistas también necesitan tomar en consideración los fenómenos jurídicos. El abordaje de las relaciones entre derecho y economía puede hacerse con múltiples perspectivas; pero podemos resumirlas en tres etapas:

-Ambas disciplinas estaban virtualmente indiferenciadas (primera etapa);

- Abiertamente se separaron, reivindicando cada una de ellas un objeto propio y distinto (segunda etapa);

- Las relaciones entre derecho y economía se van recomponiendo por dos razones: la llegada de la sociedad posindustrial y la globalización de los mercados (tercera y etapa actual).

La ponderación de los fenómenos económicos en la doctrina jurídica

En cierta medida, las instituciones jurídicas de derecho privado patrimonial son el ropaje institucional de medios de satisfacción de necesidades e intereses económicos. Sin embargo, ellas están tan profundamente ancladas en el derecho positivo que no las percibimos sino como instituciones jurídicas, sin darnos cuenta de su significación económica. Con este mismo criterio, no siempre el contrato fue visto como un instrumento destinado a satisfacer intereses económicos de los sujetos. Pero ya en la segunda mitad del siglo pasado, Messineo destacaba este rol del contrato como principalísimo y definitorio; "El contrato, cualquiera que sea su figura concreta, ejerce una función y tiene un contenido constante: el de ser centro de la vida de los negocios, el instrumento práctico que realiza las más variadas finalidades de la vida económica...". De allí es que propiciara una clasificación de los contratos atendiendo a su finalidad económica.

La doctrina italiana elaboró la idea de causa en sentido objetivo, es decir, cuál sería el objetivo; este es un aporte sostenido en la finalidad económica que persiguen los contratos. La interpretación debe tener como objetivo que se cumpla, sin distorsiones, la finalidad económica perseguida por las partes al celebrar el negocio. Ello ha tenido reflejo en la jurisprudencia, la que ha sostenido que debe ser rechazada la interpretación propiciada por una de las partes, de la cual (dicha interpretación) resulte afectada la finalidad económica del negocio, alterando la reciprocidad y equivalencia de las prestaciones.

La sistematización de la interacción de lo económico y lo jurídico. El Análisis Económico del Derecho.

Qué es el análisis económico del derecho (AED): Este nace aproximadamente en los ’60 en EUA, es el intento de aplicar el análisis económico en forma sistemática a áreas del derecho tradicionalmente ajenas a este tipo de análisis. Propicia la interdisciplinariedad (Que se compone de varias disciplinas científicas, en este caso derecho y economía) en el estudio de los fenómenos jurídicos; incorporando al análisis jurídico la noción de eficiencia en la asignación de recursos.

Los principios básicos del AED: El AED parte de la idea central fundada en el comportamiento racional del hombre, que por lo tanto siempre ha de perseguir aquello que le procure mayor utilidad (entendido utilidad en un sentido amplio: puede ser mayor beneficio, mayor placer, menor esfuerzo, etc.). El AED se sostiene, en algunos de los siguientes principios que definen los profesores alemanes Schaffer y Ott:

(i) La eficiencia en la administración de los recursos (escasos) consiste en aplicarlos, de modo de obtener el mayor grado de satisfacción de necesidades; de allí el criterio de restricciones, propio del análisis económico. Ese criterio no es propio del mundo del derecho, sin embargo incide en la toma de decisiones jurídicas. El AED entonces estudia las normas y decisiones teniendo en cuenta si ellas producen un despilfarro o aplican adecuadamente los recursos. Para determinar qué es lo más adecuado al interés general o bienestar social se han formulado distintos criterios de eficiencia (se explican en el otro título)

(ii) El AED hace un análisis consecuencialista de las normas y decisiones judiciales, de modo de apreciar cuáles son las consecuencias (efectos) que la norma o decisión produce en la sociedad y los individuos. La eficiencia es el valor que debe realizar el derecho.

La eficiencia, la justicia y otros valores jurídicos

Según algún criterio, una sociedad eficiente no debe ser necesariamente justa. Es éste un motivo de crítica al AED entre los profesores de Derecho, porque piensan que este pretende sustituir los valores jurídicos por la eficiencia. Uno de los fundadores del AED, Guido Calabresi dice: “ Por ello un sistema de responsabilidad civil o en cualquier otro ámbito del derecho privado patrimonial y del derecho en general, debe ser inicialmente justo y buscar también la eficiencia”.

Por otro lado, la aplicación de los criterios de eficiencia tampoco se justifica por la sola circunstancia de su obtención por lo que la eficiencia cede frente a otras exigencias o valores. Los mismos Schafer y Ott reconocen que protección de los débiles (los menores de edad, los enfermos mentales), la tutela de la privacidad y los derechos inviolables que hacen a la dignidad humana no pueden ser medidos en términos de eficiencia. En otro plano, Mitchell Polinsky plantea el posible conflicto entre eficiencia y equidad en la distribución de la renta, admitiendo que pueda preferirse la equidad a la eficiencia (un pastel más chico pero más justamente repartido). Por ello, en todos los casos, los criterios de determinación de la elección entre dos situaciones sociales están limitados por los derechos fundamentales de los individuos. Si bien es cierta la advertencia de Oppetit: "El hombre no es reducible a la sola eficiencia", lo cierto es que un sistema jurídico eficiente hace que mayor cantidad de gente pueda beneficiarse, y que la ineficiencia está normalmente ligada a la injusticia. Y en otra perspectiva, el AED abre la visión del jurista a las consecuencias económicas de las opciones legislativas y judiciales. Y ello es importante pues una sociedad más eficiente es también una sociedad más justa.

La AED y la CSN

La Corte Suprema de la Nación sorprendió con una acordada que crea una "Unidad de Análisis Económico". En sus fundamentos se expone que las decisiones que debe adoptar la Corte tienen efectos económicos; menciona veinte normas de la Constitución que hacen directa alusión a cuestiones económicas. No es del caso analizar aquí el contenido de esta acordada, pero sí señalar que la Corte ha dado un paso importantísimo porque:

- Rompe con el absurdo tabú creado por algunos profesores que anclados en el pasado siguen negando la indudable relación que tienen entre sí el Derecho y la Economía;

- Puntualiza la necesidad del análisis consecuencialista: no se puede hacer Derecho -juzgar o legislar- sin ponderar las consecuencias económicas de una sentencia o una ley;

- Destaca los contenidos económicos de la Constitución que la Corte debe poner en acción a través de sus decisiones.

No trata de decir que se vaya a sustituir la justicia, la solidaridad o la paz social por la eficiencia. Simplemente se dirige a incorporar al análisis jurídico criterios que provienen de la economía, lo que sucede en todos los países modernos.

à El Derecho Civil

La definición dada por Clemente de Diego se ha hecho tradicional, e identifica al derecho civil como: “ el conjunto de normas reguladoras de las relaciones ordinarias y más generales de la vida, en que el hombre se manifiesta como tal, es decir, como sujeto de derecho y de patrimonio, y miembro de la familia, para el cumplimiento de los fines individuales de su existencia, dentro del concierto social”.

A pesar de que el derecho privado posee otras ramas como el derecho mercantil, el derecho agrario o el derecho de trabajo; este no puede desconocer que el Derecho Civil constituye el cimiento común de todo el derecho privado. O sea, las otras ramas pueden tener su especialidad, pero por ser derechos especiales reconocen al Derecho Civil (o derecho común) como el ordenamiento completo e integrador de esas mismas ramas especiales .

El derecho no nació en cada país cuando se sancionó su Código Civil; por ende tampoco nació en Argentina en el 2015 con el CCyC. Para comprender el concepto actual del Derecho Civil como Derecho Común, así como las relaciones que lo vinculan con las ramas o derechos especiales, es preciso entender su origen y evolución. Entendiendo a este como un conjunto de normas y como rama del derecho positivo.

Origen y Evolución del Derecho Civil

El derecho romano. Etapas y recepción

El derecho civil actual encuentra sus raíces más profundas en el Derecho Romano, la elaboración jurídica más importante que puede haber brindado un pueblo en toda la historia de la Humanidad. Desde la Ley de las XII Tablas, cuyo origen se remonta (según la tradición) a los años 451 a 449 a.c. hasta la elaboración del Corpus Iuris Civile por mandato del emperador Justiniano (529 a 533 d.C.)

El derecho romano (o derecho del ciudadano romano) pasó por varias etapas. La primera expresión legal –que superó al derecho consuetudinario/ costumbre, ley no escrita- fueron las leyes de las XII Tablas; si bien no han llegado completas a nuestros días se sostiene que ellas contenían fórmulas procesales para casos previstos y enumeraban los derechos de los ciudadanos romanos que la comunidad estaba dispuesta a proteger. Fueron un texto fundamental y fueron tan respetadas que no eran derogadas sino por medio de subterfugios.

Durante la República se dictaron sucesivas leyes que reprimieron algunos principios de las XII Tablas; entre otras, la ley Canuleia (año 309 de Roma) que dejó sin vigor la disposición que prohibía el matrimonio entre patricios y plebeyos; y la ley Paetelia Papiria (año 428 de Roma) atenuó los alcances del vínculo obligacional prohibiendo que los deudores pudieran entregarse en servidumbre a su acreedor en pago de la deuda.

Sin embargo, más que por las leyes, el Derecho Romano encontró cauce para su desarrollo en la actividad de un magistrado: el pretor; y en la tarea de los juristas que interpretaron el derecho vigente.

Los pretores , además de resolver los casos concretos, muchas veces a través de la libre interpretación de los textos vigentes, comenzaron a formular por escrito una enumeración de los derechos y reclamaciones que hallarían protección bajo su magistratura. Esto se conoce como el edicto.

En la época imperial, bajo el imperio de Adriano (alrededor del 130 d.C.) se dio una formulación definitiva al edicto, a la que se denominó edicto perpetuo. De esta forma, el derecho pretoriano (u honorario), llegó a ser un derecho establecido, convirtiéndose en un verdadero código de derecho privado que contraponía al antiguo derecho estricto en un derecho nuevo y más libre.

Como los juristas intervenían tanto en los negocios jurídicos como en los procesos; también respondieron consultas (respondere); de allí la expresión iuris consultum de la que emanó la iuris prudentia. En el Imperio la actividad del pretor y de los juristas se encontraron limitadas pues la opiniones del poder legislativo al Senado, adquirieron el valor de las verdaderas leyes; estas eran las llamadas senatus consulta, porque eran creadas a partir de consultas puestas por el emperador; y por ende, las constituciones imperiales terminaron siendo la única fuente del derecho.

La compilación Justiniana

La tarea de compilar el derecho se originó con la pretensión de concretar la vigencia monopólica del derecho imperial (juntar todas las normas). Las primeras compilaciones fueron el Código Gregoriano (años 291/292) completado por el Código Hermogeniano; y la compilación Teodosiana (438). Pero sin dudas la codificación por excelencia es la que se hace en el Imperio de Oriente bajo la inspiración del emperador Justiniano; quien decide concretar el Derecho en una recopilación definitiva en la cual estuviese contenido todo el Derecho, de tal modo que este tomara una definitiva unidad. Al mismo tiempo que Justiniano formuló expresamente la prohibición de que esta fuera comentada.

La obra de Justiniano , a la que se conoce en su conjunto con el nombre de Corpus Iuris, se divide básicamente en cuatro partes.

La primera se conoce como Instituciones o Institutas que constituyen un tratado elemental de Derecho.

El Digesto o Pandectas es la parte más valiosa y extensa. Contiene extractos de los escritos de los treinta y nueve juristas; de los cuales treinta y cuatro pertenecen a la era de la jurisprudencia clásica. Cada fragmento tiene una inscripción que contiene el nombre del jurisconsulto y la indicación de la obra o del libro del que se ha sacado aquel texto.

La tercera parte del Corpus Iuris es el Código que contiene constituciones imperiales desde Adriano hasta Justiniano e importantes rescriptos de tiempos anteriores a Constantino, y desde éste en adelante; más algunas Leges Edictales.

La última parte de la obra son las Novelas, leyes especiales dictadas por Justiniano después de la terminación de su propio Código, es decir, entre los años 536 y 565.

En conclusión, la legislación justiniana recopiló con una extensión razonable las dispersas y difícilmente abarcables fuentes romanas, omitiendo algunas distinciones anticuadas y llevando a su término procesos de evolución jurídica que estaban en curso. Se ha dicho por algún autor que la obra de Justiniano es un monumento que condensa la herencia y la transmite a la conciencia jurídica y al pensamiento europeo.

El tránsito del Derecho Romano al Derecho Común

Pese a la disgregación del Imperio como consecuencia de las invasiones bárbaras, el Derecho Romano continuó ejerciendo una influencia notable, y ello se advierte en diversos fenómenos. En primer lugar se encuentran las que se conocen con el nombre genérico de leyes "romano-bárbaras", compilaciones ordenadas por reyes germánicos establecidos en Occidente. Finalmente, en el territorio español, tuvo gran importancia el Li- berIudiciorum sancionado por el rey Recesvinto en 654, que siguió rigiendo aún después de las invasiones musulmanas.

La recepción

Bajo el nombre de "recepción" se conoce un fenómeno ocurrido a finales del siglo XI y comienzos del XII, por el cual el Derecho Romano vino a constituirse (como) en Sinónimo del derecho común de todos los pueblos de la Europa Occidental. En particular, de los que hoy constituyen los Estados de Alemania, España, Italia y Francia; y tuvo en esos pueblos naturalmente, causas y significaciones diversas.

En Alemania

La más profunda influencia al Derecho Romano, la más sentida recepción del mismo, se produjo en lo que hoy es Alemania donde se lo recibió casi en su totalidad y vino a suplantar la mayor parte del Derecho germánico. La recepción del Derecho Romano en Alemania hizo que éste llegara a estar vigente en la forma del Código Justiniano, el que resultó obligatorio en su totalidad en el Imperio. Así pues los autores germanos suelen decir que la recepción tuvo lugar in complexu.

En España

La evolución del derecho en la península ibérica es compleja y va de la mano de las sucesivas conquistas. La recepción propiamente dicha se inicia en la Baja Edad Media (a partir del 1150), especialmente por obra del rey Alfonso X el Sabio “Las Partidas”.

Esta obra se debe a la inspiración del rey AIfonso X el Sabio, quien manda publicar, además de este libro, el Fuero Real y el Espéculo. Las Partidas adoptaron el sistema romano de división en libros, títulos y leyes; cada uno de los siete libros o partidas está precedido de un prólogo con explicaciones doctrinales de su contenido y de la división de la materia tratada.

Las Partidas siguieron fundamentalmente al Derecho Romano y pese a que no tuvieron fuerza obligatoria hasta muchos años después de su publicación, ejercieron una notable influencia en la cultura jurídica hispánica posterior. Es preciso señalar que las Partidas tuvieron fuerza de ley en Indias y de allí la gran importancia que tienen en la elaboración de Derecho hispanoamericano.

En lo que hoy es nuestro país también tuvieron vigencia y constituyeron por lo tanto un cuerpo legal sobre el cual se fundaba el ejercicio práctico de la magistratura y la abogacía. De allí que Vélez Sarsfield tuviese un gran conocimiento de ese texto, y constituyen fuente primordial de muchísimas disposiciones de nuestro Código Civil de 1869.

En Francia

En Francia la persistencia del Derecho Romano se debe, en primer lugar, a que las provincias del sur habían sido conquistadas y latinizadas más temprano y más profundamente que en el resto de la Galia. Y los bárbaros que ocuparon en seguida esta región fueron los visigodos y los burgundios que eran ya medio romanos cuando entraron en el Imperio.

De allí que en Francia, más concretamente en las provincias del sur, rigieran las leyes romano-bárbaras y tuviera gran influencia la codificación justiniana.

Debe señalarse que -por lo contrario- en el norte los francos conservaron sus costumbres primitivas y practicaron un sistema de ley personal, conforme al cual cada sujeto era regido por su ley nacional, el que fue luego sustituido por el sistema de leyes territoriales.

Así pues, en Francia se conoce la división entre los países de derecho escrito, básicamente las provincias del sur, donde se seguía entonces el Derecho Romano; y los países de derecho consuetudinario donde se aplicaban las costumbres, de formación posterior y fuertemente imbuidas de espíritu germánico.

Los factores que condujeron a la unificación del Derecho

En la Edad Media el Derecho civil se identificó plenamente con el Derecho Romano. En las universidades se enseñaba Derecho Romano y el jurista era el que conocía esa disciplina. Los factores de la unificación fueron entonces de carácter político (como en Alemania), o simplemente culturales (como fue la difusión dada al Derecho justiniano por las escuelas de los glosadores y de los posglosadores desde la Universidad de Bolonia).

A partir del siglo XII se desarrolla la actividad de los glosadores que hacen la interpretación del Corpus Iuris (Código Justiniano) mediante breves notas (glosas). A ellos les siguen los postglosadores cuya finalidad fue adaptar la doctrina de los glosadores a las necesidades y concepciones de la época.

Otro de los factores importantes en la evolución del Derecho en la Edad Media lo constituye el Derecho Canónico, que es el derecho creado en esa era por los órganos de la Iglesia. El Derecho Canónico no se formó independientemente, sino que tuvo por fuente principal al Derecho Romano, al cual tiende a modificar en algunos aspectos.

El Derecho Canónico desarrolla conceptos fundamentales para el derecho moderno, como la idea de la causa, la del justo precio y particularmente el principio de la buena fe.

A partir del siglo XI las ciudades italianas gozan de un gran desarrollo económico. Nace así una clase de sujetos, los mercaderes o comerciantes que tienen un poder económico y político que les permite crear reglas de derecho superadoras del derecho romano. De este modo comienzan a aparecer las instituciones fundacionales del derecho comercial: los comerciantes obtuvieron la posibilidad de resolver sus pleitos (litigios) a través de tribunales compuestos por comerciantes y que resolvían no según el Derecho Romano, sino conforme a las prácticas y usos del comercio y del lugar. Esta jurisdicción, que se llamó consular, nació, seguramente, en los lejanos puertos orientales donde los comerciantes allí asentados no podían recurrir a otra autoridad, pero pronto se difundió a las ciudades italianas.

Las instituciones nacientes del derecho de los mercaderes se concretaron los estatutos de los siglos XII y XIII, contienen las simientes de las más importantes instituciones del derecho mercantil como la letra de cambio, los seguros, la quiebra, etc.

à La formación de los Derechos Nacionales

La identificación del Derecho Civil con el Derecho Privado

El confuso sistema jurídico existe a partir de la coexistencia de normas provenientes del Derecho Romano y el Derecho Canónico, al mismo tiempo que sus instituciones dictaban a lo largo del tiempo soluciones sobre cuestiones particulares o para intentar obtener un cierto orden y claridad en el sistema jurídico. Hay una gran evolución en la doctrina que empieza a identificar al derecho civil con derecho privado; y grandes juristas preparan así el camino a la codificación (recopilación).

Antecedentes. La formación de los Estados Nacionales. La escuela del Derecho Natural

Una de las aspiraciones del siglo 18 fue la de llevar las normas del derecho escrito y consuetudinario vigentes a una forma de expresión uniforme, accesible, simple en la comulación de las normas y que diese seguridad jurídica. Esta tendencia encuentra fundamento político e ideológico. En el hecho político es la formación de los estados nacionales que deciden asumir el monopolio de la creación del derecho y de su aplicación. Mientras que el fundamento ideológico se halla en dos grandes corrientes de pensamiento, el racionalismo que imperaba en esa época, y la denominada escuela del derecho natural, el cual es concebido como el conjunto de reglas que son la elaboración del espíritu humano, es decir, que las relaciones de coexistencia brotan de la naturaleza sin que sean creadas por un legislador. A partir del siglo 17 el derecho natural se desvincula de la idea de dependencia del orden divino para ser concebido como un producto conocido por el hombre a través de su razón.

La codificación del Derecho Civil. Influencia del Código de Napoleón

El siglo XIX se caracteriza por ser el siglo de los Códigos. El Código por excelencia es el Código Napoleón, sancionado en 1804. Él es el resultado de las ideas filosóficas y jurídicas más populares, así como la aspiración de los revolucionarios de sustituir en forma definitiva al antiguo Derecho civil, es decir, el que regía hasta la Revolución Francesa. El Código tiene un estilo muy preciso y constituye el resultado de la conciliación de esfuerzos de juristas formados en el derecho y de otros formados en el derecho consuetudinario. Los grandes principios del Derecho civil consagrados en el código de Napoleón son: la libertad contractual, el carácter absoluto del derecho de propiedad y la responsabilidad civil basada en la culpa.

El Código francés (Código de Napoleón) ha tenido la virtud de proyectarse en el espacio y en el tiempo a través del reconocimiento que, de su carácter ejemplificador, hicieron los legisladores de otros países. Así es evidente su influencia en el Código italiano de 1865 que fue prácticamente una copia textual del Código de Napoleón con algunas adaptaciones; en Alemania, destacándose que en 1809 se introduce como derecho territorial badense una traducción del Código de Napoleón; Bélgica y algunos cantones suizos lo adoptaron como derecho propio y tuvo también gran incidencia en el Derecho latinoamericano.

La evolución del Derecho Civil a partir de la Codificación Decimonónica (del siglo 19)

Las ideas o principios fundamentales sobres los cuales se asentaba la codificación napoleónica (autonomía de la voluntad, matrimonio y filiación, la propiedad absoluta y la responsabilidad por culpa) sufrieron modificaciones muy importantes nacidas de un desarrollo económico, político, social y cultural; y ello se refleja en las tendencias doctrinarias, legislativas y jurisprudenciales de hoy en día.

Los códigos del siglo 19 contenían disposiciones sobre trabajo dependiente, navegación y sobre la materia agraria; pero no eran suficientes. Así, por ejemplo, sobre el trabajo, se evidenció rápidamente la explotación a la que resulta sometida la parte vulnerable, y de allí que el derecho del trabajador pronto se convirtió en una rama autónoma, fundada en sus propios principios. De igual forma ocurrió con el derecho agrario, el derecho de la navegación y el derecho aeronáutico. A pesar de que el Código aplicaba para determinadas cosas sobre estas ramas, no era suficiente porque no tenía en cuenta muchas otras cuestiones.

Las transformaciones de los principios fundamentales

La propiedad absoluta: Nuestro Código Civil de 1869, y como todos los Códigos de esa época, establecía que el contrato obliga a las partes como si fuese la ley misma; del mismo modo que consagraba que el ejercicio de un derecho no puede constituir un ilícito y el carácter absoluto de la propiedad (un derecho no podía crear algo ilegal y tampoco dar la propiedad absoluta de una cosa). Por ende, esto evidencia que las legislaciones del siglo 19 poseían un exceso de individualismo.

El siglo 20 representó en cambio una revalorización de lo social; estas ideas producen un fenómeno en el campo de lo jurídico que se conoce como “socialización del derecho privado”, y se refleja, por ejemplo, en la protección de las partes más débiles de las relacione jurídicas.

Como bien mencionamos más arriba, otro factor que influyó en este cambio han sido las profundas crisis económicas que afectaron a muchos países durante el siglo 20 y 21; generando que los Estados debieran acudir en socorro de las partes afectadas por estos fenómenos, recurriendo a distintos instrumentos que intervinieron directamente sobre los contratos; y a raíz de esto, entran a regir el principio de buena fe, el abuso del derecho y lesión subjetiva; que constituyen morigeraciones de la regla general.

En el derecho argentino ello ha sido obra inicialmente de la jurisprudencia -que comenzó admitiendo ciertos casos de abuso del derecho y de lesión- y luego de la legislación.

La protección de la parte débil: Hoy en día se suele hablar de los sujetos vulnerables. Uno de ellos sin duda es el consumidor. A partir de la segunda mitad del siglo XX se fue gestando lenta pero progresivamente una nueva rama que es el derecho del consumo que abarca la denominada 'relación de consumo". Ella ha generado nuevas reglas en materia de contratos de consumo. En la Argentina se sancionó la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, la que constituyó un significativo avance en esta materia; ella ha sido reformada en varias oportunidades.

Los límites al derecho de propiedad: Ya la reforma de 1968 estableció límites al ejercicio del derecho de dominio, al disponer que el dueño debe ejercerlo de manera "regular".

El factor objetivo de la responsabilidad civil: Los códigos del siglo 19 fundaron la responsabilidad civil sobre la idea de culpa, es decir, que para atribuir responsabilidad a un sujeto era necesario que la conducta antijurídica sea imputable a título de culpa o dolo. Pero este sistema fue insuficiente cuando determinadas situaciones reflejaron que todas las personas están expuestas a sufrir daños provocados como consecuencia del empleo de las máquinas. De modo que durante el siglo 20 se reconoció la vigencia de factores de atribución objetivos: la obligación de garantía y seguridad, el “riesgo empresa, el abuso del derecho”, pero fundamentalmente el “riesgo”. Estos factores fueron incluidos en el código luego de la reforma de 1968, lo que más tarde generaría que estos factores objetivos dominen gran parte del escenario de la responsabilidad civil.

El derecho de las personas humanas: Este derecho ha evolucionado en múltiples aspectos, en particular después de la segunda guerra mundial. Siendo reconocido tanto por la doctrina como por la legislación que todo ser humano tiene una dignidad que obliga a respetar su vida e integridad física así como su personalidad espiritual (intimidad, imagen, identidad). Ciertas constituciones de países que salían de regímenes totalitarios reconocieron estos principios que se volcaron también en convenciones y documentos internacionales (tratados).

Los avances científicos: La ciencia ha traído a la vida social una gran evolución, desde los trasplantes de órganos, la fecundación in Vitro, la clonación, etc. Pero esto genera una serie de problemas éticos y bioéticos que se proyectan en lo jurídico. En Argentina, por su parte, ha sido bastante conservadora, pero en los últimos años ha habido algunos avances en materia de salud reproductiva con normas nacionales y locales que abordaron el tema.

La masificación social y la vida urbana: El evidente fenómeno de la concentración de la población en grandes ciudades, y por ende la masificación de las relaciones que se une a ciertos avances tecnológicos como la informática, las redes sociales, etc., Generan problemas jurídicos con los derechos personalísimos como la privacidad y la imagen (que presentan nuevos contornos); al mismo tiempo con la libertad de expresión en Internet, la intimidad, etc.

La creciente internalización del derecho: La globalización no es sólo un fenómeno económico. Es también un fenómeno cultural: hay un creciente intercambio de experiencias culturales entre los pueblos; en el ámbito del derecho encontramos los contratos comerciales internacionales, el transporte, el derecho aeronáutico. Pero además, ha generado un movimiento creciente de creación de instrumentos internacionales tendientes al reconocimiento de derechos de las personas -especialmente las vulnerables- y al establecimiento de jurisdicciones supranacionales con la correspondiente renuncia voluntaria de soberanía de los Estados que adhieren a esos sistemas de jurisdicción supranacional. En este sentido se pueden mencionar: las convenciones de derechos del niño, la Convención Americana de Derechos del Hombre, etc.

La multiculturalidad: Las migraciones no son sólo internas, sino que atraídos por mejores oportunidades de vida, personas de distintas razas, religiones, culturas, establezcan su centro de vida en países que tienen culturas muy diferentes. Ello es muy evidente en Europa, pero también en América y en la Argentina se reciben personas que provienen de otro ambiente cultural. Por eso el art. 20 de la Constitución, con la finalidad de atraer la inmigración, asegura a los extranjeros el mismo trato que a los nacionales y ello comprende el reconocimiento de sus peculiaridades culturales.

Pero el problema radica en algunas prácticas o conductas propias de ciertas culturas que son incompatibles como valores esenciales de los países y ponen en crisis el multiculturalismo. De igual forma, en la Argentina no se han planteado problemas de esta naturaleza probablemente dada la gran homogeneidad cultural que tiene nuestro país, sin perjuicio naturalmente del respeto a los pueblos originarios lo cual viene incluso impuesto por la Constitución Nacional a partir de la reforma de 1994.

Los denominados derechos de incidencia colectiva: Los códigos del siglo 19 e incluso los del siglo 20 se encargaron de tratar los derechos individuales. Pero más adelante la doctrina concibió la existencia de otros “intereses” dignos de protección; y aunque no hubiera un derecho podía haber un interés lesionado que diera motivo a la protección del ordenamiento. Más adelante se advirtió la existencia de otros bienes sobre los cuales la titularidad de derechos es compartida. Ello sucede con el derecho de ambiente sano (hoy reconocido por la Constitución Nacional). De allí que se hayan desarrollado acciones denominadas “colectivas” que corresponden a una colectividad de individuos que pueden actuar representados por el Defensor del Pueblo o por una asociación.

Le evolución del derecho de familia: Este campo ha tenido una gran evolución. En los códigos, la familia se organizaba bajo la idea del matrimonio y en el nuestro, además, con la característica de la indisolubilidad (se prohibía el divorcio); generando la distinción de los hijos matrimoniales, incestuosos, adulterinos y sacrílegos. Pero esta distinción fue eliminada hace muchos años.

La ley 23.264 del año 1985 (en Argentina), establece la equiparación de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, eliminándose esta terminología del Código Civil. Al mismo tiempo que ha influido en la modernización del derecho de familia al introducir el divorcio vincular, esto es, el que habilita a celebrar nuevas nupcias (nuevos matrimonios).

En los más de 20 años que pasaron desde estas leyes, la evolución del derecho de familia ha seguido cambiando. Al mismo tiempo que las convenciones internacionales y nuevas leyes que han surgido, no tienen casi nada que ver con el modelo de Vélez Sarsfield. Se han roto tabúes ancestrales al admitirse la responsabilidad por daños derivados de distintas situaciones familiares (violencia doméstica); y finalmente, se ha reconocido el matrimonio entre personas del mismo sexo, así como también de la posibilidad de que recurran a la fecundación médicamente asistida.

El derecho comercial: origen y evolución

Como bien se explicó más arriba, esta rama del derecho privado surge de la clase comerciante italiana en el siglo 12. Este derecho comercial entra en crisis con la formación de los estados nacionales y la codificación. Al monopolizar los estados nacionales la producción legislativa y el ejercicio de la jurisdicción (las leyes y la jurisdicción), disminuye la jurisdicción consular (tribunales comerciales) y el valor de la costumbre; pasando a un plano marcadamente secundario.

La codificación del derecho mercantil se asentó sobre dos nociones básicas: el comerciante y el acto de comercio. Comerciante es aquél que hace profesión del ejercicio de actos de comercio. El acto de comercio por naturaleza es la intermediación en el cambio de cosas muebles. Pero en el siglo 20 el sujeto del derecho comercial ya no es el comerciante sino la empresa (organización de los factores de la producción). Al mismo tiempo, la globalización de los mercados impulsa la internacionalización de las relaciones mercantiles por lo que se habla de una nueva “lex mercatoria”, un derecho comercial internacional consuetudinario.

Al mismo tiempo se asiste al nacimiento de un derecho de los negocios, derecho económico o derecho empresario, materia interdisciplinaria formada con principios y reglas provenientes del derecho privado patrimonial común, que se dirige a la regulación del fenómeno de la empresa y su participación en el mercado.

El derecho privado actual en el CCyC

El CCyC se ha hecho cargo de todas estas innovaciones que se ponen de manifiesto (las transformaciones de los principios fundamentales). En los Fundamentos el CCyC comienza por establecer una clara distinción entre Derecho y ley con lo cual abandona el positivismo legalista (concepción plural del derecho que concibe a la ley como única fuente formal del derecho) pudiendo decirse que nuestro "derecho" está integrado por reglas, principios y valores", más allá de que sin dudas la ley sigue siendo la fuente más importante.

En el derecho de las personas el CCyC asume el principio de autonomía, por lo que se amplía la capacidad de los menores de edad haciendo aplicación de la idea de capacidad progresiva, e incorporando pautas que emanan de la Convención de Derechos del Niño como el derecho a ser oído y el grado de madurez suficiente.

Al mismo tiempo dispone que las personas con capacidad restringida deban conservar --en lo posible- su capacidad para los actos que puedan realizar por sí solos; con lo que la incapacidad absoluta se transforma en una solución residual y de última instancia. Se regulan los derechos personalísimos a partir de la inviolabilidad de la persona y el reconocimiento de su dignidad. Y, como señalan los Fundamentos, se ponderan nuevos paradigmas como la no discriminación, la multiculturalidad e igualdad real. Por lo que se generan múltiples mecanismos para la protección de los sujetos vulnerables. Por otro lado, el Código ya no se preocupa sólo de los derechos individuales sino también de los colectivos.

En derecho de familia el CCyC consagra una verdadera revolución. Pueden señalarse cuestiones como la exclusión de la culpa en el divorcio, el divorcio a solicitud de cualquiera de los cónyuges, la posibilidad de que los cónyuges adopten un régimen de separación de bienes, la responsabilidad parental fundada en el interés superior del niño, su derecho a ser oído y la autonomía progresiva.

En el ámbito del derecho patrimonial el CCyC ha sido relativamente conservador. Pero lo cierto es que en ese terreno el derecho argentino ya había avanzado bastante; es destacable sin embargo que el CCyC contiene disposiciones sobre la causa final (art. 1012) y el objeto del contrato (art. 1003) con una considerable modernización admitiendo, por ej., ciertos pactos sobre herencia futura.

Además es preciso señalar que se incorporan normas sobre contratos de consumo (arts. 1092 y SS.) que constituyen una suerte de piso de la protección del consumidor, sin perjuicio de la vigencia de la ley especial.

En la responsabilidad civil se definen sus funciones de prevención y reparación del daño. La culpa opera como clausura del sistema, pues el art. 1721 dice: "En ausencia de normativa el factor de atribución es la culpa". En derechos reales se incorporan nuevas figuras, largamente reclamadas por la doctrina y sobre todo por la práctica negocial como los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido y el cementerio privado y el derecho de superficie.

El derecho sucesorio se actualiza, con una reducción de la legítima -que conduce a una mayor libertad para testar- y mejoras significativas en el área de las acciones como la colación y la reducción. Finalmente la incorporación de normas sobre derecho internacional privado importa una necesaria renovación del derecho internacional de fuente interna y a la vez el reconocimiento de la cada vez mayor internacionalización de las relaciones jurídicas.

(Como aparece en el TEST)

à La constitucionalización del DERECHO PRIVADO implica: una comunidad de principios entre la Constitución Nacional, el Derecho Público y el Privado

àLa interpretación del CCyC: siempre debe guardar coherencia con el ordenamiento jurídico como un todo

àLa sanción del nuevo CCyC en nuestro país, tuvo como justificación las numerosas leyes especiales en materia civil fuera del Código civil anterior, lo que generaba falta de organicidad en la materia.

àEl principio de buena fe LEALTAD: consiste en la actuación honesta, con lealtad y rectitud

àSegún el art. 7 del CCyC: el principio general es la aplicación inmediata de las nuevas leyes a las relaciones y situaciones jurídicas existentes al momento de su entrada en vigencia

CAPÍTULO 5 “ LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO CIVIL ARGENTINO”

La principal fuente de derecho es la ley; y estas leyes civiles han sido numerosas y han sufrido mutaciones a lo largo del tiempo. Ello generó la aspiración de condensarlas (juntarlas) de modo de facilitar su conocimiento y aplicación. Así, ya desde los romanos vemos antecedentes de codificación de las leyes civiles. Anteriores obras legislativas como el Código de Manú o el de Hapmurabi, las primeras de la humanidad, contenían reglas de toda especie y no sólo civiles.

à Codificación

La codificación es el último puesto en la evolución de la presentación de las leyes civiles. Es que en realidad el código es una única ley que se caracteriza por la unidad de sanción y publicación, la homogeneidad de contenido, la exclusividad y la sistematización.

a. Unicidad

Es decir que se trata de un cuerpo único, sancionado, publicado y declarado obligatorio por el Estado en un solo momento, donde están todas las normas concernientes a la rama del Derecho a la cual él se destina.

b. Homogeneidad

Su homogeneidad se desprende de que se trata de una ley que trata una sola materia: civil, comercial, minería, navegación.

c. Exclusividad

La característica de la exclusividad implica que, en principio, no hay normas de esa materia fuera del código.

d. Sistematización

Pero lo más característico del código es la sistematización de la exposición de la rama del Derecho de que se trata. Las materias tienen una exposición ordenada y coherente, conforme a un método que ello reviste especial importancia en la tarea codificadora.

Ventajas de la codificación

De modo que la codificación se presenta como un avance notable en la exposición de las normas, pues facilita enormemente su conocimiento, interpretación, aplicación, enseñanza. Evita normalmente dudas acerca de la vigencia de los textos en determinadas materias, y contribuye enormemente a la seguridad jurídica. De todos modos, lo cierto es que hoy asistimos a una cierta decadencia de la codificación, como una consecuencia de la "inflación legislativa” vinculada también a la creciente complejidad de las relaciones sociales. Lo cual lleva a que obviamente los códigos hayan perdido totalmente su pretensión de exclusividad; por el contrario, conviven con múltiples microsistemas legislativos. Así, el nuevo CCyC coexiste con la Ley de Sociedades, de Quiebras, de Tarjeta de Crédito, del Consumidor, de Identidad de Género, de Trasplantes, el Código Aeronáutico, etc.

El proceso de descodificación

La codificación del derecho civil fue generalizada en casi todos los países que forman parte de la familia romano germánica. Pero durante el siglo XX se advirtió que los códigos fueron sufriendo sucesivas reformas, a la vez que ciertas materias se desprendían de ellos, y otras nuevas eran legisladas en cuerpos separados. De allí que se hablara de un proceso de descodificación.

Es evidente que los códigos del siglo XXI no tienen la misma pretensión que los códigos decimonónicos, sino que revelan aspiraciones mucho más modestas; los códigos de hoy no pretenden tener todo el derecho civil, ni ser permanentes. Por el contrario, los códigos conviven con otras fuentes y microsistemas.

Pero el Código sigue siendo el continente de los conceptos generales. En otras palabras, cuando las leyes especiales hablan de hipoteca, obligación, daños resarcibles, contrato, capacidad, etc., esos conceptos se encuentran en el Código. Por ello se dice que el Código es como un tejido conectivo del ordenamiento.

Los principios fundamentales sobre los cuales se estructuró la codificación fueron: la autonomía de la voluntad, la responsabilidad fundada en la culpa, el carácter absoluto de la propiedad y la familia basada en el matrimonio indisoluble.

La codificación en el Derecho Civil

El proceso moderno de codificación del Derecho civil comienza en la segunda mitad del siglo 18 con la pretensión de concretarla en distintos Estados germanos, lo que finalmente se logra con el Derecho General Territorial de los Estados Prusianos.

Código de Napoleón

En 1804 se sancionó el Código Civil de los Franceses, luego llamado Código Napoleón. Su importancia radica fundamentalmente en la ejemplaridad que ha tenido, pues su influencia se ha extendido a toda Europa, el Norte de África y por supuesto a América Latina donde ha sido fuente directa o mediata de todos los códigos del área. Por supuesto ha sufrido múltiples reformas y actualizaciones, pero sigue siendo reconocido como un hito esencial en el desarrollo del derecho civil.

La codificación en América Latina (Argentina)

Razones: La codificación en la América Latina, y particularmente en la de origen español, está directamente relacionada con la emancipación política pues representó el abandono definitivo de la legislación colonial y la afiliación a las ideas de la ilustración.

Luego de la revolución de Mayo, seguían vigentes las leyes impuestas por España, y esa legislación era incompatible con la emancipación nacional. Por esa razón a partir de 1810, de manera incoherente, los sucesivos gobiernos provinciales van dictando leyes aisladas que conforman lo que se denomina Derecho Patrio.

Antecedentes: Los primeros códigos del área fueron el de Haití y el de Bolivia, ambos tributarios del Código Napoleón. Pero la primera obra significativa es el Código Civil chileno, obra de Andrés Bello. Ha ejercido influencia notable en muchos códigos de países centroamericanos, y fue también fuente de ilustración para Vélez Sarsfield.

En Argentina, la Constitución de 1853 estableció en el art. 67, inc. 11, que es atribución del Congreso Nacional el dictado de los códigos Civil, Comercial, Penal y de Minería. Se advierte la exclusión del Código de Procedimientos, materia que se reserva a las provincias, respetando así la tradición patria en la materia. La provincia de Buenos Aires no aceptó la Constitución de 1853, y sancionó una Constitución en 1854; conforme a la cual "Buenos Aires es un Estado con el libre ejercicio de su soberanía interior, mientras no la delegue en un Gobierno federal", lo que recién haría al aceptarse por todas las provincias argentinas la Constitución de 1860. En ese interregno el Estado de Buenos Aires sancionó un Código de Comercio (1859) que fuera redactado por el oriental Eduard Acevedo y Dalmacio Vélez Sarsfield

La obra de Freitas: Otro gran jurista latinoamericano fue Augusto Teixeira de Freitas, autor de la Consolidaçao (1855) y del Esboco (1865), que era un proyecto del Código Civil; fue objeto de severas críticas por la Comisión que debía revisarlo, lo que provocó el desagrado de Freitas, quien no continuó su obra. De todos modos su obra sigue siendo motivo de estudio, y lo cierto es que ha tenido más repercusión en nuestro país que en Brasil.

El Código Civil Argentino

Restablecida la unidad nacional, la tarea codificadora, era impuesta por el art. 67, inc. 11 de la Constitución Nacional. Por ello a propuesta del diputado José María Cabral, se sancionó el 6 de junio de 1863 la ley n. 36, por la que se autorizó al Poder Ejecutivo a nombrar comisiones que redactaran proyectos de códigos Civil, Penal, de Minería y Ordenanzas Militares. El presidente Mitre, por decreto del 20/10/1864 designó para redactar el Código Civil a Dalmacio Vélez Sarsfield. El primer Código Civil argentino fue sancionado en 29 de septiembre de 1869 y entró a regir el 1 de enero de 1871. Estuvo en vigor hasta el 31 de julio de 2015, pues el 1 de agosto de ese año entró a regir el Código Civil y Comercial sancionado en 2014.

Vélez Sarsfield

Vélez Sarsfield nació el 18 de febrero de 1800 en la provincia de Córdoba. Vélez Sarsfield fue un jurista, un hombre público, que dedicó gran parte de su vida a los asuntos de Estado. Ello se manifiesta, a nuestro juicio, en la grandeza de su Código, donde más allá de la extensión desmesurada o de los errores metodológicos, debe destacarse que las ideas que lo inspiraban lo convirtieron en lo que con justicia se llamó "Código de la libertad" y en el motor del desarrollo de la Nación.

Las fuentes principales de Vélez fueron el derecho romano, que conoció también a través de las Partidas; el derecho hispánico, indiano y patrio; el Código Napoleón y sus exégetas; el Esboco de Freitas y otros códigos, como el de Baviera, el chileno de Bello, el Proyecto de Código Civil para España de García Goyena, el Proyecto de Acevedo para la República Oriental del Uruguay, el Código austríaco de 1811; y algunas obras doctrinarias menos citadas como las de Story, Gregorio López, etc. El derecho canónico tuvo influencia en materias tales como la familia y el matrimonio.

Por eso, podemos decir que, claramente, nuestro Código respondía a las ideas en boga de la época. Constituyó así un avance notable respecto del régimen vigente a ese momento, que no sólo era disperso y de difícil conocimiento y aplicación, sino también arcaico e inadecuado a la organización del Estado nacional bajo una forma republicana y democrática, que garantizaba a todos la igualdad civil.

à Reformas del Código Civil

El Código Civil sufrió innumerables reformas y actualizaciones por vía legislativa. La primera y muy relevante fue la sanción de la Ley de Matrimonio Civil 2393. Luego se sucedieron numerosas leyes sobre cuestiones particulares, hasta que la más importante reforma se produjera en 1968 en que la ley 17.711 reformó el 10% del articulado, incorporando el principio de buena fe, el abuso del derecho, la lesión subjetiva y la teoría de la imprevisión.

La sustitución del Código Civil por uno nuevo se intentó en reiteradas oportunidades en la Argentina, por un lado en 1932, en 1936, 1954 y en 1987 donde preveía la unificación de los códigos civil y comercial, pero fue vetado por el PEN. Luego se sucedieron otros proyectos. Uno fue encargado a una comisión designada por el Poder Ejecutivo por decreto 46811992. Un tercer proyecto fue elaborado en el seno de la Cámara de Diputados por una denominada Comisión Federal; siguió en lo fundamental al Proyecto de 1987. En 1994 el PEN designó una comisión que presentó un proyecto de Código Civil y Comercial, conocido como proyecto de 1998. Este proyecto de código único ha sido fuente principal del anteproyecto de 2012 convertido en CCyC de 2015.

Proyecto del CCyC de 2015

Un autor francés, Remy Cabrillac, señala que la recodificación enfrenta siempre, dificultades serias. Existen frenos psicológicos producidos por la fuerza de los hábitos, tanto en los prácticos como en los juristas que ven en el nuevo código un útil incómodo. Y agrega -también con cierta ironía- que la recodificación se enfrenta a la fuerza paralizante de los símbolos que impiden la revisión del Código Civil y sólo autorizan una revisión discreta y puntillista. Y en Argentina también surgieron oposiciones, pero la realidad es que estos “cambios” o reformas se fueron dando progresivamente, ya que desde que se sancionó el Código de Vélez Sarsfield, este fue actualizado y reformado en varias oportunidades; y de igual manera la jurisprudencia y doctrina también habían trabajado sobre estas reformas. Pero, por otra parte, un nuevo código haría que todo este trabajo se perdiera. Por eso se había discutido si hacer una reforma progresiva, una unificación parcial o un nuevo código.

El código contiene: El CCyC contiene un Título Preliminar y a partir de allí se divide en Libros; y además es preciso señalar que cada Libro del Código contiene una parte general; y comprende en total 2671 artículos. La inclusión de una Parte General no es uniformemente seguida en el derecho comparado, pero sí fue propuesta por el Proyecto de 1998. Se justificó aquella decisión de método en el hecho de que en la Argentina los planes de estudio contemplan la Parte General como el primer curso de derecho civil, y las obras tradicionales de derecho civil comienzan por la parte general. De modo que todos los abogados están familiarizados con la idea de que hay ciertas normas que son de aplicación a todo el Código.

La renovación de la legislación de derecho privado era necesaria. El Código sancionado responde a criterios generalmente aceptados por la doctrina y avalados muchas veces por la jurisprudencia ya imperante. El régimen de la responsabilidad civil se ajusta a la intensa labor de la doctrina y la creatividad de la jurisprudencia, desarrolladas en particular a partir de la reforma de 1968. Es cierto que en materia de personas y familia algunas reformas son altamente controversiales y han generado idas y vueltas. Pero por otro lado, es absolutamente comprensible que la doctrina comparta algunas soluciones y cuestione otras, pero no puede ponerse en duda que la sanción de este nuevo Código Civil y Comercial constituye un avance significativo del derecho privado legislado. El aporta una mejora significativa a la juridicidad argentina. Pero para que realmente la Argentina sea un país de alta juridicidad, es necesario mucho más que un nuevo Código Civil y Comercial; por eso es imprescindible respetar la independencia del Poder Judicial porque sin ella todo el bello edificio del Derecho será sólo una pila de escombros que nos recordará la impotencia de la ley frente a los abusos del poder.

Common law

La codificación ha sido un método exitoso en gran parte del mundo. Pero lo cierto es que existen países centrales que conservan derechos no codificados. Entre ellos están los países escandinavos y los países anglosajones que pertenecen a la familia del common law, uno de cuyos rasgos caracterizantes es la inexistencia de codificación.

Entonces, y para entender acabadamente la importancia de la jurisprudencia en el Derecho anglosajón es preciso tener en consideración, como punto de partida, la función asignada al Poder Judicial en Inglaterra, cuna del common law. El Poder Judicial es allí verdadero poder dueño de la elaboración del Derecho y de su administración. Y se considera una costumbre constitucional el principio según el cual no existe ninguna decisión contenciosa que no caiga bajo el control de los tribunales de justicia

CAPÍTULO 2 “FUENTES DEL DERECHO”

à Fuentes del Derecho

La palabra fuente significa manantial, lugar de donde brota el agua; llevado este concepto al Derecho sigue manteniendo su sentido original aunque aplicado de modo figurado. En este sentido puede ser utilizada la palabra fuente en varias acepciones.

Pero la que nos interesa ahora, responde a la idea de dónde o cómo nace el Derecho vigente en un momento determinado, es decir cuáles son las formas de producción o creación de las normas jurídicas obligatorias en un Estado, y que constituyen por lo tanto su derecho positivo. En síntesis, cómo se positiviza en normas el Derecho.

Este concepto aparece ahora consagrado en el Título Preliminar del CCyC que distingue el Derecho y la ley, atribuyendo a esta última el carácter de fuente de aquél.

(En el CCyC, aparece “Título Preliminar, Capítulo 1. Derecho (art. 1, 2 y 3) y sigue el Capítulo 2. Ley (art. 4, 5, 6, 7 y8); es por esto que dice que distingue el derecho de la ley)

Las clasificaciones de las fuentes son diversas según los autores que examinan el tema. Entre nosotros, los civilistas suelen distinguir exclusivamente entre fuentes formales y fuentes materiales.

-La fuente formal del Derecho es la dotada de autoridad, de obligatoriedad en virtud del mandato del mismo ordenamiento legislativo. Desde este punto de vista la ley es la principal fuente del Derecho. Pero, como la costumbre también suele ser reconocida por el ordenamiento como obligatoria, bajo ciertas circunstancias, se la incluye entre las fuentes formales. Algunos autores suelen incluir también a la jurisprudencia, solo cuando las soluciones dadas por los jueces son obligatorias para otros tribunales u otros jueces.

-La Fuente material es, en cambio, la que no tiene autoridad u obligatoriedad nacida del mismo ordenamiento positivo, pero que constituye factor o elemento que contribuye a fijar el contenido de la norma jurídica, al conocimiento del Derecho y a su más certera aplicación. Se incluyen acá la jurisprudencia, también según algunos autores, y la doctrina.

La doctrina universal se encuentra sumamente dividida en torno del problema de la enumeración de las fuentes, pudiendo encontrarse posiciones monistas que reducen todas las fuentes a la ley; posiciones pluralistas intermedias que incluyen a la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina hasta un pluralismo exacerbado que multiplica el número de fuentes. El CCyC aborda la cuestión en el Título Preliminar, y concretamente en el art. 1 que dice: “Fuentes y aplicación”.

Artículo 1°. Fuentes y aplicación

Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.

Juicio crítico sobre el art. 1 del CCyC

Distinción entre Derecho y Ley: el CCyC distingue "derecho" y "ley"; Los Fundamentos también se explayan sobre el punto diciendo: "El Anteproyecto distingue normativamente el derecho de la ley (…) Por esta razón, se incluye un Título relativo al derecho, y otro referido a la ley como fuente principal". Con ello, el Título Preliminar se aleja del positivismo legalista imperante en el siglo XIX, y el siglo XX (la ley como única fuente del derecho) y se lo reemplaza por un planteamiento conocido como “principialista” en el que el Derecho aparece comprendiendo un conjunto de reglas, principios y valores. Ello intenta reflejarse en los arts. 1 y 2, aunque la jurisprudencia y la equidad no aparecen siquiera mencionadas como fuentes ni como criterios de interpretación.

Enumeración del art. 1. Importancia de la ley: Es obvio que la ley es la fuente primordial del Derecho. Y en la noción de ley en sentido material (ley material es toda norma general y obligatoria) incluimos la Constitución, los Tratados, y las leyes propiamente dichas. El art. 1 alude a los tratados de derechos humanos ya que es obvio que en el derecho argentino todos los tratados son fuente de derecho, y tienen una jerarquía superior a la de la ley.

La supresión de la Jurisprudencia de la enumeración del art. 1 : El Anteproyecto presentado por la comisión mencionaba expresamente a la jurisprudencia en el art. 1, sin embargo, la mención de la jurisprudencia ha desaparecido del texto del Código sancionado. La supresión es doblemente criticable. Por un lado porque la jurisprudencia tiene en nuestro sistema jurídico un arraigado reconocimiento como fuente del derecho. Por otro, porque el Anteproyecto disponía la utilización de la jurisprudencia en el contexto de las circunstancias del caso, como lo hacía el art. 16 del Código Civil de Vélez Sarsfield.

Una incógnita: “la finalidad de la norma”: El art. 1 ha sustituido la mención de la jurisprudencia por un texto que dice: "A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma". Esta frase aparece desubicada pues la "finalidad de la norma" no es una fuente, sino un criterio de interpretación, denominado finalista o teleológico, que por lo demás está incluido en el art. 2.

Rol de los usos, prácticas y costumbres: En la doctrina se sigue distinguiendo los usos y prácticas de la costumbre. Los usos y prácticas están generalmente relacionados con lo que suelen hacer los comerciantes o profesionales de determinada actividad ; son los denominados usos del tráfico o convencionales. La costumbre es un uso que es considerado jurídicamente exigible.

Los denominados principios generales del Derecho : El Código Civil de 1869 disponía en su art. 16 dice que: "si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley (…) se resolverá por los principios generales del Derecho". De modo que la doctrina reconocía a los principios generales como una fuente de derecho. El art. 1 omite la mención de los principios generales, limitándose a aludir a "los principios y los valores jurídicos" como un medio de interpretación de la ley en el art. 2.

La jerarquía de las fuentes

Hay dos sentidos para hablar de jerarquía de fuentes. En sentido propio, alude a la jerarquía entre reglas de distinto origen (costumbre y ley), y en sentido impropio refleja las relaciones entre reglas del mismo origen, estableciendo, por ej., que la ley es superior al decreto y éste a la ordenanza.

En sentido propio no existe duda, hoy en día, que la ley es la principal de las fuentes del derecho objetivo, ya que, en definitiva, sólo la fuente legislativa produce Derecho sin límites. La costumbre y la jurisprudencia son siempre fuentes limitadas y los límites están establecidos por la misma ley, que puede dejar sin efecto una costumbre inveterada, o una jurisprudencia establecida.

à La ley. Concepto. Caracteres

En una definición clásica, Suárez dice que la ley es el precepto común, justo, estable, suficientemente promulgado.

Justo quiere decir, en este caso, igualdad de tratamiento de situaciones iguales.

Común significa que se trata de una norma formulada en términos generales, en el sentido de haberse establecido para un número indeterminado de actos.

Suficientemente promulgado hace referencia a que ha de haber sido establecido por el legislador conforme al mecanismo constitucional. Es decir, emana de una autoridad competente.

No hay que olvidar además, que la ley es obligatoria como uno de sus caracteres principales; la ley no se limita a dar consejos sino que tiene juridicidad, y ello supone obligatoriedad y sanción si no se respeta esa obligatoriedad.

Entonces, los caracteres de la ley son: su obligatoriedad, su generalidad, su justicia y su autenticidad.

La obligatoriedad: Es el carácter imperativo de la ley, es decir que como consecuencia de haber sido establecida por el Estado, obliga a todos; es lo que dispone el art. 4 del CCyC al establecer que las leyes son obligatorias para todos los que habiten el territorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros. Todas las leyes son obligatorias, aun las meramente supletorias o permisivas. Se dice, también, que la orden existente en las leyes permisivas no va dirigida a los particulares sino a los jueces; es una doble orden: una para que los jueces escuchen las convenciones de las partes, y otra para que suplan las omisiones del convenio conforme a lo que en la ley esté dispuesto

La generalidad: Hace referencia a que la ley se establece para un número indeterminado de personas o de hechos, no siendo imprescindible que se aplique a todos los habitantes, pero sí que su aplicabilidad a los sujetos contemplados sea indefinida, general y abstracta. A la generalidad se liga la permanencia de la ley. No siendo ella dictada para un caso particular, la ley se aplica de manera permanente desde el día de su puesta en vigencia hasta su derogación.

Justicia: El concepto de justicia se vincula a la igualdad; es decir, la ley debe tener un tratamiento igualitario para situaciones semejantes

Autenticidad: La ley debe emanar del poder con función legislativa ejercido en forma legítima. En consecuencia el tema se relaciona con la sanción y la promulgación de la ley

Clasificaciones de la ley

è Ley en sentido material y en sentido forma.

è Leyes supletorias e imperativas.

è Leyes internacionalmente imperativas. (las denominadas leyes o normas de policía también llamadas de aplicación inmediata)

è Leyes preceptivas y prohibitivas. (dentro de las leyes imperativas)

è Leyes complementarias e interpretativas. (dentro de las leyes supletorias)

è Leyes de orden público. (orden público interno y orden público internacional)

è Leyes internacionales.

è Leyes extranjeras.

è Códigos de FONDO (nacionales) y Códigos de FORMA (provinciales)

Ley en sentido material y en sentido formal

Ley en sentido material es toda norma general y obligatoria, emanada de autoridad competente. Se incluyen entonces la misma Constitución Nacional, los tratados. También entran en la categoría de leyes en sentido material las Constituciones provinciales, las leyes provinciales; y la legislación administrativa (decretos, ordenanzas, edictos) en la medida que emane de las autoridades administrativas dentro del marco de sus competencias.

Ley en sentido formal es toda norma emanada desde el Congreso conforme al mecanismo constitucionalmente determinado. Ley en sentido formal y ley en sentido material pueden coincidir, pero las diferenciamos porque puede haber leyes en sentido material que no lo sean en sentido formal; tal un decreto reglamentario del Poder Ejecutivo o una ordenanza o edicto dictado por un municipio dentro de la órbita de su competencia; de igual forma pueden existir leyes en sentido formal, es decir sancionadas por el Congreso de la Nación conforme al mecanismo constitucional, pero que no lo son en sentido material; tal sucede cuando el Congreso da una pensión a una persona determinada en virtud de sus grandes servicios a la Patria u ordena erigir un monumento.

(La ley formal es toda norma "nacida" conforme al mecanismo determinado constitucionalmente, es decir, emanada del Congreso; mientras que la ley material es toda norma general y obligatoria emanada de la autoridad competente o Administración, por ejemplo la Constitución)

Leyes imperativas y supletorias

Ley imperativa es la que excluye o suprime la voluntad privada, de tal modo que la regulación que establece se impone a los interesados los cuales no pueden modificarla ni sustraerse a sus consecuencias; tal sucede en ciertos sectores del derecho de familia y de los derechos reales.

Las leyes supletorias en cambio respetan la iniciativa y la voluntad de los particulares, limitándose a reconocer los efectos de la voluntad o establecer los efectos de una regulación complementaria para el caso de que esa voluntad no se haya exteriorizado. El ámbito propio de las leyes supletorias es la materia contractual.

(Una ley es imperativa cuando no es posible substraerse a lo que ella obliga o prohíbe, y es supletoria cuando lo dispuesto por la ley puede ser cambiado o modificado según la voluntad de las personas intervinientes en la situación jurídica por la ley abordada o regulada.)

Leyes internacionalmente imperativas

El CCyC dispone en el art. 2599 lo siguiente: " Normas internacionalmente imperativas. Las normas internacionalmenie imperativas o de aplicación inmediata del derecho argentino se imponen por sobre el ejercicio de la autonomía de la voluntad y excluyen la aplicación del derecho extranjero elegido por las normas de conflicto o por las partes. Cuando resulta aplicable un derecho extranjero también son aplicables sus disposiciones internacionalmente imperativas; y cuando intereses legítimos lo exigen pueden reconocerse los efectos de disposiciones internacionalmente imperativas de terceros Estados que presentan vínculos estrechos y manifiestamente preponderantes con el caso”.

(Son leyes onda los tratados, que van por encima de las leyes de un Estado, estas no importa qué leyes nacionales se utilicen, estas van por encima, y en caso de que haya uno o dos estados en el caso, se utilizaran las normas internacionalmente imperativas de esos países también)

El CCyC alude en este dispositivo a las denominadas leyes o normas de policía también llamadas de aplicación inmediata. Son normas que están destinadas a tutelar intereses de orden social, político o económico que el Estado se encuentra especialmente interesado en proteger. Se suelen mencionar las leyes sobre corrupción, tráfico de personas, tráfico de armas o estupefacientes; pero también operan en ámbitos tales como el comercio exterior o el mercado de divisas. Estas normas excluyen la aplicación del derecho extranjero que resulte contradictorio con ellas.

Ley preceptiva y prohibitiva

Esta es una clasificación que corresponde a las leyes imperativas. La preceptiva es la que ordena positivamente una consecuencia jurídica forzosa, imponiendo determinados actos y prestaciones; por ej., la obligación alimentaria entre los parientes. La ley prohibitiva es la que prohíbe algo, sin pronunciar una norma jurídica positiva que haya de regir en lugar de lo prohibido; por ej., la prohibición del matrimonio entre hermanos.

Ley complementaria e interpretativa

Ésta es una clasificación que corresponde a las leyes supletorias. Las leyes complementarias suplen la falta o carencia de una manifestación de voluntad de las partes. Pueden referirse a un punto o tema de una relación jurídica (quién carga con los gastos de la locación de un inmueble), o a la integridad de ella (la sucesión intestada).

Leyes interpretativas son las que tienden a determinar la voluntad de las partes cuando ella se ha manifestado de manera dudosa o incompleta, por ej., el art. 1065 del CCyC.

(Leyes complementarias: suplen la falta o carencia de una manifestación de voluntad de las partes, o sea, si no hay voluntad de las partes, esta las suple, o sea, las reemplaza. Leyes interpretativas: son las que tienden a determinar la voluntad de las partes cuando ella se ha manifestado de manera dudosa o incompleta)

Ley de orden público

En general, puede decirse que hoy el orden público se identifica con lo que interesa al orden social, o a las instituciones fundamentales del Estado (orden público = orden social). La caracterización de ciertas leyes como de orden público tiene algunos efectos particulares.

Normalmente el orden público estuvo vinculado a las instituciones políticas del Estado, o a ciertas instituciones fundamentales como la familia. Sin embargo en épocas recientes, se ha advertido la existencia de algunos aspectos particulares del orden público que permiten caracterizar lo que se denomina orden público económico u orden público social.

El orden público económico implica que el Estado puede regular (por vía de jurisdicciones excluyentes de la voluntad privada) ciertos aspectos de la economía, aun los aspectos que normalmente quedan remitidos a la voluntad de las partes.

El orden social u orden público social tiene una trascendencia muy importante en algunas ramas del Derecho; como el derecho laboral donde el Estado impone con carácter obligatorio la regulación de muchos aspectos del denominado contrato de trabajo. También se alude en términos todavía más generales al orden público de protección de la parte débil; se aprecia su incidencia en la protección del consumidor. Y, finalmente se habla del orden público de coordinación que comprende un conjunto de normas imperativas que controla la licitud en el ejercicio de los derechos, principalmente su adecuación a los valores esenciales del ordenamiento jurídico. (Integrado por el conjunto de normas imperativas que determina la licitud o ilicitud –legalidad o ilegalidad- de los actos jurídicos). Abarca principios como la buena fe y el abuso del derecho.

Orden público interno y orden público internacional

Básicamente el orden público interno es aquel en donde una relación jurídica celebrada exclusivamente en el territorio de la República, no pueden dejar de lado las disposiciones de orden público del derecho argentino; deben obedecerlas. Pero cuando una relación jurídica se expande a través del territorio de dos o más Estados, las partes tienen en principio la posibilidad de elegir el derecho aplicar; o sea, el derecho de uno de los países. Pero esa exclusión no alcanza a las normas coactivas o de aplicación inmediata o también llamadas leyes de policía, ni a las que conforman el orden público internacional ya que estas son obligatorias si o si . La expresión orden público internacional alude a aquellos principios o normas del Estado que deben aplicarse aun en situaciones internacionales, y por lo tanto impide la aplicación de la ley extranjera.

Ley de orden público y ley imperativa

En alguna parte de nuestra doctrina se tiende a identificar a la ley de orden público con la ley imperativa; pero la verdad es que no toda norma imperativa es de orden público por ejemplo las que regulan la tutela de los menores. Pero si es seguro que toda ley de orden público es imperativa, es decir, no puede ser dejado de lado por la voluntad de las partes.

--Algunas leyes dicen expresamente que ellas son de orden público, y que por lo tanto son inderogables por los particulares. Ello ha llevado a algunos autores a sostener que el mismo legislador es el que debe calificar a la norma como tal; pero lo cierto es que tal criterio ha sido superado y es unánimemente reconocido hoy que el juez puede decir que una ley es inderogable para los particulares y como tal incluirla dentro de las leyes imperativas, una de cuyas especies es indudablemente la ley de orden público.

Distintas disposiciones del CCyC hacen referencia al orden público. En particular debe señalarse el art. 12, conforme al cual las convenciones de las particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres. No cabe duda de que este precepto sirve de clara apoyatura a la doctrina que, para superar las dificultades de la definición del orden público, las identifica con las leyes imperativas.

Orden público y ley extranjera

El orden público impide la aplicación de una ley extranjera. Lo dispone expresamente el art. 2600 del CCyC, que reza: "Orden público. Las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios fundamentales de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino".

Otras clasificaciones

Por la esfera territorial de aplicación: Existen normas de aplicación nacional, o sea que se extienden en su eficacia en todo el territorio nacional, y otras que se aplican solo en determinadas provincias o municipios.

Por la materia que abarcan: Hay códigos de FONDO y de FORMA; los códigos de fondo son el código civil y comercial; el código penal; el código de trabajo y seguridad social. Entonces, los códigos de FONDO son competencia de la legislatura NACIONAL, mientras que los códigos de FORMA son competencia de las legislaturas locales, es decir, son dictados por las PROVINCIAS.

è Formación de la ley (Constitución Nacional)

Sanción, promulgación y veto

La sanción el acto por el cual el Congreso aprueba un proyecto de ley. En nuestro Derecho, la ley no es tal con la sanción, sino que requiere la promulgación por parte del Poder Ejecutivo. La sanción debe seguir el mecanismo establecido por la Constitución Nacional, de tal modo que se produzca la aprobación del texto por la Cámara de Diputados y la Cámara de Senadores.

Artículo 77. - Las leyes pueden tener principio en cualquiera de las Cámaras del Congreso, por proyectos presentados por sus miembros o por el Poder Ejecutivo, salvo las excepciones que establece esta Constitución. Los proyectos de ley que modifiquen el régimen electoral y de partidos políticos deberán ser aprobados por mayoría absoluta del total de los miembros de las cámaras.

Artículo 78.- Aprobado un proyecto de ley por la Cámara de su origen, pasa para su discusión a la otra Cámara. Aprobado por ambas, pasa al Poder Ejecutivo de la Nación para su examen; y si también obtiene su aprobación, lo promulga como ley

Artículo 79 . Cada Cámara, luego de aprobar un proyecto de ley en general, puede delegar en sus comisiones la aprobación en particular del proyecto, con el voto de la mayoría absoluta del total de sus miembros. La Cámara podrá, con igual número de votos, dejar sin efecto la delegación y retomar el trámite ordinario. La aprobación en comisión requerirá el voto de la mayoría absoluta del total de sus miembros. Una vez aprobado el proyecto en comisión, se seguirá el trámite ordinario.

La promulgación es el acto por el cual el Presidente de la Nación atestigua la existencia de la ley y ordena a las autoridades que la cumplan y que la hagan cumplir en todas sus partes.

El veto es la atribución que da la Constitución Nacional al Presidente de la Nación para rechazar la promulgación de una ley sancionada por el Congreso de la Nación. El veto puede ser total o parcial. En efecto, de la lectura del art. 80 de la Constitución Nacional se desprende claramente la facultad del Presidente de la Nación de desechar "en todo o en parte" un proyecto sancionado por el Congreso.

Artículo 80 . Se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto no devuelto en el término de diez días útiles. Los proyectos desechados parcialmente no podrán ser aprobados en la parte restante. Sin embargo, las partes no observadas solamente podrán ser promulgadas si tienen autonomía normativa y su aprobación parcial no altera el espíritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso. En este caso será de aplicación el procedimiento previsto para los decretos de necesidad y urgencia.

Por otro lado, en los artículos que siguen, explican los casos en los que una ley es desechada por una o las dos cámaras.

Artículo 81 . Ningún proyecto de ley desechado totalmente por una de las Cámaras podrá repetirse en las sesiones de aquel año. Ninguna de las Cámaras puede desechar totalmente un proyecto que hubiera tenido origen en ella y luego hubiese sido adicionado o enmendado por la Cámara revisora. Si el proyecto fuere objeto de adiciones o correcciones por la Cámara revisora, deberá indicarse el resultado de la votación a fin de establecer si tales adiciones o correcciones fueron realizadas por mayoría absoluta de los presentes o por las dos terceras partes de los presentes. La Cámara de origen podrá por mayoría absoluta de los presentes aprobar el proyecto con las adiciones o correcciones introducidas o insistir en la redacción originaria, a menos que las adiciones o correcciones las haya realizado la revisora por dos terceras partes de los presentes. En este último caso, el proyecto pasará al Poder Ejecutivo con las adiciones o correcciones de la Cámara revisora, salvo que la Cámara de origen insista en su redacción originaria con el voto de las dos terceras partes de los presentes. La Cámara de origen no podrá introducir nuevas adiciones o correcciones a las realizadas por la Cámara revisora.

Artículo 82 . La voluntad de cada Cámara debe manifestarse expresamente; se excluye, en todos los casos, la sanción tácita o ficta.

Artículo 83 .- Desechado en el todo o en parte un proyecto por el Poder Ejecutivo, vuelve con sus objeciones a la Cámara de su origen; ésta lo discute de nuevo, y si lo confirma por mayoría de dos tercios de votos, pasa otra vez a la Cámara de revisión. Si ambas Cámaras lo sancionan por igual mayoría, el proyecto es ley y pasa al Poder Ejecutivo para su promulgación. Las votaciones de ambas Cámaras serán en este caso nominales, por sí o por no; y tanto los nombres y fundamentos de los sufragantes, como las objeciones del Poder Ejecutivo, se publicarán inmediatamente por la prensa. Si las Cámaras difieren sobre las objeciones, el proyecto no podrá repetirse en las sesiones de aquel año.

Artículo 84.- En la sanción de las leyes se usará de esta fórmula: El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina, reunidos en Congreso, decretan o sancionan con fuerza de ley.

Publicación

En todos los regímenes positivos conocidos, se establece la obligación de que las leyes sean publicadas para conocimiento general, y a esa publicación está sometida, por regla general, la entrada en vigencia de la ley. La exigencia de la publicación se vincula a la idea de obligatoriedad de la ley; no puede ser obligatoria una ley que no puede ser conocida. De todos modos lo cierto es que la obligatoriedad no se funda en el conocimiento de la ley a través de la publicación, sino en la necesidad social del cumplimiento de las leyes que en modo alguno, puede quedar al arbitrio de las situaciones subjetivas de las personas acerca del reconocimiento real de aquéllas.

El art. 5 del CCyC dispone:

"Las leyes rigen después del octavo día de su publicación oficial, o desde el día que ellas determinen".

Ley que establece fecha de vigencia pero no ha sido publicada

Esto puede suceder, pues en ocasiones la publicación de los diarios oficiales sufre interrupciones o retrasos. La Corte Suprema nacional ha decidido que la ley entra en vigencia con independencia de la publicación, pues es facultad la legislatura establecer desde cuándo entran en vigor las leyes.

La doctrina considera que el particular puede invocar frente al Estado los derechos que tiene en virtud de una ley no publicada; y el Estado no puede justificarse en la no publicación.

Hay ciertas leyes que no se publican, por cuanto pueden afectar la seguridad nacional. Por las materias a las que ellas se refieren estas leyes no pueden crear normas de derecho objetivo aplicables a los particulares.

La publicación oficial; se entiende que es la hecha en el Boletín Oficial creado por ley 483 de 1870, si es una norma nacional.

En algunos casos la misma ley subordina, su entrada en vigencia al dictado de un decreto reglamentario; en este supuesto mientras no se sancione el decreto, la ley no entra en vigor.

Derogación expresa y tácita

La ley concluye su vigencia por medio de la derogación, que en principio, es efectuada por otra ley. Si la derogación es expresa no hay problema, pues la nueva ley indica cuáles son los textos que se derogan. El problema es la derogación tácita, que se produce cuando la vigencia de la nueva ley es incompatible con la anterior. En principio tal incompatibilidad debe ser absoluta, pues basta que quede alguna posibilidad de conciliar ambos regímenes legales, para que el intérprete deba atenerse a su complementación.

La desuetudo es la no aplicación real de la ley durante un tiempo prolongado. En ocasiones no sólo no se aplica la ley sino que se forma una costumbre contraria (consuetudo o costumbre contra legem)

Actos contrarios a la ley

La consecuencia de la infracción de la ley es aplicar la sanción que la misma señale como medio de lograr el restablecimiento del orden jurídico, perturbado por la infracción. El CCyC no contiene una disposición como ésta, pero la consecuencia del acto contrario a la ley no puede ser otra que su ineficacia. Es un efecto de la obligatoriedad de la ley (art. 5 CCyC) y de la prohibición de renuncia genérica a ellas

Fraude a la ley

Denominamos actos en fraude a la ley a los negocios jurídicos aparentemente lícitos, por realizarse al amparo de una determinada ley vigente (ley de cobertura), pero que persiguen la obtención de un resultado análogo o equivalente al prohibido por otra norma imperativa (ley defraudada). Entonces, en otras palabras, el resultado obtenido es el mismo prohibido por la norma imperativa, es obvio que se trata de un acto contrario a la ley, y como tal inválido; si es sólo análogo o equivalente entonces se presenta la verdadera utilidad de la figura del fraude a la ley.

Regulación en el CCyC

El CCyC recoge expresamente el acto en fraude a la ley. Lo hace en el segundo párrafo del art. 12 que dice: "El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir" . Las reglas del CCyC se completan con el tratamiento del fraude a la ley en el derecho internacional privado. El art. 2598 sobre el punto establece: " Fraude a ley. Para la determinación del derecho aplicable en materias que involucran derechos no disponibles para las partes no se tienen en cuenta los hechos o actos realizados con el solo fin de eludir la aplicación del derecho designado por las normas de conflicto ".

à Supremacía constitucional

Siguiendo las enseñanzas de Bidart Campos, podemos decir que la expresión supremacia constitucional apunta a que la Constitución Nacional obliga a que las normas y los actos estatales se ajusten a ella; todo el orden jurídico político del Estado debe ser congruente o compatible con la Constitución formal. Dada la estructura general del Estado, la supremacía constitucional reviste un doble alcance:

a) La Constitución Nacional prevalece sobre todo el orden jurídico del Estado (arts. 27,28 y 86, inc. 2 CN).

b) La Constitución en cuanto federal, prevalece también sobre todo derecho provincial.

En nuestro país el contralor constitucional lo ejerce la Corte Suprema y por delegación el resto de los tribunales (art. 43 CN). Pero ningún tribunal puede dejar de aplicar la ley, salvo que la declare inconstitucional.

Principios básicos en materia de control de constitucionalidad:

-todos los jueces tienen la atribución de controlar la constitucionalidad de las leyes y demás actos públicos (decretos del Poder Ejecutivo Nacional y los actos administrativos);

- obviamente incluye a la legislación provincial;

- la CN que es la norma de mayor jerarquía y que por ello desplaza a la inferior.

- de allí que la jurisprudencia actual autoriza la declaración de inconstitucionalidad aún de oficio;

- la declaración de inconstitucionalidad lo es para el caso, por lo que la norma declarada inconstitucional sigue vigente y no existe obligación de quien la dictó de suprimirla o modificarla.

(La declaración de inconstitucionalidad de una ley puede hacerla cualquier juez, incluso si las partes NO lo han solicitado, y al mismo tiempo, la norma declarada inconstitucional lo es solo para el caso y por ende SIGUE VIGENTE y NO EXISTE OBLIGACIÓN de quien la dictó de SUPRIMIRLA o modificarla)

La jerarquía del resto de la legislación

Atribuciones de las provincias : En nuestro sistema constitucional, las provincias conservan todas las facultades no delegadas expresamente al Estado Nacional. Por lo tanto, las legislaturas provinciales tienen competencia para legislar en todo aquello que no esté expresamente mencionado en el art. 75 de la Constitución, que enumera las materias de competencia del Congreso Nacional.

Atribución de los municipios : Los municipios son además personas jurídicas públicas (art. 146, inc. a, CCyC), y tienen atribuciones en determinadas materias, particularmente establecidas por las constituciones provinciales o por las leyes orgánicas. Dentro de esa competencia las disposiciones dictadas por los municipios constituyen ley en sentido material; y deben subordinarse a las leyes provinciales, a las leyes federales, a la constitución provincial y a la constitución federal. Lo mismo cabe decir de las disposiciones que son emanadas de otros órganos, es decir, resoluciones dictadas por los ministerios o por la AFIP.

Atribuciones del Poder Ejecutivo nacional: El Poder Ejecutivo nacional tiene atribuciones legislativas delegadas y originarias que están establecidas en el art. 99; naturalmente los decretos del Poder Ejecutivo deben estar sometidos a la ley y a la Constitución. De lo contrario serán inconstitucionales.

Tratados Internacionales

El Estado puede celebrar tratados con otros Estados o formar parte de convenciones. Con la reforma de 1994 varios tratados internacionales obtuvieron jerarquía constitucional; es decir, que juntos conforman la “norma” superior. El art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional enumera una serie de instrumentos internacionales que, en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ellos reconocidos.

De acuerdo con el art. 99, inc. 11 de la Constitución Nacional, es atribución del Poder Ejecutivo el concluir y firmar tratados, concordatos y otras negociaciones con las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras; por su lado, el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional declara que corresponde al Congreso de la Nación aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede.

Es decir, que la celebración de un tratado es en nuestro Derecho, un acto complejo, que requiere:

- la firma del mismo por el Poder Ejecutivo,

- la aprobación del Congreso, y

- la ratificación por el Poder Ejecutivo.

El tratado entra en vigor a partir de la ratificación. No es necesaria una ley posterior que lo incorpore al derecho interno.

Sistema supranacional

Existe consenso en afirmar que al incorporarse un país a un sistema supranacional de derechos humanos, renuncia parcialmente a su soberanía, pues no sólo está obligado a respetar y hacer efectivos los derechos individuales allí consagrados sino que además queda sujeto a la jurisdicción supranacional. Al respecto la misma Corte Interamericana ha dicho que el Poder Judicial debe ejercer una especie de Control de ‘convencionalidad' entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana de Derechos Humanos, y también, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el Tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana". La Corte Suprema argentina ha respetado siempre la jurisprudencia de la CIDH.

à La costumbre

La costumbre es un uso implantado en una comunidad y considerado por ella como jurídicamente obligatorio. Esta posee dos elementos; un elemento objetivo que consiste en la existencia de un uso reiterado y que debe reunir ciertas condiciones (el uso debe ser uniforme, general y constante); y un elemento subjetivo que es la convicción o creencia que tiene la comunidad de que tal el uso resulta jurídicamente obligatorio (que la comunidad considere que el uso es jurídicamente obligatorio). Se entiende que el juez conoce todas las leyes, derechos, tratados, etc, pero los jueces no conocen las costumbres ni mucho menos todas las costumbres; por lo tanto es lógico que el juez pueda requerir la prueba de la misma y la parte pueda adelantarse a proveerla.

Usos convencionales o del tráfico. Distinción con la costumbre e importancia

Los usos convencionales, o usos de los negocios o usos del tráfico son definidos como los que de modo corriente y uniforme se observan en la práctica de los negocios jurídicos y especialmente en la de los contratos. Tales usos son los que más propiamente pueden recibir la clasificación de usos jurídicos. Y aunque no tengan la consideración y fuerza de la costumbre, por faltarles el elemento interno y jurídico de ésta, les corresponde - empero una importante función interpretativa y supletoria de la voluntad de las partes.

Tipos de costumbre frente a la ley

La costumbre, usos y prácticas son vinculantes cuando la ley se refiere a ellos, en situaciones no regladas legalmente y cuando las partes se refieren a ellos.

Cuando la ley se remite a la costumbre - costumbre secundum legem- se altera el orden jerárquico de las fuentes dejando la costumbre de ser fuente subsidiaria para transformarse en fuente principal.

Si la costumbre se aplica cuando no existe ley exactamente aplicable al caso -costumbre praeter legem- ella es la norma jurídica en virtud de la cual se soluciona el conflicto no reglado legalmente.

Por otro lado, la costumbre contra legem no se encuentra permitida ya que así lo dicta el CCyC; en tanto dispone que costumbre, usos y prácticas, son vinculantes "siempre que no sean contrarios a derecho".

à Los principios y valores

El actual art. 2 del CCyC incluye a los principios y valores como un medio de interpretación de la ley. Sin embargo, los mismos Fundamentos del Anteproyecto señalan que "...deben tenerse en cuenta los conceptos jurídicos indeterminados que surgen de los principios y valores, los cuales no sólo tienen un carácter supletorio, sino que son normas de integración y de control axiológico” . De modo pues que el juez puede usar los principios y valores jurídicos no sólo como medio de interpretación de la ley sino también como fuente en casos no reglados legalmente y como pauta de control axiológico, para evitar una solución que contraríe valores esenciales. (Límites) La aplicación de los principios generales como fuente de autointegración requiere, como dato previo, que no exista una normativa aplicable al caso. Es que los jueces deben sujetarse al sistema de fuentes.

Enumeración:

Los Fundamentos del Anteproyecto dicen que "No se considera conveniente hacer una enumeración de principios ni de valores, por su carácter dinámico". Es una decisión correcta del legislador, pero en la doctrina se han formulado distintos criterios para tratar de identificar tales principios. Suelen enunciarse como tales, sin mayor rigor científico, a los principios constitucionales como la propiedad privada (art. 17), la igualdad, la buena fe, el abuso del derecho

à Jurisprudencia

La jurisprudencia alude a las decisiones emanadas de los tribunales que sientan doctrina al decidir las cuestiones sometidas a ellos. Ese conocimiento de las sentencias judiciales o jurisprudencia es indispensable para el ejercicio profesional, y para el correcto enfoque de cualquier litigio o proceso. Por lo demás, es también fundamental para la labor doctrinaria, pues se daría una visión muy parcial o abstracta del Derecho si no se conociese la aplicación que los tribunales hacen de las normas jurídicas. Ello se debe, básicamente, a que los tribunales tienden a respetar las decisiones anteriormente vertidas sobre la cuestión de derecho.

Actualmente, en el CCyC la jurisprudencia fue “eliminada” de este, ya que en el artículo 1 no se encuentra, pero ello no impide sostener que la jurisprudencia sigue siendo una fuente de derecho en nuestro sistema. En nuestro país la jurisprudencia puede considerarse fuente formal, en cuanto ciertos pronunciamientos resultan obligatorios para los tribunales que los dictan y para los jueces inferiores que de ellos dependen. Estas sentencias obligatorias emanan básicamente de dos fuentes: las sentencias dictadas por las cámaras de apelaciones en virtud de los denominados fallos plenarios; y las sentencias dictadas por la Corte Suprema nacional.

Como fuente de derecho

Pero la doctrina se divide entre los que dicen que la jurisprudencia no es una fuente del derecho, ya que de ella no emana ningún tipo de derecho; y por otro lado están los que creen que la jurisprudencia es creadora de derechos en los casos:

-cuando la ley es demasiado lata, y los jueces precisan los conceptos en su aplicación; por ej., cuando dicen que conducir un auto de determinada manera es una conducta culpable;

- cuando completan una ley insuficiente o rejuvenecen una ley antigua o envejecida;

- cuando resuelven casos no previstos por la ley, a lo cual no pueden negarse.

Elementos de la jurisprudencia

No cualquier pronunciamiento judicial constituye verdaderamente jurisprudencia; ni cualquier parte de la sentencia es relevante como antecedente judicial. Por regla general la jurisprudencia está vinculada a la repetición de los pronunciamientos de los tribunales en sentido uniforme, sobre una cuestión de Derecho, y esos pronunciamientos deben emanar de tribunales de cierta jerarquía. Normalmente un solo pronunciamiento no hace jurisprudencia, sino que constituye un precedente o antecedente pero que no tiene otro valor que el de tal; en cambio la reiteración en el tiempo en distintos pronunciamientos de la misma solución sobre un tema de Derecho sí puede considerarse que constituye el criterio de la jurisprudencia. En punto a la jerarquía, el pronunciamiento de cualquier tribunal.- no es suficiente para constituir jurisprudencia. Por lo general en nuestro país tienen relevancia los pronunciamientos de las Cámaras Nacionales de Apelación, de las Cortes Superiores de Provincia y de la Corte Suprema nacional.

Métodos de unificación de la jurisprudencia

è Recurso extraordinario, fallo plenario y tribunales de casación.

Por un lado tenemos el “recurso extraordinario” que es una vía para llegar a la CSN. Esta tiene competencia originaria (en virtud de lo dispuesto por los arts 116 y 117 de la CN)

Artículo 116.- Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inciso 12 del artículo 75; y por los tratados con las naciones extranjeras; de las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros; de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima; de los asuntos en que la Nación sea parte; de las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero.

Artículo 117.- En estos casos la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por apelación según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso; pero en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte, la ejercerá originaria y exclusivamente

Y derivada en cuanto puede entender en las cuestiones resueltas por tribunales inferiores, cuando llegan a ella por vía del recurso extraordinario. De acuerdo con la estructura del recurso extraordinario, la Corte interviene en las denominadas cuestiones federales, es decir cuando está en juego la inteligencia de la Constitución Nacional o la interpretación de una ley federal. La Corte Suprema ha ampliado considerablemente el marco del recurso extraordinario, para admitirlo en los supuestos de sentencia arbitraria, esto es la fundada en la sola voluntad de los jueces y con apartamiento notorio del derecho positivo vigente, en los casos denominados de gravedad institucional, etc. En estricto Derecho, los pronunciamientos de la Corte Suprema nacional, en punto a su doctrina, no son obligatorios para los tribunales inferiores. Y de esa doctrina, y de la de otros pronunciamientos, emana la consecuencia de que carecen de fundamento las sentencias de los tribunales inferiores que se apartan de los precedentes de la Corte sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición sentada por el tribunal.

Y por otro lado tenemos el “fallo plenario” que es una decisión tomada por todos los integrantes de la Cámara de Apelaciones respecto a cómo se debe interpretar una ley, y se vuelve obligatoria tanto para todas las salas de la cámara como para todos los jueces de primera instancia que dependan de esas cámaras. Debemos mencionar que la norma procesal que ordena la OBLIGATORIEDAD de los fallos plenarios ha sido derogada pero en 2019 se restableció el régimen de los fallos plenarios y su obligatoriedad.

El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación organizaba el denominado recurso de inaplicabilidad de ley, que podía ser interpuesto por ante la Cámara de Apelaciones que dictaba sentencia definitiva en un proceso judicial, cuando la doctrina que emanaba del fallo resultaba contradictoria con la doctrina sentada en un caso semejante por otra sala del mismo tribunal.

El recurso de inaplicabilidad de ley ha sido derogado por la ley 26.853 que creó tribunales de casación en la esfera nacional. Pero como tales Cámaras no han sido organizadas y por ende no están en funcionamiento; por eso estos tribunales de casación son otra forma de unificar la jurisprudencia, pero ellos no se encuentran funcionando y es dudoso que alguna vez lo hagan.

à Doctrina

La doctrina está constituida por la obras de los juristas expresada a través de los libros, de los artículos, los comentarios a las sentencias judiciales, las críticas de la legislación.

Hoy la doctrina tiene también un gran desarrollo, tanto desde el punto de vista de la interpretación de los textos vigentes cuanto en la formulación de propuestas para su mejoramiento. Por otra parte la obra de la doctrina se realiza actualmente no sólo a través del libro, sino también por los comentarios de jurisprudencia o de legislación que aparecen en revistas especializadas; y muchas instituciones de juristas realizan una fecunda labor en este campo.

La doctrina como fuente de derecho solo se le puede reconocer el carácter de fuente material en el sentido de que contribuye al conocimiento y a la interpretación de las normas vigentes. Pero sin duda no constituye fuente formal en el sentido de creadora del derecho objetivo.

à OTRAS POSIBLES FUENTES (aparte de la Ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina)

(Son entonces 6: la equidad, la autonomía de la voluntad, los principios generales del derecho, reglas corporativas, reglas tradicionales de la experiencia, derecho comparado)

Fuente formal: obligatoria (ejemplo la ley)

Fuente material: no es obligatoria (ejemplo la jurisprudencia)

La autonomía de la voluntad

Algunos autores sostienen que la autonomía de la voluntad constituye una fuente del Derecho, en la medida en que por vía de los contratos las partes crean normas que son obligatorias para ellas (art. 959 CCyC) En principio la autonomía de la voluntad no constituye una fuente de Derecho, pues el pacto o contrato sólo crea derechos subjetivos, pero no derecho objetivo, no genera reglas generales sino meramente individuales.

La equidad

La equidad puede tener dos sentidos:

- mitigación del rigor de la ley; aplicándola templada por la humanitas, pietas o benignitas;

(Humanitas, pietas y benignitas vienen del latín que significa cortesía, deber y bondad; entonces tratan de aliviar o suavizar el rigor de la ley)

- adaptación de la ley a las circunstancias del caso concreto, de tal forma que aquélla resulte más justa de lo que resultaría si tal caso se resolviese sin ponderar sus peculiaridades.

De modo que la equidad hace a la aplicación de las leyes, pero no a la integración del ordenamiento . Es decir, la equidad de aplica a la interpretación de las leyes, estas no crean derechos.

En algunos casos la ley remite la solución a la equidad, a lo que resulte equitativo o a lo que el juez resuelve equitativamente. Como por ejemplo en el art. 1750; en materia de contrato de obra el art. 1255 y en el art. 1761 del CCyC.

Las reglas corporativas

Son reglas emanadas de las corporaciones, relativas al ejercicio de una profesión, como la que puede dictar el Colegio de Abogados en punto a la ética profesional, o el Colegio Médico sobre el modo de ejercer la profesión. Si la afiliación a la corporación FUESE obligatoria, la regla corporativa constituiría en primer lugar fuente del derecho regulador de las actividades profesionales, control de la matrícula, ética profesional, disciplina; pero algunos autores entienden que la eficacia de esta regla tiene fundamento contractual, habida cuenta de que la afiliación a la corporación es voluntaria. Dentro de las reglas de este tipo pueden incluirse a los denominados convenios colectivos de trabajo, que son acordados entre asociaciones profesionales de trabajadores y de empleadores para regular las condiciones en que se desarrolla el trabajo en una determinada actividad. La eficacia normativa del convenio colectivo de trabajo deriva de la ley, que delega la reglamentación uniforme del trabajo por actividad a las asociaciones profesionales.

Las reglas tradicionales de la experiencia

Hay un cierto número de aforismos, algunos de los cuales provienen del Derecho Romano, o quizás más precisamente de los glosadores, o de juristas posteriores, que condensaron en algunas frases verdaderos principios de Derecho, como "no hay responsabilidad sin culpa", "la posesión vale título", etc. Obviamente no son fuente de Derecho; generalmente no hacen más que expresar de una manera ingeniosa y fácil de memorizar, ciertos principios generales que pueden valer como fuentes en tanto y en cuanto sean verdaderos principios generales.

El derecho comparado

El derecho comparado es la comparación científica de sistemas jurídicos vigentes distintos o de un aspecto de los mismos y de las causas que los han producido y los efectos que han resultado en los medios sociales respectivos. Este es de gran utilidad para el mejoramiento de la legislación, para la actividad doctrinaria y para la enseñanza del derecho. En el primer plano no cabe sino destacar que la mayoría de las legislaciones latinoamericanas han utilizado el derecho comparado para su gestación.

Es manifiesto que el derecho comparado, en cuanto puro método de investigación, no puede constituir fuente de derecho. Sin embargo es muy común que las sentencias judiciales y los escritos de las partes que se traiga como argumento una norma de derecho extranjero y aún trabajos de doctrina extranjeros. Ahora bien; la posibilidad de que el juez utilice el argumento de derecho extranjero requiere que ese derecho forme parte del mismo sistema jurídico romano germánico al que pertenecemos, o al menos un sistema jurídico compatible, como puede ser en ciertos casos el common law.

De otro modo la utilización de la ley extranjera o de precedentes judiciales extranjeros es difícil de validar porque sencillamente son extranjeros y los jueces, al tomar prestado (borrowing) derecho o decisiones judiciales de otra comunidad suplantan aquello que colectivamente hemos decidido por normas que no son nuestras. De todos modos, la invocación del derecho extranjero sólo puede servir como argumento de autoridad, para dotar de mayor fuerza de convicción a la sentencia. En este sentido, se equipara con el valor de la doctrina.

CAPÍTULO 4 “ EFECTOS DE LA LEY CON RELACIÓN AL TIEMPO”

à La ley y el tiempo

El Derecho se encuentra en constante evolución, y por ello hoy más que nunca se sancionan a diario leyes nuevas, y por ende estas nuevas leyes han de regir las relaciones y situaciones jurídicas que nazcan con posterioridad a su entrada en vigencia. Pero no es tan claro qué ha de suceder con las relaciones y situaciones jurídicas que existen, que están constituidas y en curso, al tiempo de esa entrada en vigor de la nueva ley.

A partir del siglo XVIII, el principio de irretroactividad comenzó a aparecer en algunas constituciones, aunque en general limitado al campo del derecho penal. En materia penal la irretroactividad es sí un principio absoluto. Nuestra Constitución lo dispone expresamente en el art. 18. La excepción a la regla de la irretroactividad de la ley penal está dada por la ley más benigna.

La doctrina ha extraído como conclusión prácticamente unánime, que el principio de irretroactividad de las leyes expresado en los códigos civiles, no es más que una regla interpretativa dirigida al juez. No es entonces una norma de conducta para el legislador, quien tiene una completa independencia para cada caso particular siempre que no afecte derechos amparados por garantías constitucionales.

è DOCTRINAS

Doctrina de los derechos adquiridos

Para responder cuándo una ley es retroactiva, surgieron varias doctrinas; la primera es la de los derechos adquiridos, que, en síntesis, afirma que una ley es retroactiva cuando afecta derechos adquiridos al amparo de la anterior legislación; y no lo es cuando sólo se dirige a las meras expectativas o facultades. Algunos autores han cuestionado la doctrina de los derechos adquiridos. Por un lado, se ha sostenido que todas las leyes nuevas afectan, de una manera u otra, derechos adquiridos por los particulares; puede haber leyes que claramente no tengan efectos retroactivos y que sin embargo afecten sin duda derechos adquiridos. De allí que los autores tiendan a sustituir esta doctrina por otras

Doctrina de los hechos cumplidos

La doctrina de los autores, viendo la insuficiencia de la noción de derechos adquiridos para explicar el fenómeno de la validez temporal de las leyes, se dio a elaborar otras ideas, entre las cuales tuvo y sigue teniendo especial consideración la teoría de los hechos cumplidos o consumados.

Según esta idea, en principio, no puede existir conflicto de leyes sucesivas, pues cada una debe regir los hechos cumplidos en el momento en que se encuentran en vigor . El conflicto podría existir sólo cuando un hecho, que se ha cumplido bajo la vigencia de una ley, tiene efectos que se prolongan en el tiempo y resultan entonces alcanzados por una nueva ley de manera diversa como lo hacía la que estaba en vigor cuando ese efecto comenzó a producirse.

¿Cómo se resuelve este conflicto? La regla es que los efectos deben considerarse comprendidos en el hecho cumplido, y por lo tanto quedan sometidos a la ley anterior. Pero si se trata de efectos -o consecuencias- que puedan o no existir como consecuencias del hecho, y que no tienen relación conexa con el hecho, la ley nueva puede sujetarlos a su norma.

Doctrina de Roubier

La tesis de Roubier se caracteriza por el recurso a la noción de situación jurídica y al principio del efecto inmediato de la ley nueva. Así Roubier determina que en toda situación jurídica los aspectos dinámicos son los de la creación o constitución y de la extinción; cuando una de estas fases está concluida es un hecho cumplido y la ley nueva no puede volver sobre ella . Pero la situación jurídica tiene también una fase -que va entre la constitución y la extinción- durante la cual ella produce sus efectos: los efectos posteriores a la entrada en vigor de la nueva ley son regulados por ella (principio del efecto inmediato de la ley nueva).

Se advierte pues, que el autor ha puesto más el acento en el efecto inmediato hacia el futuro de la ley nueva que en el efecto hacia el pasado. Este principio de aplicación inmediata tiene una excepción en la doctrina de Roubier : los contratos que tienen duración en el tiempo (de tracto sucesivo o de cumplimiento diferido) quedan sometidos a la ley en vigor al tiempo de su conclusión, como modo de respetar la voluntad de los contratantes.

Cuándo una ley seria retroactiva según Borda

Borda, un gran estudioso de la obra de Roubier y sus aplicaciones, sintetiza los casos en que, según la doctrina de este autor, una ley sería retroactiva. La ley sería retroactiva:

- Cuando vuelve sobre la constitución de una relación jurídica; por ejemplo sobre la forma del matrimonio

- Cuando vuelve sobre la extinción de una situación jurídica; por ej., si volviese sobre los divorcios

- Cuando se refiere a efectos de una situación jurídica consumida al amparo de la anterior ley. Por ejemplo, si se pretendiese que una ley que reduce la tasa de interés tuviese efecto sobre los ya pagados por el deudor.

- Cuando atribuye efectos que antes no tenían ciertos hechos o actos jurídicos, si esos efectos se atribuyen por la vinculación del hecho o acto con un período anterior a la vigencia de la ley. Borda dice que tal sería el caso de una ley que estableciera un impuesto a la actividad por haberla desarrollado antes de su vigencia.

-Cuando se refiere a las condiciones de validez y a efectos que ya se han producido a los elementos anteriores de una relación o situación jurídica que se encuentre en curso de constitución o de extinción en el momento de entrada en vigencia de la ley, siempre que estos elementos tengan un valor jurídico propio.

Fuera de estos casos la ley no tiene efecto retroactivo, y cuando se refiere a las consecuencias de las situaciones jurídicas en curso, se trata de efecto inmediato o aplicación inmediata de la nueva ley.

è Artículo 7 del CCyC

Artículo 7°. Eficacia temporal

A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo .

El art. 7 contiene cinco reglas, que son:

- aplicación o efecto inmediato de las nuevas leyes a las situaciones y relaciones jurídicas en curso;

- principio de irretroactividad salvo disposición legal en contrario;

- límite de la retroactividad dado por los derechos amparados por la Constitución;

- subsistencia de las leyes supletorias vigentes al tiempo de la conclusión de los contratos:

- con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo

Entonces, el principio general del art. 7 es la aplicación inmediata de las nuevas leyes a las relaciones y situaciones jurídicas existentes al momento de su entrada en vigencia.

La retroactividad NO SE PRESUME, la ley debe aclararlo. Y en caso de ser una ley retroactiva, ESTA NO PUEDE AFECTAR LOS DERECHOS AMPARADOS POR LA CONSTITUCIÓN (límite). Las nuevas leyes supletorias (las que pueden ser dejadas de lado por las partes) NO SON APLICABLES a los contratos en curso de EJECUCIÓN, excepto las normas más favorables al consumidor EN LAS RELACIONES DE CONSUMO; por ejemplo, si estoy por llevar a cabo un contrato y antes de concluirlo sale una ley supletoria, esta no puede ser utilizada en mi contrato. Por otro lado, si estoy por concluir con contrato de COMPRA-VENTA y antes de concluirlo surge una ley supletoria sobre contratos de compra-venta (consumo) y es beneficiosa para mi contrato ESTA SI PUEDO USARLA.

à Irretroactividad

El segundo principio establecido por el art. 7 es el de la irretroactividad de la ley. En el derecho vigente la ley será retroactiva cuando pretenda su aplicación a la constitución o extinción de una situación jurídica. Constituida o extinguida bajo el amparo de la ley anterior; o a efectos de una situación jurídica que se han producido también bajo la vigencia de la ley sustituida. De todos modos, en la práctica, no siempre es sencillo distinguir entre el efecto inmediato y la retroactividad.

Límite a la retroactividad legal

La ley puede ser retroactiva en tanto no afecte derechos amparados por garantías constitucionales. Algunos autores han expresado que al establecer este límite, "derechos amparados por garantías constitucionales", se vuelve a la noción de derechos adquiridos, pues ambos conceptos serían equivalentes. Se les ha respondido que no es así; la Constitución protege los derechos sin calificaciones de adquiridos o en expectativa, sino tomándolos en su esencia. Así, la Corte ha declarado constitucionales las leyes de emergencia de locaciones, que prorrogan sus plazos o congelan los alquileres, pues consideró que no había afectación del derecho en su esencia, aunque sin duda había un derecho adquirido. Y seguramente declararía inconstitucional una ley que conculcase el derecho a adquirir la propiedad aun cuando éste fuera una mera expectativa.

Subsistencia de la ley antigua

El art. 7 autoriza la subsistencia de la ley antigua en tanto las nuevas leyes supletorias no se aplican a los contratos en curso de ejecución, por lo que éstos se siguen rigiendo por la ley antigua.

Excepción: las reglas más favorables al consumidor

La doctrina había puesto en tela de juicio la subsistencia de la ley derogada particularmente cuando las nuevas leyes se dirigen a la protección de la parte más débil del contrato --como las represivas de la usura, las que regulan emergencialmente las locaciones, las que reglamentan la actualización de los créditos-, o se refieren a contratos tipo o de adhesión; en tales casos, ellas deben ser de aplicación inmediata a los contratos en curso de ejecución. Esta idea es la que recoge el nuevo art. 7

à Situación y relación jurídica

La relación jurídica es aquella que se establece entre dos o más personas, con un carácter peculiar y particular, esencialmente variable; las más frecuentes son los contratos, de los cuales nacen obligaciones. Estas relaciones se extinguen con el ejercicio de los derechos o cumplimiento de las obligaciones que emanan de ellas.

Nuestro Código, siguiendo las enseñanzas de Roubier, adopta de manera expresa la regla del efecto inmediato de la nueva ley, la que se aplicará a las consecuencias de las situaciones y relaciones jurídicas existentes al tiempo de entrada en vigor del nuevo texto legal. En las situaciones jurídicas ya constituidas o ya extinguidas, se rigen por la ley bajo la cual se constituyeron o extinguieron; de otro modo habría retroactividad.

Situaciones jurídicas en curso de constitución

Algunas situaciones jurídicas tienen un iter constitutivo. Por ejemplo, la constitución de sociedades. Si durante ese proceso de constitución se modifica la ley , la nueva normativa es aplicable a ese proceso de constitución. Pero, de igual manera, la noción del efecto inmediato tiene dos excepciones de distinto sentido. Por un lado, la ley nueva puede tener efecto retroactivo, si ella misma lo establece. Por otro, puede darse un fenómeno de supervivencia de la ley antigua cuando la nueva ley contiene disposiciones supletorias, que no se aplican a los contratos en curso de ejecución, a no ser que se trate de normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.

Los juicios en trámite

Qué ley se aplica a un caso judicial que comenzó bajo la vigencia de una ley y se ve afectado durante su trámite por la sanción de una ley que sustituye a la anterior. La profesora Kemelmajer de Carlucci y otros autores -Como Graciela Medina- afirman que las nuevas leyes de fondo se aplican a los procesos judiciales en trámite.

Se trataría según Kemelmajer de Carlucci de una mera aplicación del principio iura curia novit que autoriza al juez a decir el derecho.

Nosotros hemos cuestionado ese criterio por una serie de razones que exponemos suscintamente:

- la relación jurídica procesal se constituye con la demanda y contestación (y eventual reconvención y contestación). De modo que cambiar el derecho aplicable a esa relación jurídica importaría tanto como volver sobre su constitución, lo que incluso violentaría el criterio inspirador del art. 7;

- la aplicación del derecho "nuevo" no es el mero ejercicio del principio iura curia novit; este principio opera cuando las partes han conocido y podido invocar el derecho y no lo han hecho (o lo han hecho mal o han calificado erróneamente la acción). Pero aquí se trata de un derecho que las partes no conocieron ni pudieron conocer porque no existía cuando se trabó la litis;

- Las partes han invocado, alegado y probado sobre hechos y derecho; y de acuerdo a ello han pedido cierto efecto (se condene a pagar, se declare prescripto, se ordene restituir una cosa, etc.). La sentencia no puede pronunciarse sino sobre esa petición, pues de otro modo se afectaría el principio de congruencia que integra la garantía de defensa en juicio según la jurisprudencia de la misma CSN .

- ¿Acaso el tribunal superior podría dictar sentencia con una ley distinta a la que tuvo en cuenta el juzgador de primera instancia? Recientemente la CSN ha dicho que "... la prescindencia de tal limitación infringe el principio de congruencia que se sustenta en los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional (…) de ahí que lo esencial sea que la justicia repose sobre la certeza y la seguridad, lo que se logra con la justicia según ley, que subordina al juez en lo concreto, respetando las limitaciones formales sin hacer prevalecer tampoco la forma sobre el fondo, pero sin olvidar que también en las formas se realizan las esencias ”.

- Excepcionalmente podría sostenerse la aplicación de la ley nueva cuando la sentencia a dictarse no sea declarativa de derechos sino constitutiva. En tal caso parece que el derecho debería consolidarse, constituirse conforme al derecho vigente a la fecha de la sentencia final.

à Algunas cuestiones problemáticas que plantea la aplicación del nuevo CCyC

La aplicación del nuevo CCyC ha de generar innumerables cuestiones en cuanto a su posible influencia sobre las relaciones y situaciones jurídicas existentes al tiempo de su entrada en vigencia. Así podemos prever problemas relativos a:

- Si la unión convivencial de hecho produce efectos a partir de los dos años de comenzada la convivencia; esos dos años se cuentan desde que se inició la convivencia o desde la entrada en vigor del nuevo CCyC

- el CCyC autoriza el cumplimiento en moneda nacional de las obligaciones concebidas en moneda extranjera; ¿se aplica ello a las obligaciones causadas en contratos celebrados antes del 1 de agosto?;

Y se pueden mencionar muchos otros. Entonces, estas cuestiones de la aplicación del CCyC a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas en curso, ocasionó que los jueces tomen serias perturbaciones que los ciudadanos pagan en esfuerzo, tiempo y gastos; entonces, se van conociendo fallos que contienen soluciones muchas veces contradictorias; en donde algunos casos se aplicó el Código derogado y a otros, para una cuestión análoga, se aplicó el CCyC.

CAPÍTULO 3 “ APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS”

El Derecho se formula en leyes, normas generales y abstractas; así como en normas consuetudinarias, y principios generales. Cuando se trata de someter las relaciones nacidas entre las personas a las normas jurídicas se está aplicando el Derecho; y normalmente esa aplicación va a tener como resultado final una sentencia, es decir un mandato particular y concreto, derivado de la aplicación de las normas jurídicas, con efecto en el caso particular.

Esta tarea de aplicar el Derecho impone:

- elegir la norma aplicable;

- atribuir sentido a las normas

También aplican el Derecho los particulares, y los operadores jurídicos -abogados, notarios, etc.- cuando concluyen sus relaciones jurídicas bajo la forma de contratos, documentos públicos, o privados, etc. Sin embargo, normalmente la noción de aplicación de la ley, se reduce a la judicial. Aplicación e interpretación son actividades íntimamente ligadas, ya que sólo puede ser aplicado lo que es comprendido. La interpretación precede a la aplicación; expone las razones; la aplicación convierte las razones en decisión.

à Interpretación de la ley

Interpretar es buscar el sentido y valor de la norma para medir su extensión precisa y apreciar su eficiencia. Algunos autores consideran que en la norma se interpreta la declaración del legislador; en el negocio, la declaración de los otorgantes. En ambos casos la ley autoriza la indagación o búsqueda del espíritu que encierran esas declaraciones. Por eso, lo dicho para uno vale para lo otro.

Pero, la búsqueda de la denominada intención del legislador, da lugar a la formación de corrientes de pensamiento claramente diferenciadas, para buscar solamente el espíritu de la ley, que se independiza de su autor. Claro que esto es distinto en la declaración hecha en un testamento, donde nunca puede independizarse de la intención del testador.

Normas a las que se aplica la interpretación de la ley

Quid de la ley clara

Un adagio tradicional afirma: “in claris non fit interpretatio”; es decir que si la ley es clara, de modo que en su letra pueda conocerse la intención del legislador, no hay que interpretarla, sino sujetarse a su texto. Desde Savigny en adelante, toda la doctrina moderna sostiene la falsedad de dicho adagio.

Por empezar es difícil concebir la idea de la ley clara u oscura; ya que las leyes contienen formulaciones generales que deben llevarse a la aplicación en casos singulares; situaciones específicas.

Por otro lado la tarea sencilla de leer el precepto claro y captar su sentido, también es interpretación; es interpretación fácil, pero no por ello deja de serlo, pues cualquier búsqueda, fácil o difícil, del sentido de cualquier precepto, es tarea de interpretación.

En síntesis, este “adagio” quiere simplemente decir que cuando de las palabras de la norma son claras, o sea se deduce la voluntad legislativa, no se puede admitir interpretar la norma o mejor dicho buscar el pensamiento y/o voluntad distinta del legislador.

La costumbre

El derecho consuetudinario también debe ser interpretado. Ello así por cuanto, al constituir normas jurídicas aplicables a un caso dado, la interpretación debe preceder a esa aplicación, para determinar cuál norma es aplicable, cuál no, y cuál es su recto sentido. Por otro lado, generalmente su interpretación es aún más necesaria que la de la ley, a causa de la imprecisión e incertidumbre de las reglas creadas por el uso.

Clases de interpretación

-Según quien la formule: legislativa, judicial, doctrinaria

Se denomina interpretación auténtica o legislativa a la que realiza el mismo legislador al votar una nueva ley destinada a esclarecer su voluntad, expresada en una ley anterior. De todos modos estas leyes "interpretativas" no pueden afectar derechos adquiridos ni la cosa juzgada. La interpretación judicial es la realizada por los tribunales de justicia, como paso previo a la aplicación de la ley a un caso concreto. Es la verdadera interpretación, en tanto y en cuanto es actividad libre destinada a la fijación del verdadero sentido de la ley. Doctrinaria es la interpretación realizada por los autores, que puede servir incluso como fuente material del Derecho.

-Según su alcance

Según un criterio generalizado, la interpretación puede ser declarativa o correctiva, y a su vez esta puede ser restrictiva o extensiva.

La interpretación declarativa se dirige a explicar el texto de la ley, aunque para ello tenga que precisar el alcance de las palabras usadas. Ella tiende a fijar el alcance de la ley, particularmente cuando las palabras usadas por ésta tienen más de un significado; por ej., si una ley habla de hombre, el intérprete dirá si se refiere sólo al varón (interpretación estricta) o si se refiere a hombre y mujer (interpretación amplia).

Se califica como estricta o restrictiva a la interpretación que ofrece como resultado restringir el significado de las palabras de la ley, cuando éstas expresan más de lo que corresponde a la finalidad de ella. La interpretación restrictiva procede en las normas prohibitivas, sancionadoras y limitativas de la capacidad de obrar.

Se define como interpretación extensiva o amplia a la que tiene por finalidad extender el natural significado de las palabras de la ley, cuando se llega a la conclusión de que expresan menos de lo que corresponde a su finalidad o espíritu; no extiende la norma a casos no contemplados por ella, sino que pone de manifiesto los que ya estaban virtualmente contenidos en ella.

(La interpretación declarativa busca explicar el texto de la ley, de esta interpretación surgen dos tipos, la estricta que restringe el significado de las palabras (hombre = hombre) y la extensiva que amplía el significado de las palabras de la ley (hombre = hombre y mujer)).

Actividad interpretativa

La tarea interpretativa comprende una serie de actividades, tales como:

a) Determinación del sentido de los elementos que aparecen en el supuesto de hecho de la norma (o sea, determinar el sentido de las cosas a las que se refiere la norma, por ejemplo, una ley sobre los condominios, se debe determinar cuál es el sentido o significado de “Condominio”).

b) Atribución de carga de valor a conceptos indeterminados (en este caso, por ejemplo, si la norma habla sobre “moral” el intérprete debe valorar qué ha querido decir el legislador y adaptar las ideas a las circunstancias del caso, y al momento en que decide).

c) Esclarecimiento de las consecuencias que las normas ligan al supuesto de hecho (en este caso se debe entender las consecuencias que dice la norma, como por ejemplo una indemnización para determinada situación)

d) Adopción de la decisión cuando ella es dejada al arbitrio del intérprete (muchas veces la ley deja a los jueces la facultad de adoptar o no determinada decisión; pero no es que poseen independencia, sino que en realidad el juez está obligado a hacer efectiva la consecuencia jurídica prevista en la norma)

Elementos de la interpretación: Los cuatro elementos definidos por Savigny

Savigny describió la existencia de cuatro elementos de la interpretación: gramatical, lógico, histórico y sistemático, a los que definió como sigue:

El elemento gramatical tiene por objeto la palabra, que constituye el medio para que el pensamiento del legislador se comunique con el nuestro; consiste por consiguiente, en la exposición de las leyes lingüísticas aplicadas por el legislador.

El elemento lógico tiende hacia la estructuración del pensamiento, o sea hacia la relación lógica en que se hallan sus diversas partes.

El elemento histórico tiene por objeto la situación de la relación jurídica regulada por reglas jurídicas en el momento de la promulgación de la ley. Esta debía intervenir en aquélla de determinada manera; y el mencionado elemento ha de evidenciar el modo de aquella intervención: lo que por aquella ley se ha introducido de nuevo en el Derecho.

El elemento sistemático; por último, se refiere a laconexión interna que enlaza a todas las instituciones y reglas jurídicas dentro de una magna unidad.

El mismo Savigny enseñaba que no se trata de utilizarlos separadamente, sino que cada uno de ellos es útil para descubrir el sentido de la ley en un caso dado. Ya que, por ejemplo, la preferencia unilateral del texto y del lenguaje, conduce a la interpretación literal y al formalismo, enemigo mortal de la ciencia jurídica; la acentuación excesiva de lo sistemático y lo histórico, lleva al estancamiento; la consideración exclusiva de los resultados determina una jurisprudencia insegura, oscilante. El arte verdadero de la interpretación reside en el equilibrio exacto de todos sus elementos básicos . Si bien las enseñanzas de Savigny han echado raíces, a los elementos por él indicados se han agregado otros, como el teleológico, que resalta la importancia del resultado de la interpretación; el sociológico, que apunta a la realidad social actual a que debe aplicarse la ley; el comparativo, que examina las soluciones dadas a problemas semejantes en las legislaciones de otros países.

En síntesis, como han dicho muchas veces nuestros tribunales civiles no es posible que el intérprete maneje los artículos de la ley en un estado de indiferencia por los resultados. Finalmente, el resultado de la interpretación debe ser siempre compatible con la Constitución Nacional, y con los Tratados de Derechos Humanos (arts. l y 2 del CCyC) pues de otro modo tornaría a la ley en inconstitucional.

LOS METODOS INTERPRETATIVOS. EXPOSICIÓN DE LAS TENDENCIAS DOCTRINARIAS

El problema de los métodos interpretativos divide de antaño a los autores, y las distintas posiciones han pretendido ser clasificadas, buscando puntos de contacto entre los diversos expositores. Conforme a las clasificaciones tradicionales, estas son algunas escuelas:

- La escuela de la exégesis

La escuela de la exégesis creció al amparo del Código Napoleón; el gran cuerpo legal inspiraba enorme respeto a sus comentaristas, quienes pretendieron que en él se debían encontrar todas las soluciones. Esta escuela partía de dos postulados básicos:todo está en la ley y se debe buscar la intención del legislador.

-La escuela de la libre investigación científica

Se origina en los finales del siglo XIX, inicialmente como una crítica a la exégesis; ya que afirmaban que las leyes no eran eficientes, porque el legislador, cuando hacia una norma, no podía conocer todas las situaciones que se podrían presentar. Por eso, sostuvieron que la interpretación de las leyes no debe ser buscando la intención del autor, sino que deben inspirarse en las necesidades del momento.

-Derecho libre

Esta escuela surge en Alemania, según esta doctrina el juez puede y debe prescindir de la ley, si le parece que ella no le ofrece una decisión carente de dudas.

-Jurisprudencia de conceptos

La jurisprudencia de conceptos concibe a la ley más que como reglas dominantes, sino como un conjunto de declaraciones sobre conceptos jurídicos conectados entre sí lógica y sistemáticamente; donde no existen lagunas se podría decir. Hoy en día se la denomina peyorativamente conceptualismo.

-Jurisprudencia de intereses

Surge en reacción a la jurisprudencia de conceptos. Para esta doctrina la ley es un conjunto de normas destinadas a resolver conflictos de intereses; es decir, la misión del intérprete no es la de averiguar la voluntad del legislador, sino investigar los intereses para él determinantes, comprender la ley como el producto de aquellos intereses que en la mente del legislador se habían impuesto en cada caso a costa de otros intereses.

-Jurisprudencia de valoraciones

La jurisprudencia de valoraciones es una superación de la jurisprudencia de intereses; reconoce que el derecho aparece como el resultado de una valoración (llevada a cabo por el legislador) de los intereses que se dan en la realidad social, es decir, pretensiones y aspiraciones, basándose en criterios de valor que toma de la conciencia de su época, del ordenamiento valorativo que ha llegado a ser histórico, real, en nuestra cultura y según algunos también del derecho natural. Con la jurisprudencia de valoraciones se reinicia el diálogo entre el Derecho y la Justicia.

-La teoría pura del Derecho

La teoría pura del Derecho, cuyo principal corifeo fue Kelsen, pretende construir una ciencia que tenga como único objeto al Derecho y que ignore todo lo que no responda estrictamente a su definición; se eliminan entonces todos los elementos que no sean puramente normativos, como los valorativos y sociológicos; y como prescinde de esos elementos valorativos y sociológicos, que son importantes en la construcción del Derecho y fundamentalmente en la interpretación de la ley, en nuestro país fue superada esta Teoría, aunque en algún momento fue importante.

-El trialismo

Esta corriente concibe al Derecho como un fenómeno que se mueve en tres dimensiones: la normativa, la sociológica y la dikelógica (del griego diké = justicia), podemos también llamar dimensión valorativa. Para el trialismola interpretación comprende diversas etapas. En primer lugar, hay que averiguar el sentido que tiene la norma según el lenguaje empleado en la comunidad, para la cual y por la cual ha sido formulada. Luego hay que comprobar cuál ha sido la auténtica voluntad del autor de la norma al redactarla (elemento histórico), a efectos de descubrir cuál ha sido la finalidad que motivó al legislador. Si una vez reunidos los resultados obtenidos por la interpretación gramatical y la interpretación histórica, éstas discrepan entre sí, habrá que inclinarse por hacer prevalecer la interpretación histórica. El principio supremo de toda interpretación, consiste en la lealtad del intérprete con la voluntad y la intención del autor de la norma. Se advierte pues, un apego a la teoría subjetiva en orden a la interpretación, que no resulta compatible con los criterios actuales.

-La interpretación de la ley según el Análisis Económico del Derecho

El AED tiene una relevancia fenomenal en materia de interpretación de la ley, pues incorpora al análisis jurídico la economía. En este sentido, el AED predica que tanto el legislador al dictar la norma cuanto el juez hagan un análisis de que si la ley o sentencia hacen una asignación eficiente de los recursos y cómo ha de incidir la ley o la sentencia en la conducta de las personas en el futuro; es decir, contemplar las consecuencias económicas, partiendo del supuesto que estos (legislador y jueces) han de elegir siempre aquello que les procure mayor beneficio a los demás.

-El realismo norteamericano

Esta corriente de pensamiento ha destacado el rol de los jueces en la creación del derecho; en donde, si bien las normas ejercen algún influjo sobre los fallos judiciales, ellas no son más que un factor entre otros muchos varios, entre los cuales están las propias convicciones políticas, filosóficas, económicas, sociales, del juez y su apreciación de lo que es justo en el caso concreto .

- La tendencia al sincretismo

Como conclusión podría señalarse que en todos los sistemas que hemos examinado hay elementos verdaderos y aprovechables, así como extremos falsos, exagerados y unilaterales. De allí que, tienen hoy mucha aceptación las corrientes favorables al sincretismo o pluralismo metódico, basado en la necesidad de acudir, en la elaboración del Derecho, no a un solo procedimiento, sino a varios de ellos debidamente combinados, lo que no excluye que se dé una cierta preferencia a algunos de los elementos o factores que entran en juego, sometiendo éstos a un criterio de ordenación jerárquica.

La subsunción como método de la aplicación de la ley

La doctrina de la subsunción tiene su origen en las ideas de Kant, y fue seguida por numerosos autores. Se la expone diciendo que como la norma es una proposición condicional que consta de hipótesis y tesis -dado un hecho A la consecuencia debe ser B- la aplicación consiste simplemente en examinar si su hipótesis se realiza en la especie concreta. En otras palabras, se trata solamente de ver si los hechos de la realidad, concuerdan con los hechos previstos en la norma como hipótesis, para en tal caso aplicar los efectos que prevé esa norma.

Así, el razonamiento que hace el juez al administrar justicia, asume la forma de un silogismo; establecida la premisa mayor (hipótesis legislativa) y fijada la premisa menor (hecho controvertido), deduce la conclusión, esto es, la sentencia. La tesis de que la aplicación del Derecho se reduce a la formulación de un silogismo está hoy en franco retroceso. Por empezar es necesario conocer los hechos, tenerlos por probados y descartar los jurídicamente irrelevantes. Luego se realiza una tarea calificadora de los hechos, de modo de hacerlos entrar en las categorías jurídicas, para aproximarse así a la aplicación de la ley.

Así, como decíamos, la tarea de aplicación exige también la previa tarea de exclusión de las normas no ajustadas al supuesto, y la elección de aquellas que sí resultan apropiadas al mismo. Entonces, la sentencia no es una consecuencia automática derivada de dos premisas lógicas, sino que es el resultado de una valoración compleja de elementos psicológicos, éticos, económicos y jurídicos, que concurren para formar un juicio, articulado en base a un esquema silogístico

Aplicación del derecho en el Derecho Argentino

Los hechos son dados por las partes y a ellas incumbe probarlos. En esta materia el juez se limita, generalmente, a la mera comprobación del cumplimiento de las formas procesales. Rige pues el principio dispositivo, aunque las leyes procesales van ampliando progresivamente las atribuciones de los jueces.

En cambio el Derecho es aplicado oficiosamente por el juez. Rige el principio narra mibi factus dabo tibi ius (dame los hechos, yo te daré el derecho) del que deriva la regla iura curia novit (el juez conoce el derecho) que autoriza al juez a seleccionar las normas jurídicas aplicables a los hechos ventilados en el proceso, que le permite incluso calificar jurídicamente a las relaciones jurídicas con independencia de la calificación que le hubieran dado las partes; así, puede calificar como venta lo que las partes llaman permuta, o cuenta simple lo que las partes denominan cuenta corriente.

Pero el juez no puede cambiar la acción deducida por otra distinta ; así, si se reclamó la restitución de una cosa a título de locador no puede ordenarse la restitución a título de dueño. La aplicación de este principio es lo que ha autorizado a la CSN a declarar de oficio -sin pedido de parte- la inconstitucionalidad de las leyes. Sin embargo, la vigencia de este principio se encuentra en crisis, pues puede dar lugar a lo que se denomina "sentencia sorpresiva".

à Prueba del derecho

Regla general

El Derecho se presume conocido por el juez, como por cualquier otro ciudadano, por lo que no corresponde probar la existencia de una norma jurídica aplicable para la resolución del proceso. Ello puede reconocer sin embargo dos excepciones: con el derecho consuetudinario (costumbre) y el derecho extranjero. Con respecto al primero, el juez puede pedir que se compruebe el derecho consuetudinario o incluso las partes pueden adelantarse a eso.

Con respecto al derecho extranjero; según el art. 2595 CCyC "Cuando un derecho extranjero resulta aplicable: a) el juez establece su contenido... sin perjuicio de que las partes pueden alegar y probar la existencia de la ley invocada" . El art. 377, tercer párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación por su lado establece que si la ley extranjera invocada por algunas de las partes no hubiere sido probada, el juez podrá investigar su existencia y aplicarla a la relación jurídica materia de litigio. En cuanto a los medios de prueba del Derecho extranjero, son admitidos normalmente todos los que reconoce el Código Procesal, dando preferencia a las informaciones emanadas de consulados y representaciones diplomáticas, informes de profesores o abogados de prestigio del país cuyo derecho se trata de acreditar.

Básicamente, las normas nacionales “aceptan” por así decirlo a aquellas normas extranjeras que no van en contra de nuestro ordenamiento. Y los jueces tienen todo el derecho de investigar la existencia de esa norma y determinar si la aplica o no.

à Negativa a aplicar una norma

El juez no puede negarse a aplicar una norma jurídica, salvo que:

- ella no exista como tal, por ejemplo, porque no se hayan cumplido adecuadamente los mecanismos constitucionales para su sanción

- la aplicación de una ley salvo que la declare inconstitucional, lo cual según la jurisprudencia vigente puede hacer incluso de oficio

El juez tampoco ha de interpretar la ley de tal modo que implique concluir en su anulación; en este último punto la jurisprudencia de la Corte Suprema nacional tiene establecido desde antiguo que no es aceptable una interpretación que corresponda a la omisión del texto legal, si no media debate y declaración de inconstitucionalidad, pues la interpretación de la norma, aun con el fin de adecuación a los principios y garantías constitucionales, debe practicarse sin violencia de la ley y de su espíritu.

à Artículo 2 del CCyC

Artículo 2°. Interpretación

La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.

Reglas de interpretación del art. 2

-Interpretación gramatical

Los Fundamentos explican que " la decisión jurídica comienza por las palabras de la ley". Mantiene vigencia la doctrina de nuestra Corte Suprema, conforme la cual las leyes deben interpretarse según el sentido propio de las palabras, sin violentar su sentido específico; no se debe prescindir de las palabras de la ley, pero tampoco atenerse rigurosamente a ellas, cuando la interpretación razonable y sistemática así lo requiere, dado que la misión del Poder Judicial, para la realización de la justicia, no pueden prescindir de la ratio legis y del espíritu de la norma. Es decir que la Corte destaca el valor del elemento gramatical, como principio mismo de la interpretación, pero, como ya se ha dicho, vinculado a los demás elementos de la interpretación.

-Interpretación teleológica

El art. 2 alude expresamente a las "finalidades" de la ley , con lo cual incorpora el elemento teleológico. Según ya ha sido dicho, los Fundamentos explican que con ello se deja de lado la búsqueda de la intención histórica del legislador. Entendemos que la interpretación no debe hacerse en la búsqueda de la intención "histórica" del autor, sino que habrá de tener en cuenta la evolución de las circunstancias políticas, sociales, económicas, culturales, etc., desde la sanción de la ley hasta el momento de su aplicación. De modo que si esas circunstancias no han cambiado significativamente la búsqueda de la intención del legislador sigue siendo un elemento útil.

-Las leyes análogas

En el Código de Vélez las leyes análogas eran tratadas como un elemento integrador del ordenamiento; esto es, si el juez no encuentra la solución en la ley ha de buscarla en otros hontanares, entre ellos las leyes análogas (art. 16 del Código de 1869). Ahora el CCyC incluye las leyes análogas como un criterio de interpretación. Ello no implica -creemos- una diferencia sustancial con el régimen precedente. En definitiva, la analogía era concebida como una forma de interpretación "integradora".

Para que proceda la analogía es necesario que se den tres requisitos:

- que haya laguna legal, pues de lo contrario, no sería aplicación analógica sino interpretación extensiva;

- que concurra la misma ratio decidendi o igualdad jurídica esencial entre el supuesto regulado y el que no lo está;

- que no exista prohibición legal de recurrir a la analogía.

-Los Tratados de Derechos Humanos

Los Fundamentos del Anteproyecto exponen que "Todos los tratados internacionales suscriptos por el país y que resultan obligatorios deben ser tenidos en cuenta para decidir un caso”.

-Los principios y valores jurídicos

Hemos señalado en el capítulo 2 que los principios y valores tienen un carácter integrativo e interpretativo del ordenamiento jurídico, así como de control axiológico (rama de la filosofía que estudia la naturaleza de los valores y juicios valorativos). Remitimos a lo allí expuesto.

-La referencia al "ordenamiento jurídico"

Los mismos Fundamentos del Anteproyecto asumen la referencia al ordenamiento jurídico, que "permite superar la limitación derivada de una interpretación meramente exegética y dar facultades al juez para recurrir a las fuentes disponibles en todo el sistema ". Por ello mismo la Corte resolvió que " Para interpretar la ley debe computarse la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional, evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando, como verdadero, el que las concilie y deje a todas con valor y efecto ”.

à Omisiones y la obligación de los jueces

El art. 2 del CCyC luce dos omisiones notables en materia de interpretación; nos referimos a la ponderación de las consecuencias de la interpretación y a la equidad (igualdad) como criterio moderador en la de las leyes. Sobre lo primero, debemos decir que la CSN ha sido constante en señalar que los jueces deben tener en cuenta las consecuencias de sus fallos; es decir, no pueden permanecer indiferentes ante las consecuencias de sus fallos.

Artículo 3°. Deber de resolver

El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada.

Este precepto, como lo hacía el art. 15 del Código de Vélez Sarsfield impone a los jueces la necesidad de encontrar siempre una solución a todos los casos que se les plantean. Ello nos enfrenta al problema de la plenitud del ordenamiento y la existencia de lagunas de la ley; ya que, aún la más perfecta de las legislaciones no puede comprender la totalidad de los casos; de modo que hay lagunas de la ley. Pero obviamente no hay vacíos en el ordenamiento jurídico en sí, pues a través de los medios de integración, el juez debe siempre encontrar una solución.

Y ¿cómo la encuentra? El nuevo CCyC expone en los arts. 1 y 2 cuales son las fuentes del Derecho y como se interpreta la ley. En concreto alude al "ordenamiento jurídico" como un todo, y permite al juez recurrir a las leyes análogas y a los principios y valores jurídicos, en los que el juez deberá encontrar una solución al caso concreto. Al mismo tiempo que las decisiones deben ser “razonablemente fundadas”, es decir, tienen que ser razonables y no deben estar fundadas exclusivamente en la voluntad del juez.

CAPÍTULO 6 “ LAS RELACIONES JURÍDICAS Y LOS DERECHOS SUBJETIVOS”

Hasta ahora hemos venido empleando la palabra Derecho, en el sentido de lo que se ha dado en llamar derecho objetivo, esto es, el conjunto de normas jurídicas sancionadas por el Estado, vigentes en él en un momento determinado. Ahora bien; el fenómeno jurídico no se reduce a lo puramente objetivo. Por el contrario, existe lo que se denomina la esfera subjetiva del Derecho. Esa esfera subjetiva del Derecho ha sido muchas veces reducida al estudio de los derechos subjetivos, esto es, las facultades que tiene el individuo para ejercer y exigir sus derechos.

à Derecho Subjetivo

La palabra Derecho se suele usar para identificar el derecho objetivo o derecho positivo. Pero la palabra derecho también puede ser utilizada en otro sentido; como una atribución o prerrogativa que tiene el sujeto de exigir de otro o de otros una determinada conducta, y a esto se lo llama derecho subjetivo. Sin embargo, se ven dificultades cuando se trata de descubrir su esencia; por ello se han expuesto numerosas doctrinas que tratan de explicar cuál es la naturaleza de estos derechos. Pueden existir deberes jurídicos que no corresponden a los derechos subjetivos de otros; por ej., la obligación del Estado de conservar los caminos no genera ningún derecho subjetivo concreto en los particulares. Pero ello hace nacer lo que se denomina intereses legítimos, y en ciertos casos derechos de incidencia colectiva.

Derecho subjetivo y facultades

Las facultades son meros elementos de los derechos subjetivos. Por ejemplo, el derecho de gozar de la cosa, como facultad inherente del derecho de propiedad. Estas facultades no tienen una vida independiente del derecho de que forman parte y aún pueden faltar sin afectar el derecho en sí. Por ejemplo, el derecho de propiedad no se extingue porque el propietario no puede usar y gozar de la cosa dada a otro en alquiler.

Doctrinas

1) El derecho subjetivo como poder atribuido a una voluntad para la satisfacción de un interés

Una doctrina atribuida originariamente a Savigny, pero que ha sido desarrollada por Winscheid, sostiene que el derecho subjetivo es un poder atribuido por el ordenamiento jurídico a una voluntad.

Esto tendría dos significados: por un lado representa el tener derecho a un cierto comportamiento por parte de todas las personas frente al titular . Si, por ej., alguien me fotografía, yo tengo derecho a exigir que esa fotografía no se publique o recibir una indemnización por el daño causado.

En otro sentido, la voluntad juega el rol de ser decisiva para la creación de ciertos derechos ; así, el propietario tiene el derecho de vender o de alquilar, y el acreedor tiene el derecho de ceder su crédito.

2) El derecho subjetivo como un interés jurídicamente protegido

Ihering ha criticado la doctrina de la voluntad y ha desarrollado la idea de que el derecho subjetivo es un interés jurídicamente protegido. Señala este autor que los elementos que constituyen los principios del Derecho son dos: uno sustancial, que es el fin práctico del derecho y que es la ventaja o la ganancia asegurada por el derecho; el otro formal, que es la protección del derecho que sería mediante la acción judicial. Entonces, según esta doctrina, el interés es lo que constituye el principio del derecho, al que se une la acción judicial que es la cubierta protectora del derecho.

3) El derecho subjetivo como el poder atribuido a la voluntad para la satisfacción de intereses jurídicamente protegidos (poder atribuido a la voluntad para la satisfacción de intereses que están jurídicamente protegidos)

Numerosos autores posteriores han descubierto que en realidad los elementos de la voluntad y del interés no se contraponen ni se excluyen sino que por el contrario se complementan. Por eso, con algunos matices, se sostiene generalmente que el derecho subjetivo es el poder atribuido a la voluntad para la satisfacción de intereses jurídicamente protegidos . Este concepto es generalmente aceptado en la doctrina nacional como representativo de la idea del derecho subjetivo.

4) Teorías negatorias

Cabe puntualizar que algunas doctrinas negaron la existencia de los derechos subjetivos; así, la teoría pura del derecho elaborada por Kelsen. Más allá de la trascendencia que estas doctrinas han tenido, particularmente al enfatizar el estudio de la estructura de la norma jurídica, lo cierto es que han llevado a la construcción de una idea del Derecho absolutamente descarnada del valor justicia, así como han terminado negando la personalidad humana. Por ello, en su momento, alguna de sus conclusiones, sirvieron de fundamento a regímenes totalitarios, aunque sus autores no hayan perseguido esta finalidad.

DERECHO, DEBER Y CARGA. INTERÉS LEGÍTIMO. DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA. FACULTADES

El deber

A todo derecho subjetivo corresponde en principio un deber que aparece como correlativo al mismo. Es decir que, frente al que tiene la facultad de exigir el cumplimiento de la prestación, se presenta el deber de la otra parte, el deudor, de satisfacer esa prestación.

En ciertas circunstancias el deber es genérico, de modo tal que corresponde a toda la comunidad; por ejemplo, respetar mi derecho de propiedad, respetar mi derecho a la vida privada. Tanto en el supuesto del deber individualizado en alguien, como en el del deber genéricamente atribuido a toda la comunidad, se impone el sacrificio del interés propio respecto de otro ajeno, y por lo tanto, corresponde a un mandato o imperativo categórico que debe ser respetado en todo caso.

La carga

En la carga se exige el sacrificio de un interés propio para satisfacer otro interés propio. Por ejemplo: para hacer oponible mi derecho de dominio sobre un inmueble, debo inscribirlo en un registro de la propiedad; si no cumplo esa carga mi derecho carecerá de eficacia frente a terceros.

Derechos que no se corresponden con derechos subjetivos

Pueden existir deberes jurídicos que no corresponden a los derechos subjetivos de otros; por ej., la obligación del Estado de conservar los caminos no genera ningún derecho subjetivo concreto en los particulares. Pero ello hace nacer lo que se denomina intereses legítimos, y en ciertos casos derechos de incidencia colectiva.

à El interés legítimo

Semánticamente el concepto de interés legítimo tiene dos acepciones:

1. Interés de una persona reconocido y protegido por el derecho.
2. Situación jurídica que se ostenta en relación con la actuación de otra persona y que conlleva la facultad de exigirle, a través de un procedimiento administrativo o judicial, un comportamiento ajustado a derecho

-Noción: La noción del interés legítimo como una categoría de rango inferior a la del derecho subjetivo, ha sido materia elaborada en el derecho público. Se trata de supuestos en los que el individuo no pretende la satisfacción inmediata de un interés propio, aunque mediatamente si puede beneficiarlo. Por ejemplo, supongamos que existe un régimen de concursos para ingresar a la carrera docente; cualquier aspirante tiene la posibilidad de reclamar que ese régimen se respete, lo cual no quiere decir que tenga "derecho" al cargo docente, sino sólo a participar del concurso.

Otra hipótesis: existe una disposición que prohíbe elevar construcciones más allá de cierta altura; sin embargo, la Municipalidad da un permiso para construir en violación a esa regla. Un vecino cuya visión se vería obstruida por el edificio a construir, tiene un interés legítimo en que se cumpla la disposición que establece la limitación.

Resumen: garantía de legalidad = Es decir que, fundamentalmente, se trata de reclamar que la Administración cumpla con el principio de legalidad de su actuación , cuando de no cumplirla, se afectaría mediatamente un interés propio. Es una suerte de garantía de legalidad.

Reconocimiento actual: En el derecho administrativo moderno se tiende a que los intereses legítimos sean tutelados. Ciertas leyes de procedimientos administrativos lo prevén expresamente. En el ámbito nacional, el decreto reglamentario de la Ley de Procedimientos Administrativos admite el planteamiento de ciertas cuestiones por quienes sólo tienen un interés legítimo. Esto tiene reflejo también en el derecho civil. Así el art. 1712 del CCyC dispone que, están legitimados para reclamar, quienes acrediten un interés razonable en la prevención del daño. Y el art. 1737 establece que hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico.

à Los derechos de incidencia colectiva

Noción: Los derechos de incidencia colectiva, en una primera aproximación identifican el interés de la comunidad en general de que se respeten ciertos derechos que corresponden a sus integrantes; por ej., el medio ambiente, la fauna y la flora, los valores espirituales o culturales, los vinculados a la protección del consumidor, etc. Se trata de cuestiones que no son atinentes a una persona en particular, sino a muchas que conforman una colectividad que puede verse afectada por la degradación del medio ambiente, la destrucción del patrimonio cultural o la actividad de mala fe de las empresas que ponen sus productos a disposición del público consumidor.

Antecedentes : En muchos países existen precedentes jurisprudenciales y leyes que admiten el ejercicio de acciones judiciales por parte de sociedades intermedias. En nuestro país -antes de la reforma constitucional de 1994- se plantearon acciones por particulares. Pero su reconocimiento se concretó con la reforma constitucional de 1994 que al tratar de la acción de amparo en el art. 43.

Art. 43 CN segundo párrafo

“Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización”

Cabe señalar que ya la ley 24.240 de Protección del Consumidor prevé la legitimación de las asociaciones de consumidores, así como las reglas relativas a su registración (arts. 55 y 57). Con lo cual la legislación argentina ha dado un importante avance en la ampliación de la legitimación en aras de la protección de estos intereses colectivos.

La definición de derechos de interés colectivo a partir de la reforma constitucional

La noción de derechos de incidencia colectiva no es de sencilla delimitación y es aún debatida por la doctrina. La cuestión radica en determinar en qué casos la afectación de los derechos de un grupo de individuos constituye una lesión a un derecho de incidencia colectiva. Y para eso es necesario evaluar qué personas están legitimadas para ejercer su tutela.

El art. 43 de la Constitución Nacional (incorporado con la reforma constitucional de 1994) establece que podrán interponer la acción de amparo: a) el afectado; b) el Defensor del Pueblo, y c) las asociaciones. Algunos autores también mencionan al Ministerio Público como legitimado para ejercer la tutela de esta clase de derechos, con sustento en el art. 120 de la Constitución Nacional, que dispone que el Ministerio Público tiene "por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad".

Problemas que plantean

Los procesos colectivos (o sea, aquellos en donde se debaten los alcances de los derechos de incidencia colectiva) generan ciertos problemas específicos:

(i) los efectos de las sentencias dictadas en este tipo de procesos;

(ii) los derechos de los individuos que no participaron en el proceso pero que se ven alcanzados por los efectos de la sentencia;

(iii) la determinación del juez o tribunal competente para tender en un reclamo de esta especie; y

(iv) la eventual existencia sentencias opuestas (algo perfectamente posible en un país federal con un sistema de control de constitucionalidad difuso).

Las respuestas a estos problemas están siendo desarrolladas por la jurisprudencia; donde un avance relevante fue la sentencia de la CSN en el caso Halabi.

Ernesto Halabi, abogado, promovió una acción de amparo tendiente a que se declare la inconstitucionalidad de la ley 25.873 y el decreto 156312004 que establecen que los prestadores de servicios de telecomunicaciones deben implementar los medios necesarios para la consulta gratuita del Ministerio Público o el Poder Judicial, así como a arbitrar los medios necesarios para captar y derivar las comunicaciones para su observación a pedido de los jueces o fiscales. El demandante arguyó que tal legislación afecta el derecho a la intimidad, y colisiona con las garantías constitucionales relativas a la prohibición de la autoincriminación y la tutela del secreto profesional y de esta forma planteó la inconstitucionalidad de la ley y de su decreto reglamentario.

La demanda fue acogida en primera instancia y confirmada por la Cámara de Apelaciones, con la particularidad de que el tribunal de alzada dispuso la extensión erga omnes (“frente a todos”) de los efectos de la declaración de inconstitucionalidad, y no con relación exclusivamente a las partes del juicio. La Cámara entendió que por las particularidades del caso, el accionante había ejercido un derecho de incidencia colectiva que encuadraba en el segundo párrafo del art. 43 de la Constitución Nacional. El Estado Nacional dedujo recurso extraordinario por lo que admitió el reproche de inconstitucionalidad que se le hizo a las normas impugnadas.

La Corte Suprema, para resolver el caso, principió por efectuar una interpretación del art. 43 de la Constitución Nacional; en donde sostuvo que el art. 43 CN, plantea la existencia de tres categorías de acciones:

- en la primera categoría se ubican las acciones individuales en procura de la satisfacción de derechos individuales. A esta categoría, dijo la Corte, se refiere el párrafo primero del art. 43 CN;

- en una segunda categoría, contemplada por el segundo párrafo del art. 43 CN, se ubican los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos. Las acciones correspondientes a estos derechos pueden ser ejercitadas por el defensor del pueblo, las asociaciones cuyo fin sea tutelar esos derechos, y el propio afectado. En estos casos se procura tutelar un derecho sobre un bien colectivo que es indivisible y pertenece a toda la sociedad.

- la tercera categoría, también prevista en el segundo párrafo del art. 43 CN, comprende a los derechos de incidencia colectiva relativos a intereses individuales homogéneos. A diferencia del caso anterior, no existe un bien colectivo dañado, sino que se afectan derechos individuales y divisibles. La lesión a tales derechos individuales es provocada por un "factor único", es decir que acarrea una causa homogénea para todos los individuos o un grupo de ellos.

La Corte consideró entonces que la acción entablada por Halabi se enrolaba en esta tercera categoría; y. al resolver de esta manera, la mayoría reconoció los derechos individuales homogéneos, como derechos de incidencia colectiva, ya sean patrimoniales como no patrimoniales.

La Corte admitió que esta especie de acción no se encontraba reglamentada por la lentitud del propio Estado, pero que ello no podía impedir la operatividad de la cláusula constitucional que la garantizaba. Por ello, se ocupó de precisar los requisitos para la procedencia de esta acción de clase hasta que sea debidamente reglamentada. Estos requisitos son:

- la existencia de un hecho único que cause lesión a una pluralidad de sujetos;

- la acción debe estar centrada en los elementos comunes, es decir, en los elementos homogéneos a todo el grupo, y no en lo que cada individuo se pudo personal o materialmente ver afectado;

- que el interés individual considerado en forma aislada no justifique la promoción de una demanda, con lo cual podría verse afectado el acceso a la justicia.

No obstante, la Corte deja abierta la puerta para el caso de que, aun no dándose alguno de estos requisitos, esta acción colectiva sea igualmente procedente cuando tratándose de derechos individuales (no homogéneos) exista un fuerte interés estatal en su protección.

Los derechos de incidencia colectiva en el CCyC

La sanción de un nuevo CCyC parecía una oportunidad razonable para reglamentar algunos aspectos de los derechos de incidencia colectiva, tales como la legitimación para accionar y la reparación de los daños causados a ellos; y esa idea era mayor teniendo en cuenta que en los Fundamentos del código se lee que éste pretende ser un "Código de los derechos individuales y colectivos".

La redacción original del Anteproyecto, elevada por la comisión al PEN contenía una sección denominada Daños a los derechos de incidencia colectiva que comprendía los arts. 1745 a 174. Estos artículos vinculados al art. 14 importaban la consagración legal de la doctrina de la CSN en el caso Halabi. Por razones que no conocemos, el art. 14 fue truncado, y se limita a establecer:

Artículo 14. Derechos individuales y de incidencia colectiva

En este Código se reconocen:

a) derechos individuales;

b) derechos de incidencia colectiva.

La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en genera

Y los artículos referidos al daño directamente fueron suprimidos. Con lo cual la regulación de los derechos de incidencia colectiva ha quedado frustrada.

Por otra parte, el CCyC da pautas bien claras acerca de la relación entre derechos individuales y colectivos. Ello se refleja en primer término en el último párrafo del art. 14 cuando dice que "La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar el ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general" , y de manera más notoria en el art. 240, que establece: "Limites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes. El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados en las Secciones 1ra y 2da debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva” (este artículo habla que las acciones individuales como explotar la flora, fauna o biodiversidad, no están permitidos).

à CLASIFICACIONES

Derechos absolutos y relativos

Derecho absoluto es aquel que, en favor de su titular, impone a los demás una sujeción genérica de no perturbar ni violar ese derecho. Se encuentran en esta categoría los derechos de la personalidad y los derechos reales. No debe interpretarse mal lo aquí afirmado: el absolutismo de estos derechos no implica sostener que sean "ilimitados", sino que se está aludiendo sólo a los sujetos frente a los cuales pueden hacerse valer: así, todos están obligados a respetar la intimidad y el derecho de propiedad de todos y cada uno.

Son derechos relativos aquellos que pueden hacerse valer frente a un sujeto determinado. Ejemplo de este tipo son los derechos llamados personales o de crédito u obligaciones que imponen al deudor el dar, hacer o no hacer algo, y al acreedor el derecho de exigir a ese deudor que cumpla la conducta prometida.

Derechos patrimoniales y no patrimoniales

Los derechos no patrimoniales actúan preferentemente en relación a intereses de orden moral; estamos hablando entonces de los derechos de la personalidad y los derechos de familia.

Los derechos patrimoniales son aquellos que tutelan directamente intereses económicos valorables en dinero. El conjunto de los derechos patrimoniales del sujeto constituye el patrimonio (art. 15 CCyC).

Derechos transmisibles e intransmisibles

Algunos derechos son inalienables; no pueden ser objeto de actos de disposición y por lo tanto no pueden ser transmitidos a terceros (derecho a la vida, el derecho al honor, el derecho al nombre).

En cambio los derechos patrimoniales son por regla general transmisibles, con algunas salvedades establecidas expresamente en la ley.

Derechos principales y accesorios

Los derechos que tienen su vida vinculada a otros, y que se transmiten juntamente con ellos, son denominados derechos accesorios. Los típicos derechos accesorios son las garantías: hipoteca, prenda, fianza, que en nuestro Derecho deben existir siempre vinculados a un crédito. Esa calidad de accesorios se manifiesta en que si se transmite el crédito se transmite la garantía; si se extingue el crédito se extingue la garantía.

Derechos reales, derechos de crédito y derechos intelectuales

Ésta es una subclasificación de los derechos patrimoniales.

Los derechos reales son aquellas situaciones jurídicas unisubjetivas que reflejan el modo de estar las personas con relación a las cosas. En otras palabras, es el poder jurídico que ejerce una persona sobre una cosa, siendo este derecho oponible a terceros. El más absoluto y extenso en sus facultades es el dominio, siendo reconocidos también en nuestro sistema el condominio, la propiedad horizontal, los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido, el cementerio privado, la superficie. La hipoteca, la prenda, el anticresis, el usufructo, el uso, la habitación y las servidumbres (art. 1887 CCyC).

Los derechos de crédito u obligaciones, también llamados derechos personales, son los que imponen al sujeto pasivo –deudor- dar, hacer o no hacer algo en favor del sujeto activo acreedor.

Los derechos intelectuales son los derechos que se ejercen sobre las obras de la inteligencia y del espíritu; es decir, sobre las obras literarias, musicales o cualquier otro tipo de creación artística, y sobre bienes que corresponden a lo que se denomina la propiedad industrial, marcas, patentes, etc.

à Tipos de derechos Subjetivos

Derechos de la personalidad

Se refieren al reconocimiento y respeto de la personalidad humana y su dignidad propia en el doble aspecto corporal y espiritual. Quedan comprendidos en esta categoría el derecho a la identidad, al honor, a la intimidad y a la imagen como tuitivas de la personalidad espiritual. El derecho a la vida, el derecho a la integridad física, el derecho a la disposición del cadáver, son los que hacen a la personalidad física. Todos ellos están fundados en la idea básica de que la persona humana es inviolable y tiene una dignidad (art. 51 CCyC).

Derechos personales y familiares

Son derechos que tiene el sujeto en virtud de la posición que ocupa en la familia. Carecen de contenido patrimonial, y también son por regla general intransmisibles. Pertenecen a esta categoría derechos y obligaciones que emanan de la responsabilidad paren (denominación que el CCyC da a la patria potestad), de la tutela y la curatela, los deberes de los esposos y convivientes, etc.

Derechos de cooperación

Son los que autorizan a formar la voluntad y ser parte en la actividad de sociedades, asociaciones o corporaciones, derivados de la posición de socio o miembro y sin que puedan separarse de esta cualidad social. Son derechos que permiten participar en la asamblea social, emitir el voto, controlar la gestión, etc. Tienen las limitaciones deducidas de la fidelidad del socio hacia la sociedad y respecto de los demás socios. Esto se manifiesta en el Derecho argentino, por ej., en el deber de abstenerse de votar que tiene el socio cuando su interés es contrario al de la sociedad en el tema que se debate.

à DERECHO Y ACCIÓN

Relaciones entre ambas

El derecho subjetivo, en forma dinámica, se manifiesta siempre en una acción, a través de la cual se promueve un proceso judicial. Por lo tanto, a todo derecho subjetivo corresponde una acción, sin necesidad de que la ley expresamente la conceda.

La defensa de la persona a la quien se dirige la acción se denomina "excepción". Esta excepción puede ejercerse de dos maneras:

-afirmando que la acción carece de fundamento jurídico (no pago porque no existe deuda alguna, que corresponde a lo que se llama "defensa"), o

-contraponiendo la existencia de una circunstancia o de un derecho que destruye en todo o en parte la pretensión del actor ("excepción” en sentido estricto: "no pago porque ya pagué", o porque la deuda está extinguida por compensación).

à EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS

Los derechos subjetivos se ejercen frente a un sujeto titular del deber. Este puede cumplir voluntariamente con su deber o no; en este último caso el titular del derecho subjetivo debe ejercerlo a través de una acción que persigue el reconocimiento y la efectivización de tal derecho en una sentencia judicial. Por lo tanto la regla es que nadie tiene derecho a hacer justicia por mano propia. Sin embargo, hay ciertos casos en los cuales los sujetos pueden “obrar de propia autoridad” e incluso causar un daño, sin que ello importe necesariamente que se incurra en una conducta antijurídica.

El art. 1718 del CCyC dispone sobre la materia con el siguiente texto:

“Legítima defensa, estado de necesidad y ejercicio regular de un derecho. Está justificado el hecho que causa un daño:

a) en ejercicio regular de un derecho;

b) en legítima defensa propia o de terceros por un medio racionalmente proporcionado, frente a una agresión actual o inminente, ilícita y no provocada; el tercero que no fue agresor ilegítimo y sufre daños como consecuencia de un hecho realizado en legítima defensa tiene derecho a obtener una reparación plena;

c) para evitar un mal, actual o inminente, de otro modo inevitable, que amenaza al agente o a un tercero, si el peligro no se origina en un hecho suyo; el hecho se halla justificado únicamente si el mal que se evita es mayor que el que se causa.

En este caso, el damnificado tiene derecho a ser indemnizado en la medida en que el juez lo considere equitativo”

à LÍMITES AL EJERCICIO DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS.

EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE

Obrar de buena fe implica comportarse como lo hace la gente honesta, con lealtad y rectitud. En un principio no existía nada que regule o indique el principio de buena fe hasta la reforma del código en 1968 en donde se lo incorporó tanto al abuso del derecho como al principio de buena fe.

Artículo 9°. Principio de buena fe

Los derechos deben ser ejercidos de buena fe

La mayor parte de la doctrina distingue un concepto subjetivo y un concepto objetivo de la buena fe.

El concepto subjetivo -buena fe creencia- en este caso el sujeto cree que está obrando de buena fe sin pensar que está actuando ilegítimamente. En este sentido nuestro CCyC afirma que “El sujeto de la relación de poder es de buena fe si no conoce, ni puede conocer que carece de derecho sus acciones”

La buena fe objetiva -buena fe lealtad- se encuentra en el campo de los derechos, en el sentido que este impone el deber de obrar con buena fe, tanto en la celebración de contratos, en su interpretación y en su ejecución, etc. En otras palabras, el principio de buena fe lealtad, consiste en la ACTUACIÓN honesta, con lealtad y rectitud; por ejemplo, al comprar una casa, actué de buena fe si antes de comprarla averigüé que la persona que me la estaba vendiendo era la dueña.

El art. 9 CCyC no hace distinción entre buena fe lealtad y buena fe creencia a fin de evitar alguna interpretación restrictiva.

El principio de la buena fe cumple las siguientes funciones:

- es causa de la eliminación de culpabilidad de ciertas conductas que objetivamente podrían considerarse ilícitas;

- es un elemento fundamental en la interpretación y ejecución de los contratos;

- impone ciertos deberes secundarios de conducta a las partes de los contratos;

- es un límite al ejercicio de los derechos subjetivos.

El principio de buena fe como limite al ejercicio de los derechos subjetivos

(Es un límite porque el derecho subjetivo es una atribución o prerrogativa que tiene el sujeto de exigir de otro o de otros una determinada conducta; y por eso, en este caso de buena fe, es un límite porque la persona puede estar pensando que no está actuando de mala fe.)

Afirma Larenz que siempre que exista entre determinadas personas un nexo jurídico, están obligadas a no defraudar la confianza razonable del otro, tratando de comportarse tal como se puede esperar de una persona de buena fe. Y si bien no es posible indicar exhaustivamente cuándo se infringe la buena fe en el ejercicio de un derecho particular, se pueden reconocer los siguientes casos típicos:

- infringe la buena fe quien hace valer un derecho que ha adquirido mediante una conducta desleal o anticontractual;

- obra contra la buena fe quien ejercita un derecho en oposición, al objeto para el cual se lo confiere el ordenamiento jurídico, a fin de lograr por ese medio algo a lo que no tiene derecho (supuesto de abuso de derecho);

- infringe la buena fe quien dilata por tanto tiempo el ejercicio de su derecho que la otra parte, según las circunstancias, puede contar y de hecho ha contado con que no lo ejercitará (fundamento de la prescripción y caducidad);

- infringe la buena fe quien con el ejercicio de su derecho se pone en desacuerdo con su propia conducta anterior, en la cual confía la otra parte (doctrina de los actos propios).

La doctrina de los actos propios

La buena fe exige congruencia consigo mismo. De modo que puede entenderse que, bajo ciertas circunstancias, no obra de buena fe, quien vuelve sobre una conducta anterior que ha creado en la otra parte de una relación jurídica, una expectativa seria de comportamiento futuro. Por ejemplo, no obra de buena fe la persona que me vende una cosa diciendo ser el dueño y al poco tiempo dice ser el representante del verdadero dueño. La doctrina aparece receptada ahora explícitamente en el art. 1067 del CCyC, el cual dice: " Protección de la confianza. La interpretación debe proteger la confianza y la lealtad que las partes se deben recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción con una conducta jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto".

Doctrina: Teoría de la apariencia

Existen situaciones en que los actos materiales no responden a un derecho subyacente, pero parecen traducir su existencia. Así, el poseedor puede no ser el propietario, sino un usurpador; el que ha sido declarado heredero pero no lo es porque existe otro sujeto con mejor derecho que lo desplaza pero era desconocido. A esta cuestión pretende dar respuesta la denominada teoría de la apariencia, conforme a la cual debe subsistir el derecho adquirido en razón de una apariencia (realidad exterior visible), siempre que se den ciertas condiciones que hacen sustancialmente a la buena fe del sujeto que ha actuado sobre la base de la apariencia creada. El fundamento de la solución que da preeminencia a la apariencia creada por encima de la realidad jurídica se encuentra en la protección del tercero de buena fe, es decir de aquel que ha actuado en virtud de una situación exterior visible creada por otro que, apreciada con la diligencia debida, reflejaba la existencia de un derecho aunque éste no existiera en la realidad. Por ello los Fundamentos del Anteproyecto de CCyC la vinculan a la buena fe creencia.

Para que resulte aplicable la teoría de la apariencia es necesario que exista una situación de hecho exterior, visible, que cree la apariencia de la existencia de un derecho subyacente. Esto como recaudo objetivo o material. Por otro lado, es necesario que quien actúe en razón de la apariencia creada, lo haga de buena fe. Es decir que su error o creencia errónea se justifique en esa situación de hecho. El efecto de la aplicación de la teoría de la apariencia es crear en favor del sujeto que ha actuado en razón de ella, los derechos que éste no habría podido adquirir por el juego normal de las reglas jurídicas. Como consecuencia, pueden surgir obligaciones resarcitorias a cargo del titular aparente que ha dispuesto del derecho.

Nuestro Código Civil y Comercial contiene varias soluciones en favor de los derechos adquiridos de buena fe en razón de una creencia errónea producida por una apariencia creada. Por ejemplo: representación aparente (art. 367); pago al acreedor aparente (art. 883 inc. E, CCyC); heredero aparente (arts. 2314,2315 CCyC); etc.

El principio de la buena fe se encuentra en el fundamento de otras instituciones que constituyen también limitaciones al ejercicio de los derechos subjetivos. Ellas son: el abuso del derecho (art. 10 CCyC); la denominada teoría de la imprevisión (art. 1091 CCyC); la lesión subjetiva (art. 332 CCyC).

ABUSO DEL DERECHO

Artículo 10. Abuso del derecho

El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización.

La doctrina del abuso del derecho ha nacido y se ha desarrollado como una reacción al concepto absoluto del derecho subjetivo propio del liberalismo individualista de los códigos del siglo XIX. En principio fundamentalmente por obra de la jurisprudencia, luego sistematizada por la doctrina, y ha encontrado más tarde recepción legislativa en numerosos países. La doctrina ha diseñado diversos criterios, que en general se han distinguido en subjetivos, objetivos y mixtos.

Criterio subjetivo: Esta primera concepción vincula el ejercicio abusivo de los derechos con la idea de culpa, es decir, que el sujeto actuaría abusivamente cuando lo ha hecho con la intención de perjudicar a otro y aun cuando lo haga sólo culpablemente.

Criterio objetivo: Es el que mayor repercusión tiene en la doctrina, legislación y jurisprudencia actuales; nuestra legislación actual adhiere al criterio objetivo aunque con matices. Este criterio parte de la idea de reconocer que los derechos son creados, y “dados” por así decirlo, teniendo en mira una finalidad, por lo que los derechos pierden su carácter cuando el titular los desvía de esa finalidad que justifica su existencia. Por lo cual, se abusa de un derecho cuando, permaneciendo dentro de sus límites, se busca un fin diferente del que ha tenido en vista el legislador. Se completa el criterio objetivo cuando se afirma que también constituye ejercicio abusivo el que contraría los límites impuestos por la moral, las buenas costumbres y la buena fe.

Criterio mixto: Algunos autores combinan elementos de las figuras subjetivas y objetivas, es decir, habría tanto un acto abusivo cuando hay intención de dañar como cuando se desvía el ejercicio del derecho de su finalidad prevista.

Modo de invocar el abuso del derecho

-A pedido de parte: El abuso del derecho puede ser invocado por vía de acción, para obtener la nulidad del acto; como por vía de excepción, es decir, como una defensa frente al ejercicio irregular que se pretende por vía de acción.

-De oficio por los jueces: Un tema que ha suscitado cuestionamiento en la doctrina y en la jurisprudencia es si el abuso del derecho puede ser aplicado de oficio por los jueces. La Corte Suprema nacional, en una integración distinta a la actual, sostuvo la improcedencia de la aplicación del abuso del derecho por los jueces sin que mediara petición de parte.

El abuso de posición dominante en el ordenamiento jurídico

La posición dominante es la que ejerce una empresa cuando tiene posibilidad de comportamiento independiente, que la pone en condiciones de actuar sin tener en cuenta los competidores, los compradores o los proveedores; existe abuso de esa posición cuando la empresa pretende falsear la competencia o llevar perjuicio a los usuarios o a los proveedores.

-El art. 11 del CCyC dice: " Lo dispuesto en los arts. 9 y 10 se aplica cuando se abuse de una posición dominante en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones específicas contempladas en leyes especiales".

-En nuestro derecho positivo el abuso de la posición dominante puede constituir una conducta delictiva. Así aparece tipificado en la denominada Ley de Defensa de la Competencia 22.262, sancionada y promulgada el 1/8/1980

Derecho absoluto y derecho relativo con respecto al abuso del derecho

Los derechos son relativos (es decir, tienen límites) pero existen algunos que pueden ser ejercidos incausadamente, de modo que no es posible juzgar la intención de su titular cuando los ejerce, abdicándose de este modo de la posibilidad de aplicar a estos supuestos la doctrina del abuso del derecho. Se sostiene así que constituyen derechos que no son susceptibles de ser juzgados a tenor de la doctrina del abuso del derecho, los siguientes: el derecho a pedir la división del condominio, a solicitar la partición de una herencia, la facultad de adquirir la medianería, el derecho de testar dentro de los límites legales. Es decir, no aplica la doctrina del abuso del derecho pero puede que si otra.

à La situación jurídica

(( Frente al derecho subjetivo aparece, como otra esfera subjetiva, el "deber jurídico", que primeramente surge como contrapartida de ese derecho subjetivo. De otro lado, a partir de las enseñanzas de Savigny, los autores han puesto la atención en la noción de relación jurídica y también es común la expresión situación jurídica; ambas aparecen muchas veces en el nuevo CCyC.))

La situación jurídica es un determinado modo o una determinada manera de estar las personas en la vida social, regulada por el Derecho. Esas situaciones pueden ser unisubjetivas o plurisubjetivas.

Las unisubjetivas se refieren a la persona en sí misma (mayor o menor de edad; comerciante o sacerdote), o con relación a los bienes (propiedad, y en general los derechos reales).

Las plurisubjetivas se refieren a las situaciones en que actúan más de una persona, y dan lugar a lo que se denomina relación jurídica.

La noción de situación jurídica es útil, pues permite diferenciar las situaciones en que se establece un vínculo entre la persona y la cosa (dominio y en general los derechos reales), de aquellas en las que la situación se compone de dos términos personales, y que es la relación jurídica. Se evita así caer en el error de afirmar la existencia de relaciones entre personas y cosas.

De todos modos estas nociones no son uniformemente utilizadas por la doctrina. Así, cuando hemos estudiado el problema de la eficacia de la ley en el tiempo hemos visto que en el art. 7 usa las expresiones relación y situación jurídica. Y que la doctrina entendía que en ese caso la situación juridica es permanente; los poderes que de ella derivan son susceptibles de ser ejercidos indefinidamente, sin que por ello desaparezca la situación o poder; ejemplos son los derechos reales (el dominio, la hipoteca, el usufructo) y las situaciones jurídico-familiares.

Mientras que la relación jurídica es aquella que se establece entre dos o más personas , con un carácter peculiar y particular, esencialmente variable. Las más frecuentes son las que nacen de la voluntad de las partes: contratos, testamentos. Estas relaciones se extinguen con el ejercicio de los derechos o cumplimiento de las obligaciones que emanan de ellas .

(Relacionado con el abuso del derecho) Se considera que existe una situación jurídica abusiva cuando el mismo resultado se alcanza a través de la predisposición de una pluralidad de actos jurídicos conexos (ilegales). Lo encontramos en el CCyC art. 1120.

à La relación jurídica

La relación jurídica es el vínculo entre dos personas tutelado por el Derecho. Esta noción ha sido desarrollada en el siglo XIX por Savigny y ha tenido el mérito de evidenciar que la vida jurídica no es una constelación de derechos autónomos e independientes entre sí. Por el contrario, en la idea de relación aparecen claramente derechos y deberes, los que incluso se entrecruzan y a veces se vinculan con otras relaciones jurídicas. Así, no hay un derecho del comprador y un deber del vendedor, concebidos aisladamente.

Entonces la relación jurídica es el marco en el cual se insertan los derechos y deberes jurídicos de las personas. De modo que es una relación organizada y disciplinada por el ordenamiento jurídico; está institucionalizada por el derecho positivo. Así, son relaciones jurídicas las que existen entre los esposos, comprador y vendedor, propietario y acreedor hipotecario. En cambio, las relaciones de mero contacto social no son relaciones jurídicas.

Entonces, podemos decir que la relación jurídica es el vínculo que une a dos o más personas respecto de determinados bienes o intereses, estable y orgánicamente regulada por el Derecho, como cauce para la realización de una función social merecedora de tutela jurídica.

Elementos de la relación jurídica

-Sujetos: Las relaciones jurídicas se establecen entre personas y exclusivamente entre ellas. Esto significa que normalmente se encuentra un sujeto activo titular del poder (derecho subjetivo) y un sujeto pasivo, titular del deber jurídico correlativo a aquél. Naturalmente esos roles pueden estar entrecruzados. Así, en una compraventa a plazos el comprador tiene el derecho de adquirir la propiedad de la cosa comprada y el deber de pagar el precio; correlativamente el vendedor tiene el derecho de cobrar el precio y el deber de transmitir la propiedad.

-Las relaciones entre personas y cosas: Las cosas no están en "relación" con el sujeto titular de un derecho sobre ella (propiedad, usufructo o cualquier otro), sino que aquél ejerce sobre ella una potestad que el CCyC denomina relación de poder. Esto no implica desconocer que todas las demás personas tienen el deber jurídico de respetar la propiedad, que a su vez constituye un derecho subjetivo. Pero la relación jurídica propiamente dicha se va a establecer cuando alguien turbe o viole el derecho de propiedad de otro; allí nace el deber de restablecer el derecho violado, y por ende se genera una relación jurídica entre propietario y agente del hecho ilícito.

-Otras relaciones de sujeto pasivo determinable : No sólo en el ámbito de los derechos reales se individualiza el sujeto pasivo cuando viola el respeto a un derecho oponible (las cosas de otra persona). Lo mismo sucede cuando se vulneran los derechos que emanan de la personalidad. Todos tienen el deber de respetar la integridad física y el honor e intimidad de las personas. Cuando alguien viola esos derechos, por ejemplo produciendo un daño corporal o una lesión a la intimidad, se individualiza al sujeto a quien se le impone el deber jurídico de reparar el daño causado de fuente extracontractual.

-Objeto: El objeto de las relaciones jurídicas son bienes e intereses que se resumen en conductas humanas. Por otro lado, el objeto de los derechos pueden ser bienes susceptibles de valor económico; como los bienes materiales que según el CCyC son cosas (Art. 16).

-Causa: La causa de la relación jurídica son los hechos y actos jurídicos que producen como efecto el nacimiento de una relación jurídica. Por ejemplo, un hecho ilícito da nacimiento a una relación entre el autor de hecho y la víctima. Del contrato de compraventa nace una relación jurídica entre comprador y vendedor: relación causada por un acto jurídico.

-Protección: Muchos autores incluyen entre los elementos de la relación jurídica a su protección, que se efectiviza mediante las acciones que son concedidas por el Estado para que puedan ser hechas valer en justicia.

Contenido y duración de la relación jurídica

El contenido de la relación jurídica está dado por poderes y deberes, o con una terminología más tradicional, derechos subjetivos y deberes jurídicos. Esos derechos y deberes aparecen a veces con sujetos identificados ab initio (desde el principio), como acontece con las relaciones de fuente contractual (comprador-vendedor, locador-locatario).

En otros, está individualizado sólo el titular del derecho subjetivo, y el sujeto pasivo será quien de alguna manera viola ese derecho: el que lesiona en un accidente, el que vulnera el honor, el que perturba la posesión del propietario.

En cuanto a la duración de las relaciones, existen las que están destinadas a nacer, producir su efecto y extinguirse inmediatamente. Así, los contratos de cumplimiento instantáneo (compraventa manual, donación manual). Pero por lo general aun las relaciones de fuente contractual tienen alguna permanencia en el tiempo: la compraventa cuando hay plazo para el pago o para la entrega de la cosa. Sin perjuicio de lo cual, su finalidad es la de extinguirse por vía del cumplimiento de los deberes jurídicos y satisfacción de los derechos subjetivos que constituyen su contenido.

En cambio, otras relaciones jurídicas están destinadas a permanecer; verbigracia, las relaciones de familia. A estas relaciones de familia algunos autores las caracterizan como situaciones justamente por su vocación a permanecer en el tiempo.

Relaciones y situaciones jurídicas en el CCyC

Nuestro CCyC alude las relaciones y situaciones jurídicas en el art. 7 referido a la aplicación de la ley en el tiempo, así como en la definición de hecho jurídico (art. 257), simple acto lícito (art. 258), acto jurídico (art. 259) y en el art. 2595 sobre aplicación del derecho extranjero. También aparece la relación jurídica en la definición de obligación (art. 724); en la definición de contrato (art. 957), en el art. 1520 para negar su existencia entre el franquiciante y los dependientes del franquiciado; en la definición del contrato de arbitraje (art. 1649); Por su parte el art. 10 alude a la situación jurídica abusiva a la que se define en el art. 1120 y se vuele a referir a ella en el art. 1122.

CAPÍTULO 7 “LA PERSONA HUMANA”

Existen dos concepciones sobre la persona desde el punto de vista jurídico; por un lado, están aquellos para quienes la persona es el hombre, y todo hombre por el solo hecho de serlo es una persona en el mundo del Derecho. Por otro, hay quienes sostienen que persona es un concepto jurídico, mientras que hombre es un concepto de la naturaleza; en donde, no todos los hombres son necesariamente "persona"; el hombre es persona cuando el mismo ordenamiento jurídico le atribuye capacidad u otros elementos.

Más allá de estos planteos básicos, se discute el alcance de la personalidad que el ordenamiento puede otorgar. Es decir, si además del hombre, pueden existir otras personas: colectividades de personas (asociaciones, sociedades, etc.), los seres humanos muertos, los animales.

Según el TEST: Cuando la persona jurídica lleva el nombre de una persona humana, se presume iuris tantum la conformidad de aquella (la persona humana) si es miembro de la misma, sin importar si tiene o no rango jerárquico.

Evolución

La concepción de “persona” fue evolucionando a lo largo del tiempo. En el Derecho Romano, para ser considerado persona, era necesario reunir un triple “status”: liberatis, civitatis y familiae. Lo que reflejaba que otros eran “menos” persona, como los extranjeros o directamente no eran persona, como en el caso de los esclavos.

Fue recién en el siglo 16-17 en donde la Escuela del Derecho Natural (iusnaturalismo) fue la que revitalizó la noción de persona, identificándola con el hombre. Desde esta visión, persona y hombre son categorías asimilables y naturalmente anteriores al ordenamiento jurídico. El derecho positivo no puede negar esa realidad.

Pero, de todas formas, las concepciones del Derecho Romano nunca desaparecieron de los ordenamientos jurídicos. Y esto se puede ver cuando en el siglo 18 se clasificaban a las personas en eclesiásticos, nobles, siervos, bastardos, nacionales, extranjeros, etc. Y no olvidemos que con la colonización se distinguía entre europeos e indígenas. Incluso algunos códigos civiles del siglo 19 no garantizaban a los extranjeros idéntico trato que a los nacionales. No es extraño entonces que los siglos 18-19 asistieran a un proceso de devaluación del concepto de persona, haciendo de él un instrumento técnico jurídico. Por ejemplo, un jurista distinguido como Alfredo Orgaz sostuvo que el hombre era ciertamente una realidad natural, mientras que la persona es una categoría jurídica. El hombre es persona en el Derecho sólo cuando es capaz de adquirir derechos y deberes, y esa aptitud, por ser jurídica, no le viene de la naturaleza sino del ordenamiento jurídico.

Incluso en el siglo 20 se seguía observando una gran desvalorización de la persona; prueba de ello son los Derechos de la Alemania nacionalsocialista (nazis) y de los países comunistas.

De todas formas, luego de la segunda guerra mundial se ha revitalizado la noción iusnaturalista de persona, identificada con el hombre. La condición de humano es el único requisito necesario para ser persona ; no hace falta ser nacional, ciudadano, varón o mujer, cristiano o musulmán, etc. Por lo tanto, el Derecho se limita a reconocer una verdad impuesta por la naturaleza: el hombre es la persona, y es siempre persona. Del reconocimiento de que todo hombre es necesariamente persona se derivan determinadas consecuencias:

-Capacidad y personalidad

-Atributos de la personalidad: El Derecho moderno reconoce la existencia de atributos esenciales a toda persona; son el nombre, el estado, la capacidad, el domicilio, el patrimonio (dependiendo en qué postura nos encontremos) y los denominados derechos de la personalidad, aunque estos últimos no son “atributos” sino que son tal, es decir, derechos. Su reglamentación constituye el material legislativo del derecho de las personas.

-Los derechos de la personalidad: Dentro de estos atributos es preciso destacar la construcción orgánica de los derechos de la personalidad (también llamados derechos personalísimos). Se parte de la noción fundamental de la inviolabilidad de la persona humana y su dignidad personal como valor máximo a respetar y de él derivan el resto de sus derechos personalísimos: intimidad, honor, imagen, identidad y cualquier otro que resulte de su dignidad personal.

-Comienzo y fin de la persona

-Voluntad y negocio jurídico

è Concepto de persona

Nuestro Derecho también acepta la idea de que todo hombre (género humano) es persona. Podemos partir de la Constitución Nacional, donde en ella, se consagra expresamente la igualdad ante la ley (art. 16), la que es extendida en favor de extranjeros (art. 20), es abolida la esclavitud (art. 15) y se garantizan como derechos de primer rango todos los que hacen a la dignidad individual (arts. 14, 19, 18 y concs.), los que se pueden hacer valer inclusive por vía de las garantías implícitas (art. 33). El Pacto de San José de Costa Rica dispone expresamente que, toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica (art. 3), y cabe recordar que ese documento internacional tiene jerarquía constitucional conforme al art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional. De allí que el resto del ordenamiento no podría, en ningún caso, desconocer la personalidad de algún ser humano.

Con respecto al CCyC, este no define expresamente el término “persona humana”, pero podemos observar la asignación del término “humana” para referirse a la persona individual y diferenciarla de la colectiva; lo que afirma lo dicho anteriormente (que solo el ser humano es persona y todo ser humano es persona).

-Clasificación de las personas: El código distingue las personas HUMANAS de las personas JURÍDICAS. Y a su vez, las personas jurídicas son clasificadas en persona públicas y privadas.

è El comienzo de la existencia de la persona

Este es un tema que históricamente ha dividido la opinión tanto de juristas, filósofos, teólogos como de religiosos, médicos, etc.

Por un lado, en el Derecho Romano se consideraba que la existencia de las personas comenzaba desde el momento del nacimiento; por lo que, si el niño nacía con vida, su existencia se computaba, y en cuanto a sus derechos, desde el momento de la concepción. Por otro lado, según Savigny al proteger al concebido el Derecho está tutelando una ficción, ya que, si bien ese sujeto carece de capacidad, la ley lo ampara concediéndole ciertos derechos en su exclusivo favor.

Entonces, la mayor parte de los códigos decimonónicos (siglo 20), y aun los sancionados en este siglo, siguieron las enseñanzas de Savigny (jurista alemán) y la tradición que provenía del Derecho Romano. Por lo que consagraron la regla según la cual la existencia de la persona comienza con el nacimiento.

Por otra parte, Freitas (un jurista brasileño) se apartó de los modelos de la época, al establecer que la existencia comienza desde la concepción. Sus fundamentos era que si por un lado los que deben nacer son representados dándoles un curador (vientre) porqué es forzoso creer que existen y que son personas, en todo caso la nada no se representa. Y por otro lado dijo, que si los que deben nacer no son personas ¿por qué razón existen leyes penales y policiales que protegen su vida preparatoria?, ¿por qué motivo se pune el aborto?

En nuestro país, el Código Civil derogado, establecía en el art. 70 que la existencia de las personas comienza desde su concepción en el seno materno. Más adelante, con la reforma de 1994 de la Constitución Nacional, se abordó el tema del comienzo de la vida sobre la cuestión del aborto; en donde se incorporó un texto que atribuye al Congreso de la Nación la competencia para: "Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia" (inc. 23, art. 75 CN). Se trata de un texto de compromiso en el que la idea de inicio de la vida y protección de la persona por nacer desde la concepción ha sido sustituida por la tutela desde el embarazo, condición que obviamente es de la madre y no del nasciturus.

Como bien sabemos, con la reforma de 1994 los tratados internacionales han adquirido jerarquía constitucional; entre ellos El Pacto de San José de Costa Rica, el cual determina "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción”. Por otro lado, la Convención de Derechos del Niño, dispone en su art. 2 que "...debe interpretarse por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años".

La sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Artavia Murillo, deriva de un reclamo efectuado por un grupo de nueve matrimonios que presentaron problemas de infertilidad y se consideraron afectados por el hecho de que en Costa Rica tales prácticas eran prohibidas debido a una sentencia de la Corte Suprema de ese país. Afirma que se deben distinguir dos momentos en el desarrollo del embrión: la fecundación y la implantación. El Tribunal supranacional consideró que sólo al cumplirse el segundo momento se cierra el ciclo que permite entender que existe la concepción, pues si dicho embrión no se implanta en el cuerpo de la mujer sus posibilidades de desarrollo son nulas, pues no recibiría los nutrientes necesarios, ni estaría en un ambiente adecuado para su desarrollo. La CSN de nuestro país, entiende que la doctrina de las sentencias de la CIDH es obligatoria para los tribunales argentinos, aun cuando la Argentina no haya sido parte del caso en que tal sentencia se dictó.

Artículo 19. Comienzo de la existencia

La existencia de la persona humana comienza con la concepción

El anteproyecto (Conjunto de trabajos anteriores al proyecto definitivo) del CCyC tenía una mayor extensión para este artículo, en donde se hacía referencia a la implantación del embrión, las técnicas de reproducción, etc. Pero el texto fue modificado, de modo que la disposición actual no soluciona la cuestión relativa a la naturaleza jurídica del embrión no implantado producto de las técnicas de reproducción humana asistida ni protege su destino. Aunque, el CCyC reconoce claramente la existencia de las técnicas de reproducción humana asistida al establecer que la filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción asistida o por adopción.

Técnicas de reproducción humana asistida

Las técnicas de reproducción humana asistida que son todos aquellos medios por los cuales el hombre interviene artificialmente en el acto de la procreación. Entre ellas encontramos dos grandes grupos:

-La inseminación artificial : La cual es la intervención médica por la cual se introduce semen en el organismo femenino de manera artificial a fin de producir la fecundación. Esta se divide en dos “inseminación artificial homóloga” la cual se practica con el semen del marido; y la “inseminación artificial heteróloga” la cual se practica con semen de un dador.

-Fecundación extracorpórea o in vitro: En este caso nos referimos al conjunto de intervenciones médicas que van desde la obtención del óvulo y el esperma, hasta la implantación del óvulo fecundado en el útero propio o adoptivo (madre portadora) para el ulterior desarrollo de este, pasando por la fecundación y primer desarrollo de la célula germinal fuera del seno materno. Se conocen distintos métodos: F.I.V. y G.I.F.T. En estos casos la fecundación puede también lograrse con semen del cónyuge, del conviviente o de un dador que no tiene ningún vínculo con la dadora del óvulo.

Estas técnicas están cada día más desarrolladas; y toda esta materia genera una serie de cuestiones que el derecho debe ocuparse, como: naturaleza de los óvulos y espermatozoides (gametos humanos); dación de los gametos, donde se debate la necesidad o no de preservar el anonimato del dador en la fecundación heteróloga; naturaleza jurídica del embrión, congelación, manipulación y destrucción de los embriones supernumerarios; la legitimidad o no de la denominada maternidad por sustitución.

Entonces, la fertilización puede ser homóloga o heteróloga , y el art. 564 del CCyC regula sobre la información que pueden obtener las personas nacidas por estas técnicas, en el caso de donación de gametos por un tercero. El art. 562 establece que se puede ser progenitor por "voluntad procreacional"; así, quien presta su consentimiento para someterse a las técnicas de reproducción humana asistida es considerado tal, con independencia de quien haya aportado los gametos.

A raíz de esto podemos hablar de la “Ley de Fertilización Asistida”; la cual fue sancionada el 24 de abril de 2013. Esta ley es básicamente un instrumento de seguridad social, pues su objeto es "garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida", para lo cual deben participar los sistemas de salud público, privado y de obras sociales. Así que, técnicamente, esta ley autoriza la existencia de embriones supernumerarios, y más aún, admite que los embriones creados fuera del cuerpo de la mujer que se somete a la técnica nunca sean implantados en aquélla; es decir, ello surge de su art. 7, conforme al cual el consentimiento es revocable hasta antes de producirse la implantación del embrión en la mujer; de lo que resulta que los embriones no serán implantados o, al menos, no lo serán en la mujer destinataria inicial.

Es evidente que la ley y el decreto reglamentario asumen la existencia de embriones no implantados, desde que prevén la existencia de bancos de embriones, aunque la ley no prevé ninguna regla sobre el destino de tales embriones. Por lo tanto, actualmente pueden existir embriones no implantados y éstos pueden ser conservados en bancos de embriones. Hay que destacar que la ley no niega la condición de persona a los embriones no implantados, pero tampoco la afirma.

è Duración del embarazo, época de la concepción

El embarazo es el período de gestación que corre entre la concepción y el nacimiento. Para evitar conflictos, el CCyC proporciona una regla:

Artículo 20. Duración del embarazo. Época de la concepción

Época de la concepción es el lapso entre el máximo y el mínimo fijados para la duración del embarazo. Se presume, excepto prueba en contrario, que el máximo de tiempo del embarazo es de trescientos días y el mínimo de ciento ochenta, excluyendo el día del nacimiento

Entonces, teniendo en cuenta algunas cuestiones resueltas expresamente por la ley, la importancia que tiene fijar la duración del embarazo, tiene no sólo a fin de determinar la filiación del nacido, con la consecuente carga de derechos y obligaciones que la responsabilidad parental impone a quienes resultan ser los progenitores, sino también para determinar la consecuente vocación hereditaria del recién nacido. Por otra parte, la persona por nacer puede ser titular de derechos recibidos por herencia o donación, siempre y cuando que, a la fecha de deferirse la herencia, o formalizarse la donación, aquél se encontrase ya concebido.

Artículo 21. Nacimiento con vida

Los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida. Si no nace con vida, se considera que la persona nunca existió.

El nacimiento con vida se presume

Como bien sabemos, la persona por nacer goza de capacidad de derecho, sin embargo, estos derechos se encuentran sometidos a la condición resolutoria de su nacimiento con vida. Es decir que si el feto es expulsado sin vida o muriese durante el parto, se reputará que la persona nunca ha existido. Si la persona nunca ha existido, no puede operarse por su intermedio ninguna transmisión de derechos, ni se producirán los efectos relativos a la filiación, al estado civil, a la herencia, etc.

è Genética y Derecho

Los avances de la ciencia generan desafíos muy importantes para el Derecho. Nos proponemos mencionar algunos aspectos que ya han merecido la atención de nuestra doctrina y de nuestra legislación.

a) El interés superior del niño: A lo largo de toda la historia de la humanidad, el niño aparecía como un objeto de propiedad, de poder, de perpetuación, de culto, de amor, de rechazo o de explotación. Es el siglo XX que hace de él un sujeto de derecho, y en la tendencia más reciente, un sujeto de derecho igual, sean cuales fueren las circunstancias de su nacimiento. Entonces, los derechos del niño aparecen reflejados en la Convención Internacional de Derechos del Niño, reconociendo no sólo el principio de respetar su interés superior, sino estableciendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión. Pero estamos hablando de la procreación por métodos naturales; cuando esa procreación requiere la intervención de terceros (médicos, dadores) e importa por lo tanto la decisión consciente y deliberada de traer un niño al mundo con métodos que, en alguna medida, alteran el curso natural, ya no implica el ejercicio de una libertad individual, en la esfera íntima de la vida privada. Ya está comprometida la intervención de terceros, y porque un niño está en juego, también está comprometida la propia responsabilidad del Estado.

b) La naturaleza jurídica de los gametos y su comercialización: Un problema a dilucidar es la naturaleza de los óvulos y el esperma humano (gametos). Es importante conceptualizarlos para poder determinar si es lícita su venta o comercialización. No obstante, las obvias diferencias que en el plano biológico presentan, que los espermatozoides contenidos en el líquido espermático y los óvulos son, en su materialidad, elementos regenerables, que poseen el código genético de un individuo determinado. Un sector de la doctrina considera que se trata de cosas, mientras que el otro sector sostiene que son elementos regenerables del cuerpo humano y por ser parte de este son cosas fuera del comercio. Pero si seguimos estas doctrinas, sería igual con el tema de la sangre o los trasplantes de órganos. Es por eso que la analogía se debe buscar en el ámbito de los derechos de la personalidad. Por ello, nos permitimos calificarlos (a los gametos) como bienes de la personalidad, que están por regla general fuera del comercio, y cuya utilización sólo podrá hacerse dentro de los límites que impone la indisponibilidad sobre los derechos de la personalidad, el orden público, la moral y las buenas costumbres. La comercialización de gametos está prohibida por nuestro derecho y, en consecuencia, el principio es que la dación de gametos debe ser gratuita. Así lo reafirma el art. 8 del decreto reglamentario de la ley 26.862: " La donación nunca tendrá carácter lucrativo o comercial (…) y en ningún caso puede constituir un incentivo económico para el aportante" . Por ende, tampoco corresponde hablar de donación de gametos sino de “dación”.

c) El problema de los embriones supernumerarios: Como bien dijimos anteriormente, la fecundación in vitro (F.I.V) consiste en unir fuera del útero materno el óvulo de una mujer con el esperma del hombre, para luego implantarlo en el seno materno; y para que este no fracase no se implanta un solo embrión, sino un número que va desde tres a cinco. Dentro de esta técnica se encuentra la posibilidad de congelar embriones; la cual da lugar a la pregunta de qué se debe hacer con esos embriones supernumerarios. En principio, el destino del embrión NO implantado dependerá de sus “padres”. Pero cuando estos no quieren o no pueden implantar esos embriones congelados, se generan tres posibilidades: destrucción, experimentación y dación para su implantación (adopción prenatal en nuestra doctrina nacional). Por un lado, la criopreservación de embriones y su “donación” están contemplados por el decreto 956/2013. Mientras que la experimentación con embriones está expresamente prohibida en nuestra legislación; salvo la investigación sobre seres humanos que solo puede ser realizada conforme lo estipulado en el art. 58 del CCyC.

d) Maternidad por sustitución: Existe “maternidad por sustitución” cuando una mujer acepta que se le implante EL EMBRIÓN de otra pareja para lograr su desarrollo y darlo a luz, con el compromiso de entregar el niño a sus padres biológicos. Ahora, NO SE CONSIDERA maternidad por sustitución cuando una mujer es inseminada con el semen de un hombre que no es su esposo, ya que en este caso, la madre “portadora” es la madre “biológica”. Esta técnica plantea numerosos interrogantes al Derecho. Pero en un principio, la “maternidad por sustitución” es un acto de disposición del propio cuerpo, en tanto la madre sustituta “da” su útero para que se le implante un embrión, lo que genera que este acto nunca pueda ser calificado como contrato, ya que el cuerpo humano está fuera de comercio. Además este tipo de acuerdo se hace susceptible de otras objeciones:

- En este tipo de acuerdo se tiene en cuenta el interés de los padres biológicos, pero no se considera el interés del niño;

- Se privilegia al nexo (unión/relación) genético, sin tener en cuenta que son también importantes los nexos creados durante el embarazo;

- Se disocia voluntariamente la maternidad, pues plantean una doble maternidad, la de la madre gestante y la de la madre biológica;

- Es contraria al orden público, porque genera inseguridades con respecto a la filiación. Ya que no se sabe si naturalmente hay que hacer prevalecer el lazo biológico o el vínculo de la gestación.

En resumen, actualmente la legislación argentina no prevé la maternidad subrogada, y cualquier contrato firmado en ese sentido, sería nulo y daría derecho a repetir lo pagado en caso de que la madre portadora se niegue a cumplir el acuerdo. Si el acuerdo se cumpliera, la filiación queda determinada por el parto; sin perjuicio de ello, el padre biológico podría reconocer al niño como hijo suyo, y la madre genética podría reclamar la adopción. De no cumplirse el acuerdo, e intentarse las acciones de filiación, los resultados a los que se podría arribar son absurdos pues el niño tendría dos madres.

La jurisprudencia extranjera se ha pronunciado sobre la maternidad por sustitución, negando su procedencia cuando ello afecte el orden público interno. Pero en Argentina, los tribunales se han mostrado más permisivos; por ejemplo, en agosto del 2012, los medios de comunicación dieron cuenta del primer niño anotado en la Argentina por un matrimonio de dos hombres, que habían contratado una mujer en la India para alquilar su vientre.

e) La clonación: Debemos distinguir dos tipos de clonación. La clonación de cédulas no reproductivas, mediante la cual se producen réplicas de un material biológico determinado (por ejemplo, cédulas o tejidos), careciendo de la capacidad de engendrar por sí otro ser; y la colación reproductiva, dirigida a lograr el nacimiento de un individuo clónico. En la Argentina el Poder Ejecutivo nacional dictó un decreto limitando esas prácticas (n. 200/1997), prohibiendo experimentos de clonación con seres humanos. A nivel internacional, la ONU dispone (en la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos) que las prácticas contrarias a la dignidad humana, tales como la clonación con fines de reproducción de seres humanos, no deben ser permitidas. Generando así que se crearan varios instrumentos internacionales con, básicamente, el mismo fin.

è Los animales

Los animales nunca son personas para el Derecho; son cosas por cuanto son seres irracionales, de modo que su conducta nunca puede serle imputada. El CCyC clasifica las personas en "humanas" y "jurídicas", los animales son cosas tal como lo indica el art. 227 al referirse a los semovientes como cosas muebles las que pueden desplazarse por sí mismas o por una fuerza externa. Entonces, podemos entender que no se les reconoce una cierta personalidad a los animales dado que los mismos nunca podrán expresar una voluntad idónea para el otorgamiento de actos jurídicos. De allí que basta con que el ordenamiento jurídico proteja a los animales de acuerdo con sus circunstancias, de tratos crueles o inapropiados.

è Las personas jurídicas

No sólo el hombre es persona. El Derecho ha debido reconocer que ciertas agrupaciones de hombres tienen aptitud para participar de la vida jurídica, aun cuando esa personalidad no la exige necesariamente la naturaleza de las cosas.

(Del cap. 8) à En principio los atributos de la personalidad son emanaciones necesarias de la personalidad humana. Cierto es que las personas jurídicas tienen nombre, denominación o razón social; domicilio y patrimonio, así como también capacidad; al mismo tiempo que tienen un cierto derecho a la privacidad de sus papeles y libros de comercio, y aún al respeto de su buen nombre. Pero en realidad, esos "atributos" de la persona jurídica no son más que mecanismos tendientes a facilitar la vida de relación de las personas jurídicas y el desarrollo de su actividad. Por ejemplo, el respeto al buen nombre u honor de la persona jurídica, normalmente, tiene un contenido puramente patrimonial, ya que con este se puede “desenvolver” en el lugar o mercado en que actúa. Por ello, debe predicarse que los atributos de la personalidad son un elemento inalienable e imprescindible de las personas físicas; teniendo en las personas jurídicas otros caracteres habitualmente vinculados a la actividad desarrollada por ellas .

Cuando las personas jurídicas llevan el nombre de una persona humana, se presume iuris tantum la conformidad de aquella si es miembro de la misma, sin importar si tiene o no rango jerárquico.

CAPÍTULO 14 “ EXTINCIÓN DE LA PERSONA HUMANA”

La extinción de la persona es la causa de terminación de los actos en los que su intervención es la razón esencial. Por ejemplo:

-En el derecho de familia, termina con el matrimonio, la tutela o la responsabilidad parental.

-En el derecho penal extingue la acción represiva causada en un delito.

-Es causa de extinción de los derechos laborales, sin perjuicio de indemnizaciones o prestaciones a que pueden tener vocación los herederos o cónyuge o conviviente del trabajador.

-Termina con la condición de ciudadano y en consecuencia, con el ejercicio de los derechos electorales.

-En materia sucesoria, es el momento en el cual se produce la transmisión de los bienes a los herederos.

En fin, la extinción de la persona supone la más grande mutación en todos los órdenes de la vida humana, pues pone su punto final. Por ello, tiene una enorme trascendencia comprobar el hecho de muerte y determinar el momento en que se produce.

à Muerte

Artículo 93. Principio general

La existencia de la persona humana termina por su muerte.

La muerte termina con la existencia de la persona ya sea por causas naturales, por suicidio o por la acción de otra persona o por un accidente. La muerte civil ERA una institución por la cual la persona perdía sus derechos civiles y políticos, y se producían los efectos de la muerte. Esta institución rigió en la antigüedad, y fue suprimida por todos los códigos modernos (eran considerados civilmente muertos los religiosos profesos y los condenados por delitos graves); el CCyC asume la no existencia en la actualidad de ese injusto instituto y por ende, no lo menciona ni siquiera para negarlo.

Concepto medico

Resulta generalmente aceptada una definición según la cual: "muerte es el cese de las funciones vitales, celular, tisular y visceral”. Pero la evolución que el concepto de muerte ha tenido en la regulación de los trasplantes de órganos, para permitir las extracciones hechas en un cadáver, nos permite descubrir cuál es hoy el concepto aceptado de muerte clínica.

En un principio la ley 21.541 se refería sólo a las funciones cerebrales, con lo cual se podía arribar a la extracción de órganos vitales a personas cuyo cerebro se encontraba inactivo pero en las que se mantenían las funciones cardiorrespiratorias. (Se le podía sacar los órganos a la persona que dejaba de tener funciones cerebrales pero le seguía latiendo el corazón por ejemplo).

La 23.464 modificó gran parte de los artículos de la ley 21.541. Entre los términos "funciones encefálicas" y "funciones cerebrales", podemos decir que media una relación de género a especie, dado que las funciones encefálicas abarcan, entre otras, a las funciones cerebrales. La pérdida de las funciones cerebrales es lo que se denomina "estado de coma", o sea, que el individuo está como dormido, pero manteniendo sus funciones vitales (respiración, temperatura corporal, funcionamiento del corazón). Por lo tanto, al cesar las funciones encefálicas se produce la muerte por paro cardiorrespiratorio. En este último caso, no se registra ninguna actividad al realizar un electroencefalograma.

Artículo 94. Comprobación de la muerte

La comprobación de la muerte queda sujeta a los estándares médicos aceptados, aplicándose la legislación especial en el caso de ablación de órganos del cadáver

Siendo la muerte un hecho biológico, su efectiva comprobación corresponde a la ciencia médica. El Código se remite a los "estándares médicos aceptados", así será la medicina y sus procedimientos de verificación que servirán para acreditar que la persona ha fallecido, el Derecho sólo puede limitarse a aceptar esos criterios. En realidad, la muerte no es generalmente un instante, sino un proceso; el tránsito entre un estadio y otro implica normalmente un proceso que involucra fases, en las cuales van desapareciendo secuencialmente determinados segmentos de funciones orgánicas, lo cual incluso ha dado cabida a la evolución de las técnicas de reanimación.

La actual Ley de Trasplantes (24.193) prescribe las bases para el diagnóstico de la muerte. Además, el art. 24 de la misma ley, exige que la certificación del fallecimiento sea suscripta por dos médicos, entre los que figurará por lo menos un neurólogo o neurocirujano y que ninguno de ellos integre el equipo que luego realice las ablaciones o implantes de los órganos del fallecido. En cuanto a la hora del fallecimiento, se establece que será aquella que por primera vez se constataron los signos previstos en el art. 23.

Así, el plazo de seis horas funciona como un término para ratificar la muerte pero el momento del deceso será cuando aparecieron los primeros signos. Es sobradamente justificable que la ley requiera todo este protocolo para poder proceder a la ablación de órganos de un cadáver. En los casos ordinarios, la verificación de la muerte queda a cargo del médico que expide el certificado de defunción conforme el método que resulte adecuado.

Artículo 95. Conmoriencia

Se presume que mueren al mismo tiempo las personas que perecen en un desastre común o en cualquier otra circunstancia, si no puede determinarse lo contrario.

Nótese que el artículo menciona que la muerte puede ocurrir en un desastre común o "en cualquier otra circunstancia", de modo que no hay razón alguna para limitar el alcance del texto legal a los supuestos de "desastre común" (como podría ser un doble homicidio o suicidio, un incendio en donde estuvieran todos los implicados, accidente de avión, naufragio, etc.), pues la presunción de conmoriencia debe funcionar también en el caso de dos muertes ocurridas en distintos lugares y por causas independientes si no puede saberse cuál ocurrió primero. Quien pretenda la transmisión de derechos entre fallecidos, tendrá que probar que efectivamente uno murió antes que otro, pues si no se considerará que murieron simultáneamente.

Este instituto sirve también para solucionar la situación lamentable, pero frecuente de, por ej., un matrimonio que muere en un accidente aéreo o un sismo desatado al mismo tiempo en distintas ciudades sin poder determinarse quien falleció primero. Aplicando esta solución, no hay transmisión hereditaria entre los cónyuges, de modo que si -por ejemplo- no tienen hijos, cada ascendiente hereda los correspondientes a su causante.

La conmoriencia es aplicable no sólo a supuestos vinculados con las sucesiones, sino a todos aquellos casos en que, la ley o la voluntad de los particulares supedita la transmisión de derechos a requisitos de supervivencia, o sea, la condiciona resolutoriamente para el supuesto de premorencia. Por ejemplo, las transmisiones voluntariamente condicionadas por donante o contratante, a la supervivencia de una persona respecto de otra u otras.

Desde esta perspectiva, se destaca que no es necesario que los conmorientes se encuentren unidos por un vínculo consanguíneo o conyugal, ni tan siquiera afectivo, sino por un vínculo transmisivo o adquisitivo de derecho. Tampoco urge que este vínculo sea recíproco, es suficiente la unilateralidad, esto es, que al menos uno de los conmorientes deba sobrevivir al otro o no premorirle, para adquirir un derecho.

è Ausencia

La ausencia está regulada por los arts. 79 a 84 del CCyC.

Artículo 79. Ausencia Simple

Si una persona ha desaparecido de su domicilio, sin tenerse noticias de ella, y sin haber dejado apoderado, puede designarse un curador a sus bienes si el cuidado de éstos lo exige. La misma regla se debe aplicar si existe apoderado, pero sus poderes son insuficientes o no desempeña convenientemente el mandato.

En este supuesto la persona ha desaparecido de su domicilio sin tener noticias de ella, no ocurrieron desastres naturales ni nada por el estilo. En estos casos, se requiere además que existan bienes que necesiten cuidado o protección debido a que el ausente no ha dejado apoderado o, habiéndolo dejado, sus poderes son insuficientes o no desempeña correctamente el mandato. La solución que da la ley a esta hipótesis es la adopción de medidas para proteger los bienes del ausente mediante la designación de un curador a sus bienes, a lo que se llega a través de la declaración de ausencia.

Entonces, podemos decir que los elementos constitutivos de la ausencia simple son:

- ausencia de la persona de su domicilio, más la falta de noticias sobre su existencia;

- bienes abandonados o que requieren protección;

- ausencia de apoderado, insuficiencia de los poderes del existente, o apoderado que no desempeña correctamente el mandato.

Debe apuntarse que, pasados tres años desde la última noticia, se puede promover la declaración de fallecimiento presunto que contempla el art. 85; lo mismo, si la desaparición se hubiere producido en circunstancias especiales como las que contempla el art. 86.

A demás, quien intenta una declaración de ausencia lo que quiere obtener es la designación de un curador para que se encargue de los bienes del ausente; por ello la terminología adecuada para designar esta institución sería "ausencia con bienes en estado de abandono", debido a que el fin de ésta es ''la protección del patrimonio del ausente".

Artículo 80. Legitimados

Pueden pedir la declaración de ausencia, el Ministerio Público y toda persona que tenga interés legítimo respecto de los bienes del ausente

Así pueden resultar legitimados los presuntos herederos del ausente; los acreedores del ausente; los socios, los condominos y el mismo mandatario, cuando sus poderes no fueren suficientes o debiese renunciar. Por su parte, el Ministerio Público, sólo podría actuar en representación de un incapaz -por ejemplo de los hijos menores del ausente- y no por derecho propio, dado que el ausente no es incapaz ni persona con capacidad restringida.

Artículo 81. Juez competente

Es competente el juez del domicilio del ausente. Si éste no lo tuvo en el país, o no es conocido, es competente el juez del lugar en donde existan bienes cuyo cuidado es necesario; si existen bienes en distintas jurisdicciones, el que haya prevenido.

Artículo 82. Procedimiento

El presunto ausente debe ser citado por edictos durante cinco días, y si vencido el plazo no comparece, se debe dar intervención al defensor oficial o en su defecto, nombrarse defensor al ausente. El Ministerio Público es parte necesaria en el juicio. Si antes de la declaración de ausencia se promueven acciones contra el ausente, debe representarlo el defensor. En caso de urgencia, el juez puede designar un administrador provisional o adoptar las medidas que las circunstancias aconsejan.

Si bien el Código no señala los órganos en los cuales deben hacerse las publicaciones (edictos), por aplicación de los principios generales éstas se efectuarán en el Boletín Oficial y en un diario de amplia difusión del lugar del domicilio del ausente. Publicados los edictos, si el ausente no se presentare, el juez dará intervención al defensor oficial (un abogado gratuito), si lo hubiere en la jurisdicción; caso contrario, nombrará defensor a uno de los abogados de la matrícula. Este defensor debe tomar intervención en las acciones que se promuevan contra el ausente, antes de su declaración. El Ministerio Público es parte en el juicio; por lo tanto, debe dársele vista de las actuaciones antes de la recepción de la prueba. Cuando la protección de los bienes del ausente no pueda dilatarse hasta la designación del curador, el juez podrá ordenar que se tomen las medidas pertinentes tendientes a preservar los bienes o, incluso, podrá designar un administrador provisional para proveer al cuidado y conservación de los bienes.

Artículo 83. Sentencia

Oído el defensor, si concurren los extremos legales, se debe declarar la ausencia y nombrar curador. Para la designación se debe estar a lo previsto para el discernimiento de curatela. El curador sólo puede realizar los actos de conservación y administración ordinaria de los bienes. Todo acto que exceda la administración ordinaria debe ser autorizado por el juez; la autorización debe ser otorgada sólo en caso de necesidad evidente e impostergable. Los frutos de los bienes administrados deben ser utilizados para el sostenimiento de los descendientes, cónyuge, conviviente y ascendientes del ausente.

Una vez oído el defensor y comprobados los extremos legales, el juez está en condiciones de declarar la ausencia y designar curador. Con respecto a quién puede ser designado curador, el Código remite a lo previsto para el discernimiento de la tutela (arts. 138 a 140). La curatela será discernida a favor del cónyuge no separado de hecho, el conviviente, y los hijos, padres, o hermanos de la persona, según quien tenga mayor aptitud e idoneidad moral y económica, pautas que dejan al juez mayor campo de acción para designar a quien considere adecuado. La declaración de ausencia no genera la suspensión de la responsabilidad parental , esta sólo se produce con la ausencia con presunción de fallecimiento.

Las atribuciones de un curador, se limitan al cuidado y conservación de los bienes del ausente, al cobro de créditos y pagos de deudas, al ejercicio de las acciones y defensas judiciales de su representado; en consecuencia, carece de facultades para innovar en la administración de los bienes, cambiar el destino o explotación de los mismos, o realizar cualquier acto de disposición, salvo que obtuviese para ello autorización judicial, la que sólo debería ser concedida en caso de necesidad evidente e impostergable.

Artículo 84. Conclusión de la curatela

Termina la curatela del ausente por:

a) la presentación del ausente, personalmente o por apoderado;

b) su muerte;

c) su fallecimiento presunto judicialmente declarado

La ley exige la presentación del ausente, por lo que no se produce la extinción de la curatela sino cuando el ausente reasume el gobierno de su patrimonio, o al menos está en condiciones de hacerlo, lo que no sucede por el simple hecho de que se lo haya visto en cualquier lugar.

è Presunción de Fallecimiento

Cuando una persona desaparece de su domicilio, es necesario adoptar primeramente medidas tuitivas de sus bienes; ello se hace mediante el procedimiento de simple ausencia que acabamos de estudiar. Si esa ausencia se prolonga mucho tiempo, o la desaparición se ha producido en circunstancias excepcionales (guerras, terremoto, accidente de aviación o naufragio), es razonable presumir que la persona ha fallecido. El Código organiza entonces un procedimiento destinado a obtener tal declaración por vía judicial, que garantiza la defensa de los intereses del ausente y a la vez permite dar continuidad adecuada a su patrimonio y resolver la situación personal del cónyuge si lo hubiera. De todos modos es preciso señalar que los efectos de la "presunción de fallecimiento" no son absolutamente idénticos a los de la muerte comprobada. Los bienes, no se transmiten inmediatamente de manera plena, sino que es necesario atender al cumplimiento de ciertos plazos posteriores al día presuntivo de la muerte.

Artículo 85. Caso ordinario

La ausencia de una persona de su domicilio sin que se tenga noticia de ella por el término de tres años, causa la presunción de su fallecimiento aunque haya dejado apoderado. El plazo debe contarse desde la fecha de la última noticia del ausente.

Nace la presunción de fallecimiento si se dan estos requisitos:desaparición de la persona más tiempo transcurrido sin que se tengan noticias sobre su existencia. La presunción del fallecimiento surge simplemente del transcurso del tiempo, sin que sea necesaria ninguna otra circunstancia. El tiempo que debe transcurrir para presumir su fallecimiento es el de tres años; que se cuenta desde el día en que se tuvo la última noticia del ausente. Carece de relevancia que el ausente haya dejado apoderado o no; ello sólo tiene incidencia en el supuesto de la declaración de ausencia simple, pero no en el caso de declaración de fallecimiento presunto. Es necesario que el ausente tenga domicilio en nuestro país; caso contrario no procede la declaración de fallecimiento presunto por parte de nuestros tribunales,

Artículo 86. Casos extraordinarios

Se presume también el fallecimiento de un ausente:

a) si por última vez se encontró en el lugar de un incendio, terremoto, acción de guerra u otro suceso semejante, susceptible de ocasionar la muerte, o participó de una actividad que implique el mismo riesgo, y no se tiene noticia de él por el término de dos años, contados desde el día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido;

b) si encontrándose en un buque o aeronave naufragados o perdidos, no se tuviese noticia de su existencia por el término de seis meses desde el día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido

Inc. A “Caso extraordinario GENÉRICO”: En este supuesto se requiere la ausencia de la persona, sin noticias acerca de su existencia por el término de dos años; pero para que el plazo se reduzca a dos años debe existir una circunstancia especial, que es la de haber estado en un lugar donde se desarrolló un hecho con riesgo de muerte. El plazo que debe transcurrir para poder pedir la declaración de fallecimiento presunto es de dos años, y se cuenta desde el día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido. En caso de que la persona no haya estado en una circunstancia especial, el plazo para presumir su muerte es de 3 años (ausencia simple).

Inc. B “Caso extraordinario ESPECÍFICO”: En este supuesto el ausente, en el momento de su desaparición, se encontraba en una nave o aeronave naufragada o perdida; el plazo de seis meses se debe a la concurrencia de aquella circunstancia particularísima (que la persona haya estado en la nave o aeronave naufragada o perdida), dado que la misma prácticamente hace rozar al ausente con su muerte, por cuanto la posibilidad de supervivencia es mínima. Los seis meses se cuentan desde el día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido (o fue la última vez que se detectó la nave).

Artículo 87. Legitimados

Cualquiera que tenga algún derecho subordinado a la muerte de la persona de que se trate, puede pedir la declaración de fallecimiento presunto, justificando los extremos legales y la realización de diligencias tendientes a la averiguación de la existencia del ausente. Es competente el juez del domicilio del ausente.

Es una disposición abierta, ya que no determina de manera taxativa quiénes están legitimados sino que acuerda la acción a todos aquellos que tengan algún derecho cuyo ejercicio dependa de la muerte del ausente. A modo de ejemplo podemos decir que se encuentran legitimados:

-El cónyuge o conviviente del ausente.

- Los presuntos herederos legítimos o instituidos en testamento.

- Cualquier socio cuando en el contrato se hubiese contenido que la muerte de uno de ellos extingue la sociedad.

- El Ministerio Público en representación de los incapaces o personas con capacidad restringida, cuando éstos fuesen herederos presuntos.

- El beneficiario de un seguro de vida

Y claramente, los que NO ESTÁN legitimados son:

-Los acreedores del ausente, pues sus derechos no están subordinados a la muerte y por ello pueden accionar contra su deudor aunque no se encuentre presente.

– Los parientes en grado no sucesible

Extremos que deben probarse

Quien intente la acción dirigida a obtener una declaración de fallecimiento presunto deberá probar:

- su legitimación; esto es, que tiene algún derecho subordinado a la muerte del ausente, para lo cual se podrá valer de cualquier medio de prueba;

- la desaparición del ausente; lo que resulta innecesario si previamente se ha promovido el juicio de declaración de simple ausencia;

- la competencia del juez; el interesado deberá acreditar que el ausente tenía domicilio en la República;

- la búsqueda de información acerca de la existencia del ausente y que ella arrojó resultado negativo;

- el transcurso del plazo legal; es decir, que se cumplieron los tres años desde que se tuvo la última noticia de la desaparición del ausente;

- la prueba del hecho extraordinario en el supuesto que el accionante invoque alguno de los casos del art. 86.

La acreditación de los hechos está sometida a la libertad de apreciación judicial

Artículo 88. Procedimiento. Curador a los bienes

El juez debe nombrar defensor al ausente o dar intervención al defensor oficial, y citar a aquél por edictos una vez por mes durante seis meses. También debe designar un curador a sus bienes, si no hay mandatario con poderes suficientes, o si por cualquier causa aquél no desempeña correctamente el mandato. La declaración de simple ausencia no constituye presupuesto necesario para la declaración de fallecimiento presunto, ni suple la comprobación de las diligencias realizadas para conocer la existencia del ausente.

El juez debe nombrar defensor al ausente o dar intervención al defensor oficial (abogado). La designación es previa a la citación por edictos (de la persona ausente), mientas que en la ausencia simple sólo después de la citación y si la persona no comparece (o sea que, en la presunción de fallecimiento, el defensor oficial es designado ANTES DE LOS EDICTOS). Además del defensor del ausente, cuya designación debe tener lugar en todo el juicio de fallecimiento presunto, el juez puede nombrar un curador a los bienes del ausente. Las funciones de este curador se limitan a la conservación y administración de los bienes. También puede subsistir el curador designado en el juicio de simple ausencia.

Luego de nombrado al defensor del ausente, el juez deberá ordenar la publicación de edictos citando al ausente a que se presente al juicio bajo apercibimiento de declararlo presuntamente fallecido para el caso de incomparecencia. Los edictos se publicarán en el Boletín Oficial o en el diario que designe el juez, una vez por mes durante seis meses. Los edictos no sólo deben citar al ausente, sino también invitar a cualquier persona que tuviera noticias de su paradero a aportar los datos pertinentes al juzgado.

Ausencia Simple = primero los edictos por 5 días y se designa el defensor oficial

Presunción de fallecimiento = primero se designa el defensor oficial y después los edictos por 6 meses

Artículo 89. Declaración del fallecimiento presunto

Pasados los seis meses, recibida la prueba y oído el defensor, el juez debe declarar el fallecimiento presunto si están acreditados los extremos legales, fijar el día presuntivo del fallecimiento y disponer la inscripción de la sentencia.

Una vez producidas las pruebas concernientes al caso en cuestión, el juez dictará sentencia declarando el fallecimiento presunto del ausente. Esta sentencia debe inscribirse en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.

Artículo 90. Día presuntivo del fallecimiento

Debe fijarse como día presuntivo del fallecimiento:

a) en el caso ordinario, el último día del primer año y medio;

b) en el primero de los casos extraordinarios, el día del suceso, y si no está determinado, el día del término medio de la época en que ocurrió o pudo haber ocurrido;

c) en el segundo caso extraordinario, el último día en que se tuvo noticia del buque o aeronave perdidos;

d) si es posible, la sentencia debe determinar también la hora presuntiva del fallecimiento; en caso contrario, se tiene por sucedido a la expiración del día declarado como presuntivo del fallecimiento.

Inc. A “en el caso ordinario, EL ÚLTIMO DÍA DEL PRIMER AÑO Y MEDIO”: Por ejemplo; Supongamos que la desaparición fue el 1 de marzo de 2010. Para que proceda el pedido de declaración de fallecimiento presunto, es necesario que hayan transcurrido tres años, que se cumplen el 1 de marzo de 2013. La ley dice que para el caso ordinario el día presuntivo de fallecimiento será el último día del primer año y medio. En consecuencia, en el ejemplo, será el 30 de septiembre de 2011.

Inc. B “en el caso extraordinario específico, EL DÍA DEL SUCESO, y si no está determinado, EL DÍA DE TÉRMINO MEDIO de la época en que ocurrió o pudo haber ocurrido ”: supongamos que el ausente se encontró en el lugar de un terremoto y éste ocurrió el 21 de septiembre de 2014; esta fecha será el día presuntivo de fallecimiento. Si no estuviese determinado el día del suceso, el día presuntivo de fallecimiento será el día del término medio de la época en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido. Así supongamos una acción de guerra entre el 1 y el 5 de septiembre de 2014; el término medio es el día 3, y ése será el día presuntivo de fallecimiento. Por supuesto, debe aguardarse los dos años que prescribe la norma.

Inciso C: Veamos otro ejemplo del caso extraordinario específico: Una aeronave desaparece sin tenerse noticias de ella y sin encontrarse sus restos. El día presuntivo del fallecimiento, luego de transcurridos los seis meses, será la última fecha en que el comandante de la aeronave se reportó o algún radar la ubicó en el espacio .

Inciso D: Además del día presuntivo de fallecimiento, en la sentencia debe constar la hora en que se presume tuvo lugar el deceso; en caso de que no se pueda determinar se tendrá como ocurrido a las veinticuatro horas del día considerado como presuntivo del fallecimiento. Precisar el día y hora del fallecimiento es trascendental, por cuanto en ese momento se abre la sucesión del presunto difunto y, en consecuencia, se determina quiénes son las personas que tienen derecho a los bienes de aquél.

Así que, por ejemplo, si se presume que falleció una persona el 23 de mayo, la hora sería el 23 de mayo a las 00hs.

Artículo 91. Entrega de los bienes. Inventario

Los herederos y los legatarios deben recibir los bienes del declarado presuntamente fallecido, previa formación de inventario. El dominio debe inscribirse en el registro correspondiente con la prenotación del caso; puede hacerse la partición de los bienes, pero no enajenarlos ni gravarlos sin autorización judicial. Si entregados los bienes se presenta el ausente o se tiene noticia cierta de su existencia, queda sin efecto la declaración de fallecimiento, procediéndose a la devolución de aquéllos a petición del interesado.

La sentencia que declara la muerte presunta, no es inmutable, sino que puede variar o modificarse. Ello ocurre en el supuesto de reaparición del presunto fallecido o se prueba que el presunto muerto vive. Una vez tramitado el juicio de fallecimiento presunto e inscripta la sentencia que fija el día presuntivo de fallecimiento en el Registro Civil y Capacidad de las Personas, quienes tengan derecho a los bienes deberán llevar adelante el juicio sucesorio indispensable para que los herederos puedan gozar de los derechos que emanan de esa calidad. Se trata de juicios que tienen distinta finalidad; el de ausencia determina que una persona se encuentra presuntamente fallecida; el otro, que se declare judicialmente quiénes son los herederos y, en consecuencia, se materialice la transmisión de los bienes.

Dada las peculiaridades que presenta la situación de muerte presunta, debe preverse la reaparición del ausente o la modificación de la fecha del fallecimiento; por ello la entrega de los bienes a los herederos debe rodearse de ciertas garantías. Ellas son el inventario y las limitaciones o los poderes de disposición de los herederos, que se imponen durante el denominado periodo de prenotación. Debe realizarse un inventario con las formas previstas para el juicio sucesorio, las que no pueden, relevarse por acuerdo de los herederos, pues en este caso ese acto tiende a proteger al ausente.

La prenotación consiste en dejar constancia en los registros de bienes en los cuales quepa inscribir la declaratoria de herederos (los que serían de ellos), como lo son, el de la propiedad inmueble o el del automotor, que ella (la prenotación) se ha dictado en un juicio sucesorio promovido en virtud de una declaración de fallecimiento presunto; con lo que, mientras la prenotación subsista, se impide la realización de actos de disposición sobre los bienes inscriptos en esos registros.

El período de prenotación dura hasta tanto se cumplan cinco años contados a partir del día presuntivo de la muerte, u ochenta desde el nacimiento del presuntamente fallecido. Como se desprende de lo dicho, el efecto de la prenotación es impedir la realización de actos de disposición sobre los bienes registrados. Pero ello no obsta a considerar que los herederos son, en realidad, titulares del dominio de las cosas de que se trate. A ese dominio cabe calificarlo como dominio imperfecto, categoría que en nuestro derecho aparece expresamente admitida.

Por otro lado, el patrimonio constituido con los bienes recibidos del presuntamente fallecido conforma un patrimonio separado o especial, que no se confunde con el resto de los bienes del heredero. De allí que durante el período de prenotación los acreedores del heredero no pueden agredir esos bienes. La autorización judicial para disponer sólo será dada en casos indispensables, y tratando de evitar menoscabo a los intereses del ausente.

Artículo 92. Conclusión de la prenotación

La prenotación queda sin efecto transcurridos cinco años desde la fecha presuntiva del fallecimiento u ochenta años desde el nacimiento de la persona. Desde ese momento puede disponerse libremente de los bienes. Si el ausente reaparece puede reclamar:

a) la entrega de los bienes que existen en el estado en que se encuentran;

b) los adquiridos con el valor de los que faltan;

c) el precio adeudado de los enajenados;

d) los frutos no consumidos.

En caso de reaparición del ausente, debe dejarse sin efecto la prenotación. Para algunos basta con que el ausente se presente al registro por instrumento público o indirectamente mediante una escritura de dominio otorgada por el reaparecido.

A partir de la conclusión del período de prenotación (y el presunto fallecido no ha aparecido), el heredero tiene plena disposición de los bienes recibidos. Por eso, podemos decir que el ausente puede reaparecer durante el período de prenotación o cuando ya los bienes entraron en dominio pleno de los herederos.

En el primer caso, la presentación del ausente durante el período de prenotación, hace que quede sin efecto la transmisión del dominio hecha a favor de los herederos, en virtud de la condición resolutoria a la cual ese dominio estaba sujeto; por lo que deben restituir los bienes al reaparecido. Las cosas entregadas pueden haber producido frutos, que son las cosas que provienen periódicamente de otras, sin alterar su sustancia. Frutos naturales son los que produce la naturaleza (la cosecha); frutos civiles son los que nacen por la acción exclusiva del hombre (la renta de una casa alquilada).

En el segundo caso, cuando los herederos hayan podido disponer de los bienes que integraban el patrimonio, si el ausente reaparece, el dominio de los que todavía tengan se revoca o resuelve en favor del ausente reaparecido. Por ello, el Código dispone que si el ausente reapareciese podrá reclamar la entrega de los bienes que existen y en el estado en que se encuentran los adquiridos con el valor de los que faltan; el precio adeudado de los enajenados, y los frutos no consumidos.

Otros supuestos

Con respecto al vínculo matrimonial, el CCyC no regula nada al respecto, de modo que, con una pauta de razonabilidad, debe entenderse que la declaración de presunción de fallecimiento disuelve el vínculo matrimonial y la convivencia, quedando equiparado en sus efectos a la muerte biológica. Por ende, ninguna trascendencia tiene, en ese aspecto, la reaparición del ausente, haya habido o no un nuevo matrimonio del cónyuge presente.

Por el contrario, la presunción de fallecimiento tiene incidencia directa en el ejercicio de la responsabilidad parental, pues el art. 702 establece: “ El ejercicio de la responsabilidad parental queda suspendido mientras dure: (…) la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento.”

CAPÍTULO 8 “ LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS HUMANA”

Desde el momento mismo de su nacimiento con vida, la persona tiene una serie de atributos, ellos son: el nombre, el domicilio, la capacidad, el estado civil, el patrimonio (dependiendo de la postura en la que nos encontremos) y los denominados derechos personalísimos; estos se dan en razón de la persona humana, por lo que no son atributos sino derechos y la persona no puede ser considerada tal sin ellos.

Estos atributos poseen los siguientes caracteres:

-Son necesarios, ya que ninguna persona puede carecer de ellos;

-Son innatos, pues el hecho del nacimiento con vida hace que adquieran su plenitud;

-Son vitalicios, por cuanto se extinguen con la vida de la persona que los detenta;

-Son inalienables, ya que no están en el comercio y, en principio, no pueden ser objeto de relación jurídica alguna;

-Son imprescriptibles, ya que no se pierden ni se adquieren por el transcurso del tiempo.

è Capacidad

La capacidad es del grado de aptitud que el ordenamiento jurídico reconoce a las personas para ser titulares de derechos y deberes jurídicos y para el ejercicio de esos derechos. La capacidad se puede observar desde dos ángulos:

-La capacidad de DERECHO: la cual es la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos (también llamada capacidad de goce) por ejemplo, las personas por nacer.

-La capacidad de EJERCICIO: (también conocida como capacidad de hecho) que significa la facultad de poder ejercer el propio sujeto los derechos y deberes jurídicos de los cuales es titular. Por ejemplo, toda persona mayor de 18 que posea una capacidad plena.

Artículo 22. Capacidad de derecho

Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados.

Este art. Establece que la ley puede privar o limitar la capacidad de derecho con respecto a hechos, simples actos o actos jurídicos determinados. En general, con las incapacidades de derecho se trata de proteger principios superiores, o sea de orden público, y especialmente la moral y la buena fe. De allí entonces que las incapacidades de derecho no se establecen en beneficio del incapaz sino, para evitar incorrecciones en las que pudiera incurrir con motivo del goce de ese derecho.

Artículo 23. Capacidad de ejercicio

Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial

Dentro de este concepto, podemos encontrar distintos casos, uno en donde el ejercicio es aparentemente ejercido por otro cuando en realidad quien actúa es el mismo sujeto titular, este es el caso del representante convencional. Y, por otro lado, encontramos el ejercicio que es efectivamente realizado por otro, como es el caso del representante legal.

El principio general en esta materia es la capacidad plena, que sólo puede estar limitada por las propias disposiciones del Código o en otras leyes, o bien surgir de una sentencia judicial. El fundamento de las restricciones a la capacidad de ejercicio es la falta de edad y grado de madurez suficiente o la ineptitud psíquica del sujeto para el pleno ejercicio de sus derechos; estos son los casos de los menores de edad y las personas de capacidad restringida. En otros supuestos el fundamento es la absoluta imposibilidad material de ejercer los derechos (personas por nacer), o la imposibilidad de interactuar con su entorno y expresar su voluntad (personas incapaces) à art. 24.

Artículo 24. Personas incapaces de ejercicio

Son incapaces de ejercicio:

a) la persona por nacer;

b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2ª de este Capítulo;

c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión

En el pasado, el derecho civil hacia una distinción tajante entre capaces e incapaces; en donde solo se veía a la persona humana como sujeto activo (puede) o pasivo (no puede) de una relación jurídica patrimonial o solo como miembro de una familia. Y con el tiempo esto ha cambiado, ya que en la actualidad todas las personas son titulares de ciertos derechos que no se limitan solo a poder celebrar actos jurídicos patrimoniales o familiares; sino que van más allá como los derechos a su dignidad personal, su libertad, la privacidad, su imagen, etc. Y aquí ya estamos hablando de los denominados “derechos personalísimos”, los cuales se deben ir tomando conforme al grado de discernimiento, comprensión y madurez alcanzada del sujeto. Pero la idea es afirmar la autonomía de los seres humanos para participar de las decisiones que hacen a su persona, y proteger al incompetente, mediante un sistema de apoyo o asistencia para intervenir, pero no para desplazar.

Capacidad PROGRESIVA (hace referencia a los menores de edad)

Entonces, a raíz de todo esto se ha ido derivando la idea de capacidad progresiva, la cual es el reconocimiento de la aptitud en los sujetos, no exclusivamente en función de la edad sino en función de la madurez que va adquiriendo para celebrar ciertos actos y tomar algunas decisiones; como por ejemplo el consentimiento para tratamientos médicos o cuestiones relacionadas con la capacidad reproductiva. Por un lado, esta noción de capacidad progresiva suele identificarse con el término “competencia” ya que se relaciona con la capacidad mental; y por otro lado, esta noción de capacidad progresiva debe estar reservada para el ejercicio de derechos NO patrimoniales.

En nuestra legislación

En el Código Civil derogado preveía categorías rígidas (mayor o menor; incapaz absoluto o relativo) lo cierto es que tanto los menores impúberes (hasta los 14 años) y los menores adultos (de 14 a 18 años) se encontraban en una situación básica de incapacidad, pero el ordenamiento iba ampliando paulatinamente (progresivamente) su capacidad. Más tarde se incorporó la habilitación de edad reconociendo capacidad a los menores que hubieran adquirido un título habilitante para el ejercicio de profesión.

Por su parte, en el derecho constitucional, podemos ver que en el art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional impone al Congreso "legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los 'derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad". Con respecto al derecho supranacional, podemos mencionar a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocida comúnmente como Pacto de San José de Costa Rica, donde habla de los derechos que tienen los niños, lo mismo ocurre con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En materia de salud mental, podemos mencionar la Convención Interamericana sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad y la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

Por otro lado, durante el siglo 21 se dictaron una serie de leyes nacionales y provinciales que incorporaron los postulados de los tratados que NO han sido derogadas por el CCyC. Por ejemplo, la Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes (Ley 26.061; en donde cada provincia ha dictado su propia normativa en concordancia con esta ley, o también podemos mencionar la Ley de Identidad de Género. Con respecto a la salud, podemos mencionar la Ley de Derechos de los Pacientes o la Ley de Salud Mental.

Capacidad y discernimiento

La capacidad está referida a la aptitud de las personas para adquirir derechos y contraer obligaciones. En cambio, el discernimiento es la aptitud de las personas para distinguir lo bueno de lo malo, también sustentada en su madurez o salud mental, pero cuya contrapartida es la falta de razón. Por ejemplo, en el art. 261 del CCyC se establece como actos realizados SIN DISCERNIMIENTO los ilícitos cometidos por menores de 10 años; los lícitos otorgados por menores de 13 años, así como los realizados por quienes, al momento de acto, están privados de razón. La falta de discernimiento hará que el hecho resulte involuntario, habida cuenta que el art. 260 establece que el acto voluntario debe ser realizado con discernimiento; intención y libertad, que se manifiesta por un hecho exterior.

Así que, por ejemplo, y teniendo todo esto en cuenta, una persona puede ser perfectamente capaz (mayor de 18 y sin restricciones a su capacidad) y obrar circunstancialmente sin uso de razón (drogado o alcoholizado). En tales supuestos, para lograr la nulidad del acto (art. 388) habrá que acreditar que el momento mismo del acto que se pretende anular, la persona se encontraba inconsciente.

Hoy el discernimiento de las personas sirve también para medir su capacidad progresiva. Así, desde el punto de vista de la autonomía personal, el grado de discernimiento que pueda tener un individuo será clave para determinar su capacidad de obrar en determinados actos.

è Capacidad de EJERCICIO o de HECHO

El fundamento de las restricciones a la capacidad de ejercicio es la falta de edad y grado de madurez suficiente o la ineptitud psíquica del sujeto para el pleno ejercicio de sus derechos ; estos son los casos de los menores de edad y las personas de capacidad restringida. En otros supuestos el fundamento es la absoluta imposibilidad material de ejercer los derechos (personas por nacer), o la imposibilidad de interactuar con su entorno y expresar su voluntad (personas incapaces).

El legislador, frente a tales circunstancias, declara a la persona incapaz o le restringe su capacidad a fin de protegerla en el ejercicio de sus derechos patrimoniales o ayudarla en la toma de decisiones referidas al ejercicio de sus derechos personalísimos.

En estos casos, el acto obrado por un incapaz de HECHO es de nulidad relativa, ya que es razonable que determinados actos hayan sido beneficiosos para la persona.

Artículo 31. Reglas generales

La restricción al ejercicio de la capacidad jurídica se rige por las siguientes reglas generales:

a) la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial;

b) las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la persona;

c) la intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto en el tratamiento como en el proceso judicial;

d) la persona tiene derecho a recibir información a través de medios y tecnologías adecuadas para su comprensión;

e) la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada, que debe ser proporcionada por el Estado si carece de medios;

f) deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y libertades.

Artículo 32. Persona con capacidad restringida y con incapacidad

El juez puede restringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor de trece años que padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes. En relación con dichos actos, el juez debe designar el o los apoyos necesarios que prevé el artículo 43, especificando las funciones con los ajustes razonables en función de las necesidades y circunstancias de la persona. El o los apoyos designados deben promover la autonomía y favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona protegida. Por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador.

Sistema de protección

Artículo 100. Regla general

Las personas incapaces ejercen por medio de sus representantes los derechos que no pueden ejercer por sí.

La enunciación de este principio resulta sumamente importante pues el representante sólo podrá remplazar la voluntad del representado cuando el ordenamiento jurídico no lo faculte a actuar por sí mismo.

Artículo 101. Enumeración

Son representantes:

a) de las personas por nacer, sus padres;

b) de las personas menores de edad no emancipadas, sus padres. Si faltan los padres, o ambos son incapaces, o están privados de la responsabilidad parental, o suspendidos en su ejercicio, el tutor que se les designe;

c) de las personas con capacidad restringida, el o los apoyos designados cuando, conforme a la sentencia, éstos tengan representación para determinados actos; de las personas incapaces en los términos del último párrafo del artículo 32, el curador que se les nombre.

Artículo 102. Asistencia

Las personas con capacidad restringida y las inhabilitadas son asistidas por los apoyos designados en la sentencia respectiva y en otras leyes especiales

En el Código Civil derogado prevalecía el sistema de la representación en el cual, el incapaz no ejercía por sí sus prerrogativas jurídicas, sino que ellas eran articuladas por su representante legal en TODOS los actos jurídicos que aquél debía otorgar. Actualmente, el CCyC prevé la representación como una forma de sustitución de la voluntad que resulta excepcional y un sistema amplio de asistencia que debe ser adaptado con los apoyos que, para cada caso en particular, determine el juez.

-LA REPRESENTACIÓN: El art. 100 sienta el principio general que establece que las personas incapaces ejercen por medio de sus representantes los derechos que no pueden ejercer por sí. Por otro lado, el art. 101 establece, en sus tres incisos, quiénes son los representantes de:

a. Personas por nacer: sus representantes son sus padres en forma conjunta

b. Menores de edad NO emancipados: También son sus padres, y en caso del supuesto de falta o incapacidad de los padres o de que ambos estén privados o suspendidos de la responsabilidad parental, el representante legal es el tutor que se les designe.

c. Personas con capacidad restringida: Primero que nada, una persona con capacidad restringida es aquella que padece de una adicción o una alternación mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que se estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes. Estas personas conservan su capacidad, pero la sentencia puede restringirla para determinados actos; y en relación con dichos actos, el juez debe designar el o los apoyos necesarios, especificando las funciones que estos pueden ejercer, ya que, el apoyo cumple una función de asistencia y no de desplazamiento.

d. Los incapaces: El último párrafo del art. 32 autoriza a declarar la incapacidad absoluta de la persona que se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz. En tal caso el representante es el curador. La representación de los incapaces es legal (establecida por el Código o por ley especial), necesaria (los actos deben contar con la intervención del representante) y dual pues se complementa con la actuación del Ministerio Público.

Artículo 43. Concepto. Función. Designación

Se entiende por apoyo cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general. Las medidas de apoyo tienen como función la de promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos. El interesado puede proponer al juez la designación de una o más personas de su confianza para que le presten apoyo. El juez debe evaluar los alcances de la designación y procurar la protección de la persona respecto de eventuales conflictos de intereses o influencia indebida. La resolución debe establecer la condición y la calidad de las medidas de apoyo y, de ser necesario, ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.

-ASISTENCIA CON APOYOS: Las personas con capacidad restringida y las inhabilitadas son asistidas con los apoyos designados en la sentencia respectiva y en otras leyes especiales. Los apoyos consisten en cualquier medida judicial o extrajudicial que facilite a la persona la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general. Estos apoyos podrán confiarse a personas o instituciones cuya misión no será suplantar la voluntad del asistido, sino precisamente todo lo contrario, deberán promover su autonomía y favorecer las decisiones que respondan a las preferencias e intereses de la persona protegida. Por lo tanto, el sistema de apoyos se presenta como una forma de protección FLEXIBLE y ADECUADA para las circunstancias de cada persona. Los asistentes y apoyos en la capacidad restringida están sujetos al control judicial para evitar posibles conflictos de intereses o una influencia indebida.

El ejercicio de la representación y de la asistencia está sujeto control judicial, ya que en todos los supuestos se trata -esencialmente- de proteger el interés del menor de edad, del incapaz o de persona con capacidad restringida, resguardándolo de los perjuicios que pudieran ocasionársele a sus personas o bienes y facilitando autonomía.

Tutela y curatela

-Tutela: La tutela ya no tiene por finalidad gobernar a la persona y los bienes del menor de edad; hoy el nuevo CCyC pone énfasis en que la tutela está destinada a brindar protección a la persona y bienes de un niño, niña o adolescente que no ha alcanzado la plenitud de su capacidad civil cuando no haya persona que ejerza la responsabilidad parental (art. 104). La Tutela puede ser unipersonal (ejercida por una sola persona) o conjunta o compartida (ejercida por una o más personas), siempre que responda al interés superior del niño. Existen dos tipos de tutela:

a. La otorgada por los padres: en este caso cualquiera de los padres nombra un tutor o tutores para sus hijos menores de edad, mediante escritura pública o testamento. También se presume que los padres hubieran delegado el ejercicio de la responsabilidad parental en un pariente, se presume la voluntad de que se lo designe tutor de sus hijos menores, pero dicha designación, debe ser discernida por el juez.

b. Tutela dativa: en este caso la tutela es decidida por el juez, y procede ante la ausencia de designación paterna de tutor o tutores o ante la excusación, rechazo o imposibilidad de ejercicio de los designados. El juez otorgará la tutela a la persona más capaz o adecuada para brindar la protección al niño, niña o adolescente, debiendo fundar su decisión.

Tutela especial: La ley prevé la designación de tutores especiales cuando existen intereses contrapuestos o contradictorios entre representante y representado. O sea, entre padres e hijos. El código prevé que, en situaciones de conflicto de intereses con representantes legales, los menores pueden intervenir en juicio con asistencia letrada. No obstante, la regla general es que en tales casos el juez debe nombrar un tutor especial, salvo que se trate de un adolescente en cuyo caso el magistrado puede decidir que no es necesaria esa designación.

Artículo 109. Tutela especial

Corresponde la designación judicial de tutores especiales en los siguientes casos:

a) cuando existe conflicto de intereses entre los representados y sus representantes; si el representado es un adolescente puede actuar por sí, con asistencia letrada, en cuyo caso el juez puede decidir que no es necesaria la designación del tutor especial;

b) cuando los padres no tienen la administración de los bienes de los hijos menores de edad;

c) cuando existe oposición de intereses entre diversas personas incapaces que tienen un mismo representante legal, sea padre, madre, tutor o curador; si las personas incapaces son adolescentes, rige lo dispuesto en el inciso a);

d) cuando la persona sujeta a tutela hubiera adquirido bienes con la condición de ser administrados por persona determinada o con la condición de no ser administrados por su tutor;

e) cuando existe necesidad de ejercer actos de administración sobre bienes de extraña jurisdicción al juez de la tutela y no pueden ser convenientemente administrados por el tutor;

f) cuando se requieren conocimientos específicos o particulares para un adecuado ejercicio de la administración por las características propias del bien a administrar;

g) cuando existen razones de urgencia, hasta tanto se tramite la designación del tutor que corresponda.

-Curatela : La principal función del curador es la de cuidar a la persona y los bienes de la persona incapaz, y tratar de que recupere su salud. Las rentas de los bienes de la persona protegida deben ser destinadas preferentemente a ese fin. La curatela puede ser ejercida en forma unipersonal o conjunta, según resulte lo más adecuado para la persona. En este caso, también los padres pueden nombrar curadores y apoyos de los hijos incapaces o con capacidad restringida. A falta de estas previsiones, el juez puede nombrar como tutor al cónyuge no separado de hecho, al conviviente, hijos, padres o hermanos de la persona a proteger, según idoneidad moral, económica y mayor aptitud. El art. 140 dispone que el curador de la persona incapaz es tutor de los hijos menores de éste, pudiendo otorgarse por el juez, la guarda a un tercero, designándolo tutor de los hijos, para que lo represente en asuntos patrimoniales.

Actuación del Ministerio Público

Se denomina Ministerio Público al conjunto de órganos estatales que tienen como misión la representación y defensa de los intereses de la sociedad y del Estado frente al Poder Judicial. El Ministerio Público es un órgano separado del Poder Judicial pero que cumple su actividad junto con este último. Los funcionarios que ejercen el Ministerio Público en relación a los menores, incapaces y personas con capacidad restringida, reciben diferentes denominaciones según la jurisdicción: como por ejemplo, las Defensorías Públicas de Menores e Incapaces, en el orden nacional, Asesorías Letradas, en Córdoba, etc. En general, se usa la denominación " ministerio público pupilar" para identificar a todos aquellos que representan los intereses de los incapaces o personas con capacidad restringida.

Artículo 103. Actuación del Ministerio Público

La actuación del Ministerio Público respecto de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida, y de aquellas cuyo ejercicio de capacidad requiera de un sistema de apoyos puede ser, en el ámbito judicial, complementaria o principal.

a) Es complementaria en todos los procesos en los que se encuentran involucrados intereses de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida; la falta de intervención causa la nulidad relativa del acto.

b) Es principal: i. cuando los derechos de los representados están comprometidos, y existe inacción de los representantes;

ii. cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los representantes;

iii. cuando carecen de representante legal y es necesario proveer la representación.

En el ámbito extrajudicial, el Ministerio Público actúa ante la ausencia, carencia o inacción de los representantes legales, cuando están comprometidos los derechos sociales, económicos y culturales.

La actuación es complementaria en todos los procesos en los que se encuentren involucrados intereses de personas menores de edad, incapaces y personas con capacidad restringida.

La actuación del principal del Ministerio Público se debe cuando la representación necesaria (padres, tutores, guardadores, curadores, apoyos con facultad representativa) no ampara los derechos de la persona o los bienes del representado, por inacción, exceso o defecto de la intervención y dicha actuación puede resultar contraria a las peticiones de los representantes y debe ser oído el representado en estas situaciones de conflicto. La legitimación del Ministerio Público es amplia, y por lo tanto no se agota en las normas que específicamente la prevén. La actuación a modo principal abarca genéricamente los supuestos de inacción o incumplimiento de los representantes necesarios.

Con respecto al último párrafo, el Ministerio Público se encuentra habilitado a promover todas las medidas de protección y efectividad de esos derechos cuando sus representantes no lo hacen.

A parte del Ministerio Público, existen una serie de organismos (nacionales, provinciales y municipales) destinados a la promoción, prevención, asistencia, protección, resguardo y restablecimiento de los derechos de las niñas, niños y adolescentes; como, por ejemplo, la Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia.

Por otro lado, es preciso señalar que el Ministerio Público debe actuar muchas veces en conjunto con otra persona designada para proteger los derechos de los menores: el abogado del niño. Así, en nuestro régimen legal coexisten la figura del Defensor de Menores (en representación del Ministerio Público) y la del abogado del niño. El derecho a contar con un abogado deriva de la facultad reconocida al niño en el art. 12 de la convención de los Derechos del Niño, a expresar su opinión libremente, a ser escuchado. La Observación General n. 12 emitida por el Comité de los Derechos del Niño de la Organización de Naciones Unidas. Si bien el Ministerio Público y el abogado de niño pueden intervenir en forma conjunta en los procesos, sus funciones son distintas. El Ministerio Público debe velar por los intereses generales de la sociedad y la legalidad, su función consistirá fundamentalmente en asesorar al juez. El abogado del niño ejerce la defensa de los intereses del menor, debe velar por respetar su voluntad y que se satisfaga su mejor interés como lo prescribe la ley 26.061.

CAPÍTULO 10 “ PERSONAS INCAPACES Y CON CAPACIDAD RESTRINGIDA”

Las funciones y disfunciones del cerebro humano son materia de profundos estudios por parte de especialistas; y en el caso de los operadores jurídicos, estos solo pueden sugerir las normas adecuadas que cumplan la misión que tiene todo el ordenamiento jurídico: el respeto de la persona y la defensa de sus derechos. Y estas medidas jurídicas con respecto a las personas que sufren alteraciones mentales, han ido variando a lo largo del tiempo.

- En la codificación y hasta casi los primeros años del siglo 21 la preocupación de la legislación se centró en: asistir o sustituir a la persona; el cuidado y la defensa de su patrimonio; evitar que provoquen daños a sí mismos o a terceros. De aquí es que la incapacidad absoluta de las personas “dementes” fuera la designación de un representante que sustituya su voluntad. En el código derogado definía a los dementes como “los individuos, de uno y otro sexo, que se hallen en estado habitual de manía, demencia o imbecilidad, aunque tengan intervalos lúcidos o la manía sea parcial”; la cual, claramente, era insuficiente y recibió muchas críticas por parte de la doctrina.

-En la actualidad: La ciencia médica, en sus distintas ramas, ha evolucionado notablemente, y ello tiene su reflejo en el ámbito de la legislación tanto nacional como supranacional, que reconoce nuevos objetivos, tales como: el respeto a su libertad y al resto de sus derechos personalísimos, fundamentalmente a su dignidad y autodeterminación; Permitir la mayor participación posible del discapacitado, asegurándole el pleno goce de sus derechos y el ejercicio gradual de su capacidad.

La evolución en esta materia ha operado en un triple sentido.

Personas con discapacidad: Se entiende que las personas que tienen derecho a una protección especial del ordenamiento no son sólo los enfermos hay otras personas que, sin padecer una enfermedad mental, presentan ciertas "discapacidades"; como los ancianos, ciegos, sordos, los que padecen adicciones, etc. que exigen del sistema jurídico una respuesta adecuada para el reconocimiento y ejercicio de su dignidad personal

Reconocimiento de su dignidad: En un segundo plano, se advierte que el derecho reacciona ahora tratando de atender a estas personas no sólo como propietarios o como titulares de relaciones jurídicas patrimoniales, sino que se persigue el reconocimiento a la dignidad personal que tienen.

Preservación de la autonomía personal: Finalmente, la tendencia de la legislación contemporánea en materia de personas con discapacidades es la de preservar en lo posible la autodeterminación de estas personas, lo que lleva a sustituir el régimen de compartimientos estancos --capaces/incapaces- por regímenes que admiten graduaciones de la incapacidad.

Esta evolución que se ha generado podemos mencionar, en la legislación supranacional, a “La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad”; en la legislación nacional podemos mencionar a la “Ley de Salud Mental”. Con respecto a esta última, la Ley 26.657 (Ley de Salud Mental) esta ley especial sigue vigente y complementa las disposiciones del CCyC. Los principales fines perseguidos por la Ley de Salud Mental son:

- Limitar la actividad del juez en los procesos de interdicción y de internación, dando a la par un mayor protagonismo al equipo interdisciplinario, conformado por profesionales de distintas disciplinas: psicología, psiquiatría, trabajo social, enfermería, terapia ocupacional y otras disciplinas o campos pertinentes";

- Establecer que la internación es el último recurso y debe ser hecha en hospitales comunes;

- Imponer la revisión, por parte del juez, de las sentencias que limiten la capacidad cada tres años

La modificación más importante que introdujo la ley que venimos comentando, fue la incorporación del art. 152 ter al Código Civil derogado; el cual consagro el principio de que las personas dementes o inhabilitadas eran "capaces" para todos los actos que "el juez no limitara en su sentencia". Esa modificación legislativa resultó fundamental pues cambió el sistema en materia de capacidad del código derogado.

è Personas con capacidad restringida e incapaces

Artículo 31. Reglas generales

La restricción al ejercicio de la capacidad jurídica se rige por las siguientes reglas generales:

a) la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial;

b) las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la persona;

c) la intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto en el tratamiento como en el proceso judicial;

d) la persona tiene derecho a recibir información a través de medios y tecnologías adecuadas para su comprensión;

e) la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada, que debe ser proporcionada por el Estado si carece de medios;

f) deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y libertades

Estos son los principios básicos para la restricción de la capacidad, son las pautas que deben ser observadas por el juez.

El inc. A lo que quiere dar a entender que la internación de una persona y las restricciones de la capacidad jurídica son dos cosas distintas y no son consecuencia del otro.

El inc. B, como derivación del principio anterior, las limitaciones a la capacidad son siempre la excepción y son impuestas para beneficiar a la persona no para castigarla; la idea es cuidar no sólo del patrimonio sino de la persona que sufre una disminución en sus facultades mentales u otra discapacidad que requiera protección.

El inc. C refuerza el rol de los equipos interdisciplinarios, no sólo en lo relativo al diagnóstico y el tratamiento de la persona, sino fundamentalmente en lo relativo a la internación y el proceso judicial.

Con el inc. D el Código ha querido cumplir con lo prescripto por la Convención que también obliga a promover otras formas adecuadas de asistencia y apoyo a las personas con discapacidad para asegurar su acceso a la información. La idea es que las dificultades en la comunicación que pueda tener una persona no signifiquen ignorarla o no tener en cuenta sus opiniones.

El Inc. E, al igual que para el caso de los menores edad, el Código trata de favorecer la autonomía personal de las personas con discapacidad para que puedan expresarse con la asistencia de un abogado. Cuando la persona carece de recursos, el abogado debe ser proporcionado por el Estado.

El inc. F, como bien se sabe, se debe tratar a las personas con padecimientos mentales, y es por esto que, tanto la Ley de Salud Mental, como el CCyC que reafirma este principio, estas personas tienen el derecho a ser tratados con la alternativa terapéutica que menos restrinja sus derechos y libertades, promoviendo la integración familiar, laboral y comunitaria.

Artículo 32. Persona con capacidad restringida y con incapacidad

El juez puede restringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor de trece años que padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes.

En relación con dichos actos, el juez debe designar el o los apoyos necesarios que prevé el artículo 43, especificando las funciones con los ajustes razonables en función de las necesidades y circunstancias de la persona. El o los apoyos designados deben promover la autonomía y favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona protegida.

Por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador

Los requisitos para que proceda la restricción de la capacidad son:

-Que la persona sea MAYOR DE 13 AÑOS: Esto se debe a que el CCyC establece que las restricciones a la capacidad solo proceden desde que la persona es adolescente, y los menores de edad que no han alcanzado la edad de 13 años no pueden ser restringidos de su capacidad porque YA SON INCAPACES Y EJERCEN SUS DERECHOS ATRAVÉS DE SUS REPRESENTANTES.

-Padecer una adicción o alteración mental permanente o prolongada de suficiente gravedad: El código establece que si la persona no padece alguna de esas cosas no puede existir restricción a la capacidad. Al mismo tiempo que esa adicción (ej. Drogas) o alteración mental no debe ser pasajera o transitoria, e incluso si esa circunstancia ocasione una internación, no es motivo para restringir la capacidad de la persona.

-Que del ejercicio de la plena capacidad pueda resultar un daño a su persona o a sus bienes: A parte de existir una adicción o una alteración mental, esta situación debe causar algún daño en la persona o en la administración de sus bienes. En tal caso, el juez deberá evaluar los aspectos de la vida personal. que se encuentren afectados, de la persona; lo cual implicará entrevistar a la persona y a su entorno familiar, y, claramente, requerir la opinión del equipo interdisciplinario.

Más abajo habla sobre que la restricción de la capacidad implica un sistema de asistencia a la persona afectada que tiende siempre a preservar, en la medida de sus posibilidades concretas, la mayor autonomía en la toma de decisiones. Por ello, se crea un sistema de "apoyos" que el juez puede diseñar "a medida' del caso que le toca juzgar. En otras palabras, en la CAPACIDAD RESTRINGIDA el juez designará un apoyo para la persona, para determinados actos jurídicos, tratando siempre de preservar la voluntad y autonomía de la persona protegida.

Por otro lado, habla de los incapaces. En este caso la persona no debe mostrar ningún signo evidente de conciencia de sí o del ambiente y estar imposibilitada su interaccionar con los demás o de reaccionar a estímulos adecuados. A este criterio debe sumársele otro requisito exigido por el Código: la insuficiencia o ineficacia del sistema de apoyos, es decir, que no pueda desenvolverse con un apoyo o asistencia. Y esto es porque resulta totalmente imposible y hasta inadecuado pensar en cualquier sistema de apoyo o asistencia pues el discapacitado está totalmente aislado del mundo por su propia afección. El sistema jurídico debe intervenir allí declarando la incapacidad; no se trata de discriminarlo o desconocerle sus derechos humanos, sino de protegerlo en su vida civil, ya que es evidente que dicha persona no puede celebrar ningún negocio jurídico por sí misma y el ordenamiento no puede ignorar esa realidad. La declaración de incapacidad no es un castigo sino la mejor tutela que el Derecho puede otorgarle a una persona, a quien además se le brinda la posibilidad de dejar directivas médicas anticipadas en previsión de su propia incapacidad.

Con respecto a los incapacitados, el CCyC no lo dice expresamente, pero se entiende que la declaración de incapacidad, al igual que la de capacidad restringida, está prevista para los mayores de 13 años.

è JUICIO

Artículo 33. Legitimados

Están legitimados para solicitar la declaración de incapacidad y de capacidad restringida:

a) el propio interesado;

b) el cónyuge no separado de hecho y el conviviente mientras la convivencia no haya cesado;

c) los parientes dentro del cuarto grado; si fueran por afinidad, dentro del segundo grado;

d) el Ministerio Público.

La declaración incapacidad o de capacidad restringida no puede ser hecha de oficio por el juez; el Código se encarga de determinar quiénes están legitimados.

En el inc. A vemos una novedad introducida al CCyC, en donde el propio interesado puede solicitar la declaración de incapacidad o capacidad restringida, entonces, el interesado puede presentarse ante el juez, sin abogado, y luego el juez debe indicarle que tiene derecho a nombrar uno. Entonces, se inicia abriendo un expediente judicial de determinación de la capacidad.

El inc. B incluye no solo al cónyuge (esposo/esposa) sino que también al conviviente, es decir, a la persona con la cual comparte un vínculo afectivo, convivan y compartan un proyecto de vida común, sean o no del mismo sexo.

El inc. C incluye a los parientes dentro del cuarto grado (parientes de sangre, adopción o reproducción), es decir, a los padres, hijos, hermanos, abuelos, nietos. Y al mismo tiempo, si fueran por afinidad (aquellos parientes que no son de sangre, por ejemplo, los parientes del cónyuge) serían el suego/suegra, cuñado, cuñada, yerno, nuera.

El inc. D menciona al Ministerio Público, en donde los funcionarios que actúan dentro de este pueden efectuar la denuncia cuando el propio interesado no puede hacerlo, cuando no existen parientes para iniciarla o cuando es un amigo u otra persona no legitimada quien le acerca la inquietud.

Artículo 34. Medidas cautelares

Durante el proceso, el juez debe ordenar las medidas necesarias para garantizar los derechos personales y patrimoniales de la persona. En tal caso, la decisión debe determinar qué actos requieren la asistencia de uno o varios apoyos, y cuáles la representación de un curador. También puede designar redes de apoyo y personas que actúen con funciones específicas según el caso.

El CCyC establece que el juez puede tomar todas las medidas cautelares que tiendan a proteger a la persona en cuyo beneficio se inició el proceso de restricción de la capacidad y esas medidas pueden estar dirigidas a preservar su patrimonio como también el cuidado de su persona. Estas medidas se dictan provisoriamente, hasta que se produzca el dictado de la sentencia y allí el juez decida el régimen de protección definitivo. La norma permite al juez designar apoyos para la realización de determinados actos y de acuerdo a las necesidades propias del interesado.

Artículo 35. Entrevista personal

El juez debe garantizar la inmediatez con el interesado durante el proceso y entrevistarlo personalmente antes de dictar resolución alguna, asegurando la accesibilidad y los ajustes razonables del procedimiento de acuerdo a la situación de aquél. El Ministerio Público y, al menos, un letrado que preste asistencia al interesado, deben estar presentes en las audiencias.

En este caso, podemos ver que la entrevista con el interesado no es optativa, sino que es una obligación del juez. Ese contacto directo debe servirle al juez para ver las preferencias del sujeto que motiva al proceso, indagar sobre su entorno familiar y sus necesidades concretas. La idea del legislador es que el magistrado tenga un rol activo en este tipo de juicios y que ese protagonismo no se reduzca a una entrevista formal con el interesado antes de dictar la sentencia.

Artículo 36. Intervención del interesado en el proceso. Competencia

La persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso es parte y puede aportar todas las pruebas que hacen a su defensa. Interpuesta la solicitud de declaración de incapacidad o de restricción de la capacidad ante el juez correspondiente a su domicilio o del lugar de su internación, si la persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso ha comparecido sin abogado, se le debe nombrar uno para que la represente y le preste asistencia letrada en el juicio. La persona que solicitó la declaración puede aportar toda clase de pruebas para acreditar los hechos invocados.

Este artículo es diferente al que aparecía en el Código derogado, ya que antes al presunto demandante se le nombraba un curador para que proceso que lo representaba en el juicio. Ahora, con el nuevo Código el interesado es parte del proceso y puede aportar las pruebas para defenderse de la petición iniciada por otro. También la persona que solicitó la declaración puede aportar toda clase de pruebas para acreditar los hechos invocados.

Por otra parte, este artículo apunta a asegurar la inmediatez del juez y que sea el más cercano al lugar donde se encuentre la persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso, quien tome rápida intervención en el juicio. Éste ha sido el criterio seguido por la Corte Suprema de Justicia en dos famosos fallos (Duarte y Tufano). La idea es evitar que una contienda de competencia (en cual dos jueces discuten entre sí a quien le corresponde el expediente), ponga en situación de desamparo a la persona cuya realidad hay que atender de forma rápida y eficaz.

Y, como se mencionó antes, si la persona que solicitó la declaración se presentó sin abogado, se le debe nombrar uno para que la represente y preste asistencia letrada en el juicio.

Artículo 37. Sentencia

La sentencia se debe pronunciar sobre los siguientes aspectos vinculados a la persona en cuyo interés se sigue el proceso:

a) diagnóstico y pronóstico;

b) época en que la situación se manifestó;

c) recursos personales, familiares y sociales existentes;

d) régimen para la protección, asistencia y promoción de la mayor autonomía posible.

Para expedirse, es imprescindible el dictamen de un equipo interdisciplinario.

Este artículo hace referencia a los puntos sobre los cuales el juez debe remitir:

El inc. A establece que se debe describir en la sentencia la patología que justifica la restricción de la capacidad, y claramente, para hacerlo, se debe tener presente lo dictado por el equipo interdisciplinario (diagnóstico y pronóstico)

El inc. B establece que debe estar presente en la sentencia la época en que la situación se manifestó, y esto es muy importante, ya que influirá sobre la validez o nulidad de los actos jurídicos celebrados por la persona con ANTERIORIDAD a la inscripción de la sentencia.

En el inc. C vemos que el Código, obliga al magistrado a determinar los recursos económicos y el patrimonio que la persona, cuya capacidad se restringe, para preservarlos de una administración incorrecta por parte del afectado; y al mismo tiempo para poder establecer los apoyos y salvaguardas necesarios.

En el caso del inc. D vemos que se sigue haciendo hincapié en que la persona debe tener la menor restricción a la autonomía personal, y de tal manera se le deberá designar el sistema de apoyo adecuado para el caso.

Por último, aclara que para “ampliar” la sentencia o la restricción es necesario el dictamen de un equipo interdisciplinario.

Artículo 38. Alcances de la sentencia

La sentencia debe determinar la extensión y alcance de la restricción y especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible. Asimismo, debe designar una o más personas de apoyo o curadores de acuerdo a lo establecido en el artículo 32 de este Código y señalar las condiciones de validez de los actos específicos sujetos a la restricción con indicación de la o las personas intervinientes y la modalidad de su actuación.

El juez tiene que establecer claramente cuáles son los actos que no podrá realizar por sí solo quien se encuentra restringido en su capacidad; cualquier otro acto jurídico no mencionado en la sentencia es ejercido válidamente por el implicado, es decir, todo lo que la sentencia no restringe, la persona lo puede hacer por si sola. Las limitaciones pueden ir desde actos patrimoniales como celebrar todos o algún tipo de contrato, hasta los derechos personalísimos como por ejemplo disponer de su imagen o de su propio cuerpo.

Por otra parte, da a entender que el juez no solo decide el sistema de protección (apoyos o curatela) sino que además detalla las funciones específicas que deberán cumplir quienes brindan el apoyo o designa uno o más curadores si se trata de personas incapaces. Y, aparte de establecer las funciones de los apoyos o curadores, el juez establece las consecuencias legales de no proceder conforme lo indicado en la sentencia. Es decir, si el curador o los apoyos no actúan a favor de la persona protegida o exceden sus “poderes”, el juez puede sancionarlos, como por ejemplo con una multa a favor de la persona protegida.

Con respecto a la responsabilidad parental, si en la sentencia NO aparece que la persona NO puede ejercer su responsabilidad parental, sigue siendo capaz para ejercerla. Pero si en la sentencia, el juez dicta que la persona no está en condiciones para ejercer la responsabilidad parental, los hijos quedarían a cargo del otro progenitor, y en caso de que esto no sea posible, se le puede nombrar un tutor.

Artículo 39. Registración de la sentencia

La sentencia debe ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas y se debe dejar constancia al margen del acta de nacimiento. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 45, los actos mencionados en este Capítulo producen efectos contra terceros recién a partir de la fecha de inscripción en el registro. Desaparecidas las restricciones, se procede a la inmediata cancelación registral.

Este artículo es muy importante, ya que es necesario que la sentencia sea inscripta para que quienes contraten con las personas restringidas en su capacidad o incapaces, puedan tener cómo conocer los actos que se le fueron restringidos o prohibidos. Al mismo tiempo, este artículo establece que una vez que desaparecen las restricciones se cancela la registración, es decir, lo escrito al margen del acta de nacimiento cambia o se elimina (dependiendo el nuevo dictamen del juez).

Artículo 40. Revisión

La revisión de la sentencia declarativa puede tener lugar en cualquier momento, a instancias del interesado. En el supuesto previsto en el artículo 32, la sentencia debe ser revisada por el juez en un plazo no superior a tres años, sobre la base de nuevos dictámenes interdisciplinarios y mediando la audiencia personal con el interesado. Es deber del Ministerio Público fiscalizar el cumplimiento efectivo de la revisión judicial a que refiere el párrafo primero e instar, en su caso, a que ésta se lleve a cabo si el juez no la hubiere efectuado en el plazo allí establecido.

La Ley de Salud mental modificó el código derogado, estableciendo la obligación de revisar la sentencia cada tres años. La doctrina se inclinó, por mayoría, a que este plazo se imponía para ver si se mantenía, agravaba o se aplacaba el régimen de capacidad, y si no se cumplía la revisión no quería decir que la sentencia perdía efecto.

En el nuevo código, la revisión la puede pedir el interesado en cualquier momento, pero al mismo tiempo se establece que, de no suceder eso, el juez debe revisar la sentencia en un plazo máximo de tres años. Esa revisión requiere nuevos dictámenes interdisciplinarios y una audiencia personal con el interesado. En caso de que el juez o el interesado no revisen la sentencia, es obligación del Ministerio Público verificar el incumplimiento e instar la revisión.

Artículo 41. Internación

La internación sin consentimiento de una persona, tenga o no restringida su capacidad, procede sólo si se cumplen los recaudos previstos en la legislación especial y las reglas generales de esta Sección. En particular:

a) debe estar fundada en una evaluación de un equipo interdisciplinario de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 37, que señale los motivos que la justifican y la ausencia de una alternativa eficaz menos restrictiva de su libertad;

b) sólo procede ante la existencia de riesgo cierto e inminente de un daño de entidad para la persona protegida o para terceros;

c) es considerada un recurso terapéutico de carácter restrictivo y por el tiempo más breve posible; debe ser supervisada periódicamente;

d) debe garantizarse el debido proceso, el control judicial inmediato y el derecho de defensa mediante asistencia jurídica;

e) la sentencia que aprueba la internación debe especificar su finalidad, duración y periodicidad de la revisión.

Toda persona con padecimientos mentales, se encuentre o no internada, goza de los derechos fundamentales y sus extensiones.

El Código dispone que deben siempre priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y libertades. Por lo que la internación es la última instancia, a la cual se acude en situaciones donde ningún otro recurso terapéutico resulta eficaz.

Pero esto no quiere decir que una vez internada la persona, no ocurre nada más. Incluso para que esta sea internada, deben existir varios requisitos.

El inc. A reivindica la facultad del equipo interdisciplinario para disponer la internación; el juez será el garante de que esa internación no se prolongue más allá de lo necesario y se respete el debido proceso. Así, siguiendo el sistema de la Ley de Salud Mental, el juez aprueba la internación pero la decisión es del equipo interdisciplinario.

El inc. B especifica que es necesario que exista el riesgo que se ocasione un daño al interesado o a un tercero, ese riesgo no deber ser hipotético sino inminente.

El inc. C aclara que la internación es un recurso terapéutico de carácter restrictivo y por ello no se puede prolongar más allá de lo necesario, y al mismo tiempo debe ser supervisada periódicamente.

El inc. D en caso de ser una internación INVOLUNTARIA se deben respetar las garantías procesales que aseguren el derecho de defensa del internado, quien puede oponerse a esa situación.

El inc. E determina las pautas que debe contener la sentencia que aprueba la internación.

Por última se aclara que la persona con padecimientos mentales que se encuentre o no internada posee capacidad plena, es decir, que no quiere decir que su condición de “internado” afecte su capacidad de derecho y ejercicio.

Esto habría que vincularlo con La Ley de Salud Mental, la cual prevé dos tipos de internaciones:

-Voluntarias: son las que, en principio, no son controladas judicialmente; pero si se prolongan por más de 60 días corridos, el equipo de salud a cargo debe comunicarlo al órgano de revisión creado por la ley, y al juez. Este último debe requerir el consentimiento informado del interesado para renovar la internación por otros 60 días y así sucesivamente; en caso contrario pasa a considerarse involuntaria y se le da el trámite judicial correspondiente.

-Involuntarias: estas solo pueden ser dispuestas si a criterio de un equipo interdisciplinario de salud, existe un riesgo cierto e inminente de un daño de entidad para la persona o para terceros. La situación de riesgo se acredita con la firma de dos profesionales de diferentes disciplinas; uno deberá ser psicólogo o médico psiquiatra, que no tengan ninguna relación de parentesco, amistad o vínculo con la persona. La internación involuntaria debe notificarse al juez competente y al órgano de revisión en un plazo de 10 hs y el juez tiene 3 días para denegar o autorizar que la persona siga internada.

Artículo 42. Traslado dispuesto por autoridad pública. Evaluación e internación

La autoridad pública puede disponer el traslado de una persona cuyo estado no admita dilaciones y se encuentre en riesgo cierto e inminente de daño para sí o para terceros, a un centro de salud para su evaluación. En este caso, si fuese admitida la internación, debe cumplirse con los plazos y modalidades establecidos en la legislación especial. Las fuerzas de seguridad y servicios públicos de salud deben prestar auxilio inmediato

Con este artículo, el CCyC permite que cualquier autoridad pública (fuerzas policiales o de seguridad, funcionarios públicos de la salud, jueces, etc.) disponga el traslado de una persona a un centro de salud mental cuando la situación de peligro para ella o para terceros sea inminente. El traslado es para su evaluación; si de esta última no surge necesidad de la internación, el individuo recupera su libertad ambulatoria. La actuación del juez (su intervención) es posterior a la internación.

El CCyC sienta así los requisitos que debe cumplirse para internar a una persona que sufre un padecimiento mental o para trasladar un establecimiento, sin su consentimiento.

Artículo 43. Concepto. Función. Designación

Se entiende por apoyo cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general. Las medidas de apoyo tienen como función la de promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos. El interesado puede proponer al juez la designación de una o más personas de su confianza para que le presten apoyo. El juez debe evaluar los alcances de la designación y procurar la protección de la persona respecto de eventuales conflictos de intereses o influencia indebida. La resolución debe establecer la condición y la calidad de las medidas de apoyo y, de ser necesario, ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas

El término “apoyo” proviene de La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la cual establece que a fin de garantizar el pleno ejercicio la capacidad jurídica por parte de las personas con discapacidad, los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica.

Entonces, el apoyo es cualquier medida dispuesta de manera judicial o extrajudicialmente que sirva para fomentar la autodeterminación de las personas; la idea es ayudar al interesado para desarrollarse como persona, permitiéndole tomar sus propias decisiones.

((APOYO JUDICIAL, APOYO EXTRAJUDICIAL))

à Judicial: una persona designada por el juez

à Extrajudicial: una persona o asociación, onda alcohólicos anónimos, que ayuda a la persona para mejorar

El objetivo principal del apoyo es "facilitar" a la persona la "toma de decisiones". Con lo cual resulta evidente que el objetivo del apoyo no es decidir "por" la persona, el apoyo no desplaza o sustituye a la persona, sino que se sitúa a lado, procurando que sea ésta quien en última instancia decida.

El art. También establece que el interesado puede proponerle al juez la designación de una o más personas para que sean el apoyo; pero el juez debe evaluar si estas personas cumplen con los requisitos y al mismo tiempo evitar conflictos de intereses o influencia indebida.

Artículo 44. Actos posteriores a la inscripción de la sentencia

Son nulos los actos de la persona incapaz y con capacidad restringida que contrarían lo dispuesto en la sentencia realizados con posterioridad a su inscripción en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.

Desde el art. 44 hasta el art. 46 del CCyC encontramos lo referido a la calidez de los actos realizados por la persona incapaz o con capacidad restringida.

En este caso (art. 44) encontramos el principio general en esta materia (validez de los actos); el cual establece que una vez dictada la sentencia, los actos que contradigan a esta y que hayan sido realizados LUEGO de su inscripción, son de nulidad RELATIVA, ya que hay que determinar si el acto fue beneficioso o no para la persona.

Por otra parte, es el incapaz o persona de capacidad restringida quien puede proponer la acción de declaración de nulidad del acto, pero esa legitimación la pierde si obró con dolo, esto es, que ocultó su incapacidad; y en este caso, no tiene relevancia si el padecimiento mental era ostensible (podía ser advertido) o no, ni tampoco la buena o mala fe del contratante, ni si el acto era oneroso o gratuito. En todos los casos, la sanción es la nulidad.

Artículo 45. Actos anteriores a la inscripción

Los actos anteriores a la inscripción de la sentencia pueden ser declarados nulos, si perjudican a la persona incapaz o con capacidad restringida, y se cumple alguno de los siguientes extremos:

a) la enfermedad mental era ostensible a la época de la celebración del acto;

b) quien contrató con él era de mala fe;

c) el acto es a título gratuito.

En este caso vemos a los actos ANTERIORES a la inscripción de la sentencia; y como bien lo dice el artículo, estos actos sólo pueden ser atacados, cuando perjudiquen a la persona incapaz o con capacidad restringida, si se cumple cualquiera de los requisitos que menciona.

El inc. A hace referencia a que la enfermedad era visible en el momento de celebrar el acto, es decir, basta con acreditar que un tiempo antes o un tiempo después del acto (en la época) la enfermedad era notoria, que cualquiera podía advertirla. Probado esto, no es necesario justificar la buena o mala fe de quien contrató con el restringido en su capacidad o incapaz y tampoco tiene trascendencia que el acto sea oneroso o gratuito; en todos los casos se puede demandar la nulidad del negocio celebrado.

El inc. B habla de la mala fe, la cual consiste en que el tercero que contrató con la persona sabía al tiempo de contratar que este padecía una adicción o alteración mental que le impedía advertir, conocer, apreciar, todas las consecuencias del acto.

El inc. C hace referencia a los actos en los que la persona incapaz o con capacidad restringida dio o hizo algo a cambio de nada (gratis); en estos casos se presume que de alguna manera la persona no comprendió el fin de este acto y por ello puede ser anulado, incluso si la alteración mental no fuese notoria.

Artículo 46. Persona fallecida

Luego de su fallecimiento, los actos entre vivos anteriores a la inscripción de la sentencia no pueden impugnarse, excepto que la enfermedad mental resulte del acto mismo, que la muerte haya acontecido después de promovida la acción para la declaración de incapacidad o capacidad restringida, que el acto sea a título gratuito, o que se pruebe que quien contrató con ella actuó de mala fe.

En este caso, la redacción del artículo parece confusa, ya que por lo general las legislaciones tratan de proteger y tratar con los actos de las personas que fallecen SIN haber sido declaradas incapaces. Y en este caso habla de aquellas personas que fueron declaradas incapaces; pero para entenderlo mejor podemos obviar esta frase y entender que el CCyC quiere referirse a los actos otorgados por quien fallece SIN estar declarado incapaz o de capacidad restringida. Entonces los actos podrán ser anulados únicamente en los supuestos que enumera:

-Que la enfermedad mental resulte del acto mismo: que el acto se haya celebrado por el estado mental de la persona, es decir, ser de carácter absurdo, incoherente, irrazonable.

- Que la muerte haya acontecido después de promovida la acción para la declaración de incapacidad o capacidad restringida: Que la persona falleció después de que se dictara la sentencia, y al mismo tiempo, que el acto se haya celebrado después de la sentencia.

-Que el acto sea a título gratuito : Cuando el acto realizado por el difunto fue a título gratuito y lo hizo luego de interpuesta la demanda, el legislador permite la nulidad.

-Que se pruebe que quien contrató con la persona actuó de mala fe: En este caso habrá que probar la mala fe de quien contrató con la persona conociendo su padecimiento mental

Artículo 47. Procedimiento para el cese

El cese de la incapacidad o de la restricción a la capacidad debe decretarse por el juez que la declaró, previo examen de un equipo interdisciplinario integrado conforme a las pautas del artículo 37, que dictamine sobre el restablecimiento de la persona. Si el restablecimiento no es total, el juez puede ampliar la nómina de actos que la persona puede realizar por sí o con la asistencia de su curador o apoyo.

El juez que declaró la incapacidad o la restricción de la capacidad es el encargado de disponer el cese cuando ya no resulta necesario mantener esta restricción o esa incapacidad. Se encuentran legitimadas para promover el proceso de cese de las restricciones las personas enumeradas en el art. 33 del Código, es decir, aquellos legitimados para solicitar la declaración de capacidad restringida o incapacidad, debiéndose también incluir a los curadores designados o demás personas que tienen asignadas funciones, en términos de apoyo, para asistir a la persona.

El proceso para el cese se rige por las mismas normas que el proceso para la declaración de la incapacidad o capacidad restringida; es decir, entrevista a la persona, más dictamen de un equipo interdisciplinario. Puede suceder que la nueva evaluación determine que no es posible el cese de las restricciones pero disponga liberar alguna de ellas. También es posible que una sentencia de incapacidad se convierta en un nuevo régimen de restricción a la capacidad, modificando la situación de incapacidad existente.

CAPÍTULO 9 “LOS MENORES DE EDAD”

Desde siempre y en todas las culturas y ordenamientos jurídicos, se ha consagrado una primera distinción entre menores y mayores de edad, atendiendo básicamente a la protección de los primeros. Así los romanos tenían clasificados a los menores en tres categorías a saber:

- Infantia, (0-7) abarcaba desde el nacimiento hasta los 7 años, período en el cual el menor carecía de toda capacidad para cualquier acto.

- Infantia majoris, (8-12/14) que comprendía hasta la época de la pubertad fijada por Justiniano en 12 años, para la mujer, y 14 años para el hombre, etapa en que el menor podía realizar algunos actos siempre que le resultaran beneficiosos y no debiesen contraprestación alguna;

- Los puberis, (12/14-25) hasta la edad de los 25 años, que si bien tenían una amplia capacidad, estaban sujetos a una tutela especial para determinados actos, particularmente gravosos.

Los antecedentes históricos revelan categorías similares a las del Derecho Romano; pero las legislaciones han solucionado este aspecto de diversas formas. Por su lado el art. 25 CCyC dispone: "Menor de edad es la persona que no ha cumplido 18 años. Este Código denomina adolescente a la persona menor de edad que cumplió 13 años".

El código derogado solo reconocía a los impúberes (0-14 años) y a los menores adultos (14-18 años); El CCyC ya no lo reconoce y crea la categoría de "adolescente", que es quien ha cumplido 13 años (art. 25 segundo párrafo) y sin consagrarla explícitamente como tal, también menciona la categoría de "adulto" refiriéndose al adolescente que ha cumplido 16 años para las decisiones atinentes a su propio cuerpo (art. 26, último párrafo).

Los menores de edad se encuentran dentro de las personas incapaces de ejercicio. Aunque el Código omite referirse a los menores cuando indica quienes son incapaces de obrar pero al mismo tiempo, el referido artículo a lo dispuesto en la Sección Segunda del Capítulo 2. Esto significa lo siguiente: el grado de madurez debe apreciarse conforme el régimen de capacidad previsto para los menores de edad. Igualmente, esa "madurez suficiente", sólo habilita a la persona menor de 18 años para realizar todos los actos "que le son permitidos por el ordenamiento jurídico". En otras palabras, aunque el menor de 16 o 17 años tenga madurez suficiente, no podrá actuar en el campo patrimonial como si fuere capaz salvo que el ordenamiento jurídico le permita realizar el acto que se propone. Por ello, el menor de 18 años aunque "cuente con madurez suficiente", no tiene capacidad de ejercicio para todos los actos de la vida civil.

La mayoría de edad comenzaría recién a la medianoche del día en que se cumplen los 18 años. Sin embargo, las personas cumplen años al inicio del día que marca su natalicio. Los efectos de la mayoría de edad son automáticos, es decir que se producen de pleno derecho sin necesidad de gestión alguna.

à Artículos:

Artículo 25. Menor de edad y adolescente

Menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años. Este Código denomina adolescente a la persona menor de edad que cumplió trece años.

Artículo 26. Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad

La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales.

No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada.

La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona.

Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física.

Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico.

A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.

El CCyC establece que se presume que los adolescentes entre 13 y 16 años tienen aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física; es decir, deben prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior.

Qué es un tratamiento y qué es invasivo

El tratamiento es definido por la Real Academia de la Lengua como conjunto de medios que se emplean para curar o aliviar una enfermedad. Con lo que no se refiere a actos aislados como la extracción de una muela, quitar un quiste o suturar la retina.

Los tratamientos no invasivos (atraumáticos o incruentos), son aquellos que no involucran instrumentos que rompen la piel o que penetran físicamente en el cuerpo. Los ejemplos abarcan: las radiografías, una resonancia magnética, un electrocardiograma, etc. Cualquier tratamiento “sanguinario” que implique romper la piel o tejidos sería un acto médico cuya decisión está vedada al adolescente.

Por lo que, siguiendo lo que expone el CCyC, el menor podría decidir hacerse una radiografía pero no sacarse una muela.

Además, el Código exige que esos tratamientos “no comprometan la salud ni provoquen un riesgo grave en la vida o integridad física del menor no adolescente” . Pueden existir actos médicos no invasivos que en función de las condiciones personales del paciente pudieran poner en riesgo su salud, vida o integridad física.

Consentimiento

Por último, la norma establece que el conflicto entre el representante y el menor se resuelve teniendo en cuenta el interés superior sobre la base de opiniones médicas respecto de las consecuencias de la realización del acto médico. Para tratamientos médicos de relevancia, el consentimiento puede ser dado por los representantes legales con la intervención de los menores cuya opinión debe ser tenida en cuenta. Pero cuando existe una urgencia médica de gravedad, el profesional de la salud podrá optar por tomar en cuenta la voluntad de los representantes legales.

El art. 26 establece que a partir de los 16 años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo. Pero ello no implica que podrá decidir sobre todo lo atinente a su cuerpo, pues hay decisiones que le estarán vedadas por disposiciones vigentes; por ejemplo donar órganos.

Entonces, el menor que ha cumplido 16 años es plenamente capaz para decidir sobre el cuidado de su cuerpo, y ello significa que decide por sí sobre todo tratamiento médico o acto relativo a esa finalidad pero no cuando el acto trasciende el mero cuidado de su salud.

El art. 26 establece que el menor debe participar de las decisiones que se refieran a su persona. Por lo que en la medida en que éste tenga un grado de madurez suficiente deberá participar, por ej., de los contratos que impliquen la prestación de sus servicios, tales como los de espectáculo público, representaciones teatrales, intervención en filmes o televisión, actividades deportivas, etc.

Otros supuestos

A lo largo del CCyC, se mencionan muchos actos para los cuales se requiere el consentimiento del menor. Así:

- los arts. 64 y 66 establecen que el menor con edad y grado de madurez suficiente se puede agregar el apellido del otro progenitor y también un menor que carezca de apellido inscripto, si cuenta con edad y grado de madurez suficiente, puede pedir la inscripción del que está usando en el juicio de adopción.

- el art. 645 establece una serie de actos que requieren el consentimiento de ambos progenitores. Se trata de actos que refieren a aspectos esenciales de su persona que sin perjuicio de la autorización de ambos padres, debe contar con el consentimiento del menor si tiene más de 13 años (adolescente), como el ingreso a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad, la salida del país y el cambio de residencia permanente en el extranjero.

- Hay normas específicas que amplían la capacidad del menor en el ámbito de sus relaciones contractuales. El menor puede ser representante en términos generales (art. 364) y también mandatario en el contrato de mandato (art. 1323).

Alimentos

La ley 26.579 que redujo la mayoría de edad a los 18 años, había dejado a salvo que la obligación de los padres de prestar alimentos a sus hijos, se extendía hasta la edad de 21 años, salvo que el hijo mayor de edad o el padre, en su caso, acrediten que cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo. Por su lado, el CCyC establece como regla general que ambos progenitores tienen la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos. El CCyC establece también que la obligación de los progenitores de proveer recursos al hijo subsiste hasta que éste alcance la edad de 25 años, si la prosecución de estudios o preparación profesional de un arte u oficio, le impide al hijo proveerse de medios necesarios para sostenerse independientemente. Pueden ser solicitados por el hijo o por el progenitor con el cual convive y debe acreditarse la viabilidad del pedido (art. 663).

Artículo 27. Emancipación

La celebración del matrimonio antes de los dieciocho años emancipa a la persona menor de edad. La persona emancipada goza de plena capacidad de ejercicio con las limitaciones previstas en este Código. La emancipación es irrevocable. La nulidad del matrimonio no deja sin efecto la emancipación, excepto respecto del cónyuge de mala fe para quien cesa a partir del día en que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada. Si algo es debido a la persona menor de edad con cláusula de no poder percibirlo hasta la mayoría de edad, la emancipación no altera la obligación ni el tiempo de su exigibilidad

La edad para contraer matrimonio es la de 18 años; sin embargo la ley autoriza la celebración del matrimonio de personas que no han cumplido 18 años si se las dispensa del impedimento de edad. La dispensa puede ser dada por los padres si el menor ha cumplido 16 años; o por el juez a falta de autorización de los padres o si el contrayente tiene menos de esa edad. La celebración del matrimonio emancipa al menor (arts. 27 y 28).

La incapacidad y el correspondiente régimen de representación (arts. 16,100,101) terminan con la mayoría de edad y con la emancipación por matrimonio.

Emancipación

La persona emancipada goza de plena capacidad de ejercicio con las limitaciones previstas en la ley. La emancipación es irrevocable. La invalidez del matrimonio no deja sin efecto la emancipación, excepto respecto del cónyuge de mala fe para quien cesa a partir del día en que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada.

Conforme lo dispuesto en el art. 699, la emancipación extingue la responsabilidad parental, salvo lo dispuesto en el art. 644. Esto significa que los progenitores adolescentes casados ejercen la responsabilidad parental sobre sus propios hijos pero con algunas limitaciones:

- Si hay actos que resulten perjudiciales para los niños, quienes ejerzan la responsabilidad parental sobre los emancipados pueden oponerse;

-también pueden intervenir cuando el emancipado omite realizar acciones necesarias para preservar el adecuado desarrollo, de sus hijos;

- para actos trascendentes en la vida del niño, como su adopción, las intervenciones quirúrgicas que pongan en peligro su vida u otros actos que pueden lesionar gravemente sus derechos, el consentimiento del emancipado debe integrarse con el asentimiento de sus propios progenitores.

Artículo 28. Actos prohibidos a la persona emancipada

La persona emancipada no puede, ni con autorización judicial:

a) aprobar las cuentas de sus tutores y darles finiquito;

b) hacer donación de bienes que hubiese recibido a título gratuito;

c) afianzar obligaciones.

a) Conforme lo disponen los arts. 130 y 131 el tutor debe llevar cuentas de, su gestión y rendirlas (presentarlas para su aprobación) al finalizar su función. El emancipado no puede aprobar esas cuentas ni darle finiquito, este último es el acto por el que se satisface el saldo de aquélla.

b) Tampoco el emancipado puede hacer donación de los bienes recibidos a título gratuito, esta prohibición tiene por objeto tutelar el patrimonio recibido a título gratuito y comprende todo tipo de bienes de cualquier especie y valor. Entonces no puede donar lo que ha recibido por herencia de sus padres o le ha sido donado por estos.

c) Por último, el emancipado no puede afianzar obligaciones; la prohibición se justifica, pues mediante la fianza, el emancipado podría llegar a asumir responsabilidades más extensas que las previsibles al momento de la contratación y, también, a incurrir en liberalidades que no le estén permitidas.

Artículo 29. Actos sujetos a autorización judicial

El emancipado requiere autorización judicial para disponer de los bienes recibidos a título gratuito. La autorización debe ser otorgada cuando el acto sea de toda necesidad o de ventaja evidente.

Los menores emancipados pueden sacar de su patrimonio bienes que sean a título gratuito, es decir, puede VENDER sus bienes únicamente con autorización judicial. Siempre y cuando esa venta sea ventajosa para el menor y tenga una necesidad total o extrema de hacerlo.

Artículo 30. Persona menor de edad con título profesional habilitante

La persona menor de edad que ha obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión puede ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización. Tiene la administración y disposición de los bienes que adquiere con el producto de su profesión y puede estar en juicio civil o penal por cuestiones vinculadas a ella.

La ley 26.390 sobre "Prohibición del Trabajo Infantil y de la Protección del Trabajo Adolescente" establece la prohibición de trabajo, en toda actividad, persiga o no fines lucrativos, exista o no contrato de trabajo, de toda persona menor de 16 años. Los menores de esa edad sólo pueden ser ocupados exclusivamente en empresas familiares. Es decir, ocupados en empresas cuyo titular sea su padre, madre o tutor, en jornadas de trabajo reducidas. La empresa familiar deberá obtener autorización de la autoridad administrativa laboral de cada jurisdicción; ya que el aprovechamiento de trabajo infantil constituye un delito.

Volviendo al artículo, por título habilitante, debe entenderse aquel expedido por una institución educativa debidamente autorizada que habilita al ejercicio de una actividad profesional u oficio. Y el ejercicio de esa actividad profesional requiere que el menor tenga 16 años de edad. Así, sólo el menor que tenga 16 años podrá trabajar con la autorización expresa de sus padres; o con autorización presumida, en caso que el menor viviera separado de su padres.

à Capacidad procesal

Como vimos, la Convención sobre los Derechos del Niño ha reforzado en el mundo una corriente de ideas que propicia una participación activa de los menores en los procesos judiciales. Esta tendencia es generalizada en otros países que comparten nuestra tradición jurídica. Uno de los méritos principales de la ley 26.061 (Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes) fue garantizar la participación del menor en determinados actos jurídicos y dentro de los derechos reconocidos, se establece que el niño debe participar "activamente" en el procedimiento judicial en el que se discutan sus derechos, con la garantía de ser asistido con un abogado que lo represente o patrocine, pudiendo recurrir por sí las decisiones que lo afecten.

Los menores tienen capacidad procesal para ejercer por sí actos procesales, pero tal actuación no supone ignorar la representación legal de los padres, tutores o curadores, ni la que le corresponde al Ministerio Público.

El cuestionamiento fundamental a esta garantía es determinar a partir de qué edad se otorga al niño esta facultad. La doctrina y la jurisprudencia han sido vacilantes al respecto. Hay quienes propician que sólo se escuchen a los adolescentes pues tienen discernimiento para los actos lícitos, pero si partimos del texto de la CDN, el art. 12 dice "desde sean capaces de formarse un juicio propio”.

Otro aspecto a dilucidar es "ante quién" expresa el niño su opinión. Es decir si admitimos que es una declaración que sólo puede ser brindada ante el director del proceso por el mismo niño, o dicha opinión puede ser expresada por el menor ante otra persona quien la expresará en el expediente u oralmente ante el juzgador. La idea es que la intervención del menor no se transforme en un mero trámite burocrático. La Corte Suprema Nacional, en un famoso caso (Wilner c/ Oswald), interpretó el alcance de la disposición de la CDN y concluyó que el derecho a ser oído no es violentado, cuando el juez recibe al menor o delega esa entrevista en una persona capaz de entrar en contacto con los niños, que puede ser un psicólogo o asistente social auxiliar del Juzgado.

Hoy en día no sólo se asegura al niño la posibilidad de expresarse en el proceso y que sus declaraciones sean tenidas en cuenta, sino también la posibilidad de ser asesorado y patrocinado por un profesional abogado especialista en temas de niñez. Por ello, el art. 27 de la ley 26.061, bajo la denominación de "garantías mínimas de procedimiento", establece que los niños tienen derecho a ser asistidos por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia. El abogado del niño debe interpretar los deseos y aspiraciones del menor y obrar en consecuencia; y no conforme a la voluntad de los representantes legales. En principio lo puede designar el propio menor, pero también puede ser designado por los padres e, incluso, por el propio tribunal. El art. 261 establece que sólo los adolescentes tienen discernimiento para los actos lícitos, de modo que la decisión de nombrar un abogado por quien no tiene 13 años podría ser considerada un acto involuntario y sujeto a nulidad (onda que no tienen la edad suficiente para decidir) . La jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación en este punto ha ido cambiando, en un fallo dictado en octubre de 2010, no hizo distinciones y ordenó se designe abogado a dos niñas, una menor impúber y otra púber.

En tal virtud, al menor de edad sólo podrán imputársele las consecuencias de los actos ilicitos a partir de los 10 años, ya que recién a esa edad la ley le reconoce aquella cualidad. En cuanto se trata de actos lícitos el menor adquiere discernimiento a los 13 años.

La actuación del abogado del menor no se contrapone y, es más, se debe complementar con la del Ministerio Público Pupilar. El abogado del menor tiene una tarea específica para cada caso y que depende del requerimiento del Juzgador, del interesado o de su familia; función que puede llevarse a cabo dentro de una esfera judicial o bien extrajudicial y cuyo objetivo es compatibilizar lo que él o ella quiere o necesita en consonancia con el interés superior del mismo.

Menores que trabajan

En la Ley de Contrato de Trabajo, los menores tienen reconocida su capacidad para reclamar en juicio. El art. 33 de la ley 20.744: Las personas desde los 16 años están facultadas para estar en juicio laboral en acciones vinculadas al contrato o relación de trabajo

Derecho a ser oído

El art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño establece: " Los Estados Parte garantizan al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afecten”. Ello se reproduce en el art. 27 de la ley 26.061 que reconoce a los menores (niños, niñas y adolescentes en la terminología de ese cuerpo normativo) es a "ser oídos" ante la autoridad competente cada vez que lo soliciten. Y en el art. 26: “ La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso que le concierne”.

CAPÍTULO 11 “ LA INHABILITACIÓN Y LA ANCIANIDAD”
La prodigalidad, de la cual nuestra legislación civil se ha ocupado desde el año 1968, habiendo el legislador actual decidido mantenerla como el único supuesto que habilita el pedido de inhabilitación. Se trata de una institución que implica la restricción de la capacidad de una persona mayor de edad y capaz en virtud de un desorden en su conducta.

La ancianidad coloca a los seres humanos en una situación especial: se ha alcanzado la máxima experiencia para desarrollarse socialmente, pero al mismo tiempo las funciones físicas y, a veces, las cognitivas, comienzan un lento e inexorable deterioro.

à Inhabilitados

La inhabilitación es una institución incorporada a nuestro derecho por la ley 17.711 que reformara al Código de Vélez en 1968. Comprendía tres hipótesis: los disminuidos en sus facultades, los ebrios consuetudinarios y toxicómanos y los pródigos.

El nuevo régimen establecido por el conjunto de Convención, Ley de Salud Mental y CCyC, asimila la situación de las personas con capacidad restringida al régimen de los que el Código derogado llamaba en general inhabilitados. O sea que quienes padecen adicciones -antiguamente individualizados como toxicómanos o ebrio consuetudinarios- y los disminuidos en sus facultades quedan comprendidos en la categoría de personas con capacidad restringida que prevén los arts. 32 y SS. De allí que el CCyC limita la categoría de los inhabilitados a lo pródigos.

El inhabilitado es una persona capaz, que requiere la asistencia de u apoyo para el otorgamiento de actos de disposición entre vivos y demás actos que el juez fije en la sentencia.

à Pródigos

En términos actuales, el pródigo es la persona mayor de edad que dilapida su patrimonio, exponiendo a su familia a la pérdida de su sustento. Dilapidar es derrochar, es gastar más allá de lo habitual y de las posibilidades concretas de cada persona conforme su situación económica. Por ello, ese examen objetivo no puede hacerse, sino en función de la fortuna de cada implicado.

En el plano jurídico, quien pretende la inhabilitación de un pródigo debe probar el hecho de la dilapidación de la fortuna, pero no debe acreditar ningún patológico ni alteración mental alguna.

Artículo 48. Pródigos

Pueden ser inhabilitados quienes por la prodigalidad en la gestión de sus bienes expongan a su cónyuge, conviviente o a sus hijos menores de edad o con discapacidad a la pérdida del patrimonio. A estos fines, se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral. La acción sólo corresponde al cónyuge, conviviente y a los ascendientes y descendientes.

La finalidad del instituto es la protección del patrimonio familiar, por ello una persona mayor de edad, soltera y sin hijos, podrá hacer con su patrimonio lo que desee. Para que pueda declararse la inhabilitación deben existir los beneficiarios de la norma. : El presupuesto requerido es que la gestión de los negocios del pródigo exponga a las personas protegidas a la pérdida del patrimonio que constituye su sustento.

Las personas protegidas son el cónyuge, el conviviente, los hijos menores de edad o con discapacidad.

El CCyC protege a los hijos menores; algunos autores sostienen que en ciertas circunstancias, los hijos mayores también se encuentran protegidos por la declaración de prodigalidad. Ello por cuanto el art. 658 extiende la obligación alimentaria de los progenitores hasta los veintiún años cuando el hijo no posea recursos económicos propios. Por otro lado, queda claro que las personas discapacitadas protegidas de la prodigalidad son aquellas que sufran deficiencias físicas o mentales y que dependan económicamente del pródigo.

Los ascendentes: El Código no menciona a los ascendientes dentro de las personas protegidas, como hacía el texto derogado, pero les otorga legitimación para iniciar el proceso. Así, los abuelos de los menores desprotegidos por actos de prodigalidad de un padre viudo podrán iniciar el juicio en beneficio de aquellos pero no podrán iniciarlo en provecho propio

Artículo 49. Efectos

La declaración de inhabilitación importa la designación de un apoyo, que debe asistir al inhabilitado en el otorgamiento de actos de disposición entre vivos y en los demás actos que el juez fije en la sentencia.

La persona inhabilitada es capaz para todos los actos que no se encuentren limitados por la ley y la sentencia. Se le priva al pródigo de realizar actos de disposición. Acto de disposición es aquel que altera sustancialmente la composición del patrimonio (por ej., la venta de un inmueble), en cambio los actos de administración son los que tienen por objeto hacer producir a los bienes los beneficios que normalmente pueden obtenerse de ellos.

El juez puede limitar otros actos al pródigo en su sentencia. E el régimen anterior se aclaraba que sólo podían limitarse los acto de administración; ahora las facultades del juez son más amplias incluyen todo tipo de actos.

En cuanto al ejercicio de actos derivados del derecho de familia, la limitación de la capacidad del inhabilitado, en supuestos de gravedad, podría dar lugar a la suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental.

Que se le impida al pródigo otorgar actos de disposición no significa que está totalmente privado de hacerlo pues podrá hacerlo con un apoyo que lo asista. La asistencia que debe brindar el apoyo no necesariamente se basa en otorgar el permiso para perfeccionar el acto, sino que el apoyo estará relacionado con la posibilidad de señalar condiciones de validez de los actos y la modalidad del apoyo.

Como en otros supuestos de restricción de la capacidad, se podrán nombrar más de un apoyo y dentro de las medidas extrajudiciales, sería conveniente acudir, en algunos casos, a la colaboración de instituciones especializadas

Artículo 50. Cese de la inhabilitación

El cese de la inhabilitación se decreta por el juez que la declaró, previo examen interdisciplinario que dictamine sobre el restablecimiento de la persona. Si el restablecimiento no es total, el juez puede ampliar la nómina de actos que la persona puede realizar por sí o con apoyo.

El CCyC establece que el cese de la inhabilitación debe ser decretado por el mismo juez que la declaró; al mismo tiempo que podrá decretarse el cese de las restricciones a la capacidad a pedido del propio interesado, de las personas designadas para brindarle apoyo o del Ministerio Público. La inhabilitación también cesa si los beneficiarios dejan de existir o de serlo, por fallecimiento, por divorcio, cese de la convivencia por haber llegado a la mayoría de edad.

Aspectos que se evalúan

El Código obliga a realizar un examen interdisciplinario que dictamine sobre el restablecimiento de la persona. La exigencia resulta curiosa, pues como el pródigo no es un enfermo mental, no se exige el examen médico ni de un equipo interdisciplinario para inhabilitarlo; pero, el Código, lo requiere para que cese la inhabilitación. Ahora bien; el equipo interdisciplinario debe pronunciarse sobre el restablecimiento de la persona, lo cual será bien difícil habida cuenta que no hay un diagnóstico previo.

à Ancianidad

El anciano es considerado un sujeto débil, sometido a una triple situación de debilidad. La dinámica jurídico-social torna vulnerable al viejo, en tanto lo estereotipa y lo constriñe en su ámbito de acción. El sistema normativo lo debilita por no ofrecerle completamente un marco de protección jurídica adecuado a su naturaleza. Y también lo debilitan los valores jurídicos imperantes, cada vez que no reconocen suficientemente a la persona anciana como fin en sí.

Algún sector de la doctrina cuestiona la utilización del término “anciano" por considerarlo estigmatizante y propicia por ello la utilización de otras expresiones como "personas de edad" o “adultos mayores”. Internacionalmente se ha impuesto el término "personas mayores", tal como lo demuestra la reciente sanción de la Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos de las Personas Mayores.

Tratamiento de la ancianidad en el Derecho Positivo

En el derecho constitucional

El tratamiento legislativo de los derechos de los ancianos debe partir de la Constitución, pues en ella se reconocen los derechos básicos de los ciudadanos y las garantías frente al poder público.

En nuestro país, la Constitución Nacional de 1949 incorporó en su art. 37 los "'derechos de la ancianidad"; pero cuando dicha Constitución fue abrogada en 1957, sólo quedó en el art. 14 bis la mención a los beneficios de la seguridad social con carácter integral e irrenunciable. Luego de la reforma del año 1994, nuestra Constitución no cuenta con normas específicas relacionadas a la ancianidad, pero los tratados internacionales que han quedado incorporados en virtud del art. 75 inc. 22, reconocen derechos en esta materia.

De igual manera la mayoría de las Constituciones provinciales han previsto normas de protección de la ancianidad: por ejemplo, la Constitución de Buenos Aires del año 1994 en su art. 36.

En la legislación infraconstitucional (que están debajo de la cn, onda leyes)

La legislación nacional ha ido incorporando disposiciones que protegen aspectos no patrimoniales de la vida de los adultos mayores. Por ejemplo, la Ley de Protección Contra la Violencia Familiar (n. 24.417), establece la obligación de denunciar los hechos de violencia sobre menores, incapaces, ancianos o discapacitados; y esto se debe a que hoy existe una nueva concepción en la que el familiar, antes de ser tal, es una persona, un sujeto del ordenamiento que no sufre una limitación de sus derechos fundamentales ni siquiera frente a los otros miembros de su familia.

Antecedentes internacionales

La preocupación la ancianidad se ha manifestado desde hace ya varios años, en varios foros nacionales e internacionales. La Unión Europea está conformada actualmente por veintisiete países. Cada uno de los Estados que la integran tiene su propia norma fundamental. Algunas receptan los derechos de los ancianos y otras no. Sin embargo, en estos últimos países es posible encontrar algún tipo de legislación para este sector social en sus normas inferiores, verbigracia, leyes, decretos o resoluciones.

La Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos de las Personas Mayores

El 15 de junio de 2015, la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos, con la firma de la Argentina, Brasil, Chile, Costa Rica y Uruguay, aprobó la Convención Interamericana sobre Protección de las Personas Mayores. El convenio está abierto a la firma de los 34 Estados miembro de la OEA; aunque NO se encuentra en vigencia. Entre los derechos protegidos por esta convención se encuentran: la igualdad y la no discriminación por razones de edad, el derecho a la vida y la dignidad en la vejez, el derecho a la independencia y la autonomía, el derecho a la participación y la integración comunitaria y el derecho a la seguridad y a una vida sin violencia.

La ancianidad en el Código Civil y Comercial

El Código no regula a la ancianidad en forma específica , como una franja etaria a proteger, pero existen diversas normas que indirectamente se ocupan del tema. Citaremos algunas, a modo de ejemplo:

- El art. 1 obliga a resolver los casos que el Código rige por la Constitución Nacional y los tratados de derechos hermanos en los que la República sea parte. Ello incluye obviamente las normas que tutelan a las personas mayores.

- Los arts. 32 y 43 permiten restringir la capacidad y brindar apoyos a las personas que posean una alteración mental permanente o prolongada. Esa alteración puede estar dada por la vejez.

- El art. 332 permite demandar la nulidad o la modificación de un acto jurídico cuando de las partes de un negocio jurídico explotando la debilidad síquica de la otra, obtuviera una venta patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación. Así, se incorpora un supuesto al vicio de lesión que puede proteger a las personas mayores con debilidad mental.

CAPÍTULO 12 “ LOS DEMAS ATRIBUTOS DE LA PERSONA”

Los atributos de la persona son las cualidades o circunstancias que hacen a la esencia de su personalidad y que la determinan en su individualidad. Ellos son el nombre, el domicilio, la capacidad, el estado civil y dependiendo en qué nos apoyemos, también lo es el patrimonio.

Por otra parte, los denominados derechos personalísimos, son derechos y no atributos.

è El nombre

El nombre es el medio de identificación de las personas en la sociedad. Está compuesto por el prenombre o nombre de pila y por el apellido. El primero es la forma de designación de un individuo y se adquiere por su inscripción en el Registro Civil; el segundo es una designación común a todas las personas pertenecientes a una familia.

Evolución

El nombre nace como una necesidad del lenguaje ya que es importante identificar a los individuos. En un principio se utilizó una sola palabra equivalente al nombre propio o individual; y con el pasar del tiempo se le adicionaron otros elementos, como el nombre del padre en genitivo, por ejemplo “Aquiles hijo de Peleo; o sino la alusión a alguna característica peculiar del sujeto, como lo sería “Diógenes El Cínico”; o, por otro lado, se le podía agregar el lugar de su procedencia, por ejemplo “Tales de Mileto”.

En Roma se mantenía la designación de las personas por un solo nombre; pero más tarde se origina el uso del nombre integrado, y aparece así el “tria nomina” compuesto por “praenomen” (designación individual); el “nomen” (denominación común de todas las familias de un “clan”) y el “cognomen” (servía para distinguir las diversas ramas del “clan”) por ej., en el nombre Publio Cornelio Escipión Africano; Publio era el praenomen, Cornelio el nomen, Escipión el cognomen y Africano el agnomen. De todas formas, este régimen era sólo para los hombres; a las mujeres se las conocía por un solo nombre (Marcia, Julia, etc.); salvo el caso de las casadas que adicionaban el nombre de su marido.

En el siglo 9, en España, se comienza a agregar al nombre individual el lugar de nacimiento o el nombre del padre o su profesión; aunque estos no se transmitían a los hijos ni a la familia. Es recién en la baja Edad Media cuando los nombres comienzan a vincularse a la familia, y es de ahí donde tienen su origen muchos apellidos actuales como “Calvo”, “Blanco”, etc.

En nuestra legislación el Código no previa disposiciones sobre el nombre; y los primeros cuerpos legales sobre esta materia recogieron el derecho consuetudinario (costumbre) y algunos criterios judiciales, pero en general fueron insuficientes. Recién en el año 1969 se dicta ley 18.248 que reguló el nombre de manera orgánica; ella fue modificada por distintas leyes.

Doctrinas

La doctrina ha elaborado distintas tesis para explicar la naturaleza jurídica del nombre. Descartada la idea de "propiedad", una parte de la doctrina actual entiende que el nombre al ser utilizado como forma de distinguir al individuo, es un atributo esencial de la personalidad. Y no hay duda de que el nombre es un atributo, pero definirlo como tal no precisa (no es necesaria) su naturaleza jurídica.

Por otro lado, se sostiene que el nombre de las personas humanas es un derecho subjetivo extrapatrimonial, distinguiéndolo del nombre de las personas jurídicas que generalmente tiene un contenido patrimonial (por ej., el nombre de las sociedades). Tampoco dudamos que el nombre es un derecho subjetivo de carácter extrapatrimonial pero indudablemente cumple además otra función.

Por ello, otra importante corriente sostiene que el nombre debe ser considerado una institución de policía civil pues es impuesto por la ley en forma obligatoria a los fines de identificar a los individuos. Ahora bien, el nombre no puede ser sólo considerado como un mero instrumento de clasificación y control. En sí, el nombre es un atributo de la personalidad que contribuye a la individualidad del ser humano, y que, por lo tanto, corresponde a toda persona humana por el solo hecho de ser tal.

Desde otro punto de vista, existe un verdadero derecho subjetivo al nombre (exigir tener un nombre). Pero las personas también están obligadas a usar un nombre, pues en ello está interesada toda la sociedad.

Artículo 62. Derecho y deber

La persona humana tiene el derecho y el deber de usar el prenombre y el apellido que le corresponden.

Primero que nada, como bien se dijo anteriormente, el nombre es un derecho subjetivo (exigir tener un nombre), pero al mismo tiempo es obligatorio tener un nombre y apellido para poder identificar a la persona dentro de la sociedad.

Las características del nombre son:

a) Obligatoriedad: Según el art. 62 toda persona debe llevar un nombre.

b) Unidad: El nombre es único porque las personas no pueden tener más de un nombre.

c) Indivisibilidad: No se puede dividir, es decir, nadie puede tener un nombre frente a unos y, otro nombre diferente frente a otros.

d) Oponibilidad: Esta característica consiste en la posibilidad de usar el nombre frente a todos. El nombre es oponible por la persona a quien corresponda contra todos, sea mediante el ejercicio de facultades, sea mediante acciones frente a quienes pretendan desconocerlo o vulnerarlo. Es decir, nadie puede oponerse al nombre de otra persona.

e) Valor moral o extrapatrimonial: El nombre no se puede estimar en dinero, pero puede generar derechos patrimoniales. Por ejemplo, el nombre de una personalidad famosa no puede ser usado -sin su consentimiento- como marca o para hacer una publicidad y quien lo hiciera debería resarcir patrimonialmente al afectado.

f) Inalienabilidad: El nombre no puede ser enajenado o transmitido mediante acto jurídico alguno. El principio no está establecido en forma expresa pero surge de la función de identificación que tiene el nombre.

g) Imprescriptibilidad: El nombre no se puede adquirir -ni perder- por el transcurso del tiempo, pues de otro modo se afectaría el principio fundamental de la inmutabilidad, ya que quienquiera podría modificar su apellido simplemente usando uno distinto al de su filiación

Artículo 63. Reglas concernientes al prenombre

La elección del prenombre está sujeta a las reglas siguientes:

a) corresponde a los padres o a las personas a quienes ellos den su autorización para tal fin; a falta o impedimento de uno de los padres, corresponde la elección o dar la autorización al otro; en defecto de todos, debe hacerse por los guardadores, el Ministerio Público o el funcionario del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas;

b) no pueden inscribirse más de tres prenombres, apellidos como prenombres, primeros prenombres idénticos a primeros prenombres de hermanos vivos; tampoco pueden inscribirse prenombres extravagantes;

c) pueden inscribirse nombres aborígenes o derivados de voces aborígenes autóctonas y latinoamericanas.

Este artículo establece las reglas relativas a la elección del prenombre.

En el inc. A encontramos que el derecho a elegir el nombre, en un principio, le corresponde a ambos padres o a quienes ellos autoricen a tal fin, pues la inscripción del nombre en el Registro de Estado y Capacidad de las Personas puede hacerse por apoderado. Si falta uno de los progenitores o se encuentra impedido de hacerlo, la elección la podrá hacer el otro padre. En caso de que ninguno de los progenitores pudiera efectuar la elección, lo podrán hacer quienes tienen la guarda del menor (cuando los padres han delegado el ejercicio de la responsabilidad parental en un pariente) o el Ministerio Público. También en defecto de los padres y sus representantes, podrá elegir prenombre el funcionario del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas encargado de inscribir el nacimiento de la persona.

En el inc. B encontramos los límites a la imposición de prenombres. En principio, la elección del nombre de pila de los hijos es libre, pero el Código establece límites. No pueden inscribirse más de tres prenombres (nombres de pila), tampoco apellidos como prenombres (el prenombre no puede ser un apellido), tampoco pueden, los hermanos vivos, tener el mismo nombre. Y por último, no pueden inscribirse prenombres extravagantes; nuestros tribunales han considerado como nombres extravagantes Júpiter, Zoroastro, Pelópidas, etc.

El inc. C hace referencia a los derechos de los pueblos aborígenes, en verdad esta posibilidad ya había sido incorporada en la Ley del Nombre en el año 1984, y sobre la base de esta regla se autorizó el nombre Qori Wamancha.

Artículo 64. Apellido de los hijos

El hijo matrimonial lleva el primer apellido de alguno de los cónyuges; en caso de no haber acuerdo, se determina por sorteo realizado en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.

A pedido de los padres, o del interesado con edad y madurez suficiente, se puede agregar el apellido del otro. Todos los hijos de un mismo matrimonio deben llevar el apellido y la integración compuesta que se haya decidido para el primero de los hijos.

El hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial lleva el apellido de ese progenitor. Si la filiación de ambos padres se determina simultáneamente, se aplica el primer párrafo de este artículo. Si la segunda filiación se determina después, los padres acuerdan el orden; a falta de acuerdo, el juez dispone el orden de los apellidos, según el interés superior del niño.

El apellido es la designación común a todos los miembros de una familia. Aparte de ese, podemos encontrar el doble apellido, que resulta de la agregación del apellido materno al paterno; y el apellido compuesto, que es aquel que se encuentra integrado por dos apellidos inseparables, de modo tal que si se suprime uno de ellos la denominación queda incompleta.

El apellido se adquiere en principio por filiación y no por voluntad de los progenitores. En el caso de los cónyuges puede adquirirse por el matrimonio. También puede ser fruto de un acto administrativo como acaece con la persona que no tiene una filiación determinada o cuando alguien pide se le inscriba con el nombre que viene usando.

Artículo 65. Apellido de persona menor de edad sin filiación determinada

La persona menor de edad sin filiación determinada debe ser anotada por el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las personas con el apellido que está usando, o en su defecto, con un apellido común.

Puede ocurrir que una persona menor de edad no cuente con filiación determinada y en ese caso, el art. 65 establece que es lo que se debe hacer. La idea en estos casos es dotar a la persona de un apellido común que no genere confusiones de parentesco con apellidos homónimos. La decisión administrativa es provisional, ya que, establecida la verdadera filiación, se deberá suplantar ese apellido común por el que corresponda. Si el interesado ha usado en su vida social un apellido, no procede la elección arbitraria de otro: se debe imponer ése.

Artículo 66. Casos especiales

La persona con edad y grado de madurez suficiente que carezca de apellido inscripto puede pedir la inscripción del que está usando.

Sociedad Este artículo contempla un caso similar al anterior, pero no referido necesariamente a un menor de edad. Obviamente si se trata de una persona aparentemente mayor de edad, pero indocumentada, es probable que no se tenga certeza respecto de su edad, lo cual puede poner-en movimiento la intervención de peritos.

Artículo 67. Cónyuges

Cualquiera de los cónyuges puede optar por usar el apellido del otro, con la preposición “de” o sin ella.

La persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo no puede usar el apellido del otro cónyuge, excepto que, por motivos razonables, el juez la autorice a conservarlo. El cónyuge viudo puede seguir usando el apellido del otro cónyuge mientras no contraiga nuevas nupcias, ni constituya unión convivencial.

Este artículo establece la regla general sobre el apellido de los cónyuges. En principio, el matrimonio no modifica el apellido de ninguno de los contrayentes, salvo que cualquiera de los cónyuges, sea del matrimonio hetero u homosexual, puede añadir su apellido al del otro cónyuge con la preposición "de" o sin ella; sin perjuicio de que los hijos lleven obligatoriamente el apellido de los dos juntos.

Con respecto a la persona divorciada o el matrimonio nulo, la regla general es que se pierde el apellido del cónyuge, salvo que existan motivos razonables para conservarlo como, por ejemplo, que el cónyuge sea conocido profesionalmente con ambos apellidos.

En el caso de viudez, este puede seguir usando ambos apellidos, salvo que se vuelva a casar o forme una unión convivencial.

Artículo 68. Nombre del hijo adoptivo

El nombre del hijo adoptivo se rige por lo dispuesto en el Capítulo 5, Título VI del Libro Segundo de este Código.

Sociedad Primero que nada hay que saber que existen 3 tipos de adopciones:

-La adopción PLENA: en este caso se le confiere al adoptado la condición de hijo y extingue los vínculos jurídicos con la familia de origen. El adoptado tiene en la familia adoptiva los mismos derechos y obligaciones de todo hijo.

La adopción plena puede ser unipersonal o conjunta. En el primer caso el hijo adoptivo lleva el apellido del adoptante, en el segundo caso se aplican las mismas reglas relativas al apellido de los hijos matrimoniales. En cuanto al apellido de origen del adoptado, la regla general es que no lo conserva. Sólo como excepción, a petición de la parte interesada y con fundamento en el derecho a la identidad del adoptado; en tal caso el juez puede disponer que el apellido de origen se incorpore antes o después del apellido del adoptante. De igual forma, el juez deberá valorar especialmente la opinión del adoptado, si cuenta con la edad y grado de madurez suficientes.

-La adopción SIMPLE: En este caso se le confiere el estado de hijo al adoptado, pero no crea vínculos jurídicos con los parientes ni con el cónyuge del adoptante. A diferencia de la adopción plena, la adopción simple puede revocarse.

En este caso, tanto el adoptante como el adoptado (con edad y grado de madures suficiente) pueden solicitar que se mantenga el apellido de origen en cualquiera de las ubicaciones posibles, si no existe esa petición, la adopción simple se rige por las mismas reglas que la adopción plena.

-La adopción de INTEGRACIÓN: en este caso se refiere cuando se adopta al hijo del cónyuge o del conviviente. El Código no trae normas especiales sobre el apellido para este tipo de adopción, pero aclara que se mantiene el vínculo filiatorio entre el adoptado y su progenitor de origen, cónyuge o conviviente del adoptante. De tal modo, el menor mantendrá el apellido de su progenitor

Artículo 69. Cambio de nombre

El cambio de prenombre o apellido sólo procede si existen justos motivos a criterio del juez. Se considera justo motivo, de acuerdo a las particularidades del caso, entre otros, a:

a) el seudónimo, cuando hubiese adquirido notoriedad;

b) la raigambre cultural, étnica o religiosa;

c) la afectación de la personalidad de la persona interesada, cualquiera sea su causa, siempre que se encuentre acreditada.

Se consideran justos motivos, y no requieren intervención judicial, el cambio de prenombre por razón de identidad de género y el cambio de prenombre y apellido por haber sido víctima de desaparición forzada, apropiación ilegal o alteración o supresión del estado civil o de la identidad.

El principio general en materia de nombre es la inmutabilidad, esto significa que una vez impuesto el nombre no puede ser modificado. El fundamento de este principio radica en razones de seguridad, porque admitir el cambio arbitrario del nombre implicaría desorden, inseguridades e incumplimientos de deberes y obligaciones. De igual manera, este artículo determina los supuestos de excepción que permiten el cambio de nombre. La norma primero formula un criterio general que permite el cambio de nombre: la existencia de "justos motivos" que en principio queda librada a la apreciación judicial, aunque luego se exponen supuestos específicos que deben ser considerados como tales.

El inc. A permite que el seudónimo pueda sustituir al prenombre o al apellido cuando adquiere notoriedad.

El inc. B hace referencia a la raigambre (raíces) cultura, étnica o religiosa. En esta situación abarca tanto a la adhesión o al rechazo de, por ejemplo, una religión; en donde alguien llamado Cristiano puede cambiarlo por Cristaldo. Lo mismo ocurriría con la identidad cultural o étnica.

El inc. C hace referencia a la afectación de la personalidad de quien solicita el cambio de nombre. La jurisprudencia ha admitido el cambio de nombre cuando existen lesiones al honor, por ej., cuando el nombre es públicamente deshonrado por los padres. Para modificar el nombre no es suficiente la comisión de un ilícito por los padres o parientes, sino que éste debe ser grave y debe haber adquirido notoriedad.

Por último establece los justos motivos que no requieren de intervención judicial, como lo es en el caso de identidad de género…….

Artículo 70. Proceso

Todos los cambios de prenombre o apellido deben tramitar por el proceso más abreviado que prevea la ley local, con intervención del Ministerio Público. El pedido debe publicarse en el diario oficial una vez por mes, en el lapso de dos meses. Puede formularse oposición dentro de los quince días hábiles contados desde la última publicación. Debe requerirse información sobre medidas precautorias existentes respecto del interesado. La sentencia es oponible a terceros desde su inscripción en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Deben rectificarse todas las partidas, títulos y asientos registrales que sean necesarios.

El Código establece normas procesales mínimas para proceder al cambio de apellido o el nombre. Con estas medidas el Código pretende proteger los intereses de terceros. Entre ellas, se alude a "informes para determinar la existencia de medidas precautorias, a nombre del acto". De todos modos, la existencia de medidas precautorias no impide el cambio de nombres; simplemente deberá hacerse constar el cambio en el registro donde se halle asentada esa medida. La sentencia tiene efectos “erga onznes” (frente a todos) y debe ser comunicada al Registro Civil y de Capacidad de las Personas. Deberán rectificarse las partidas, títulos y asientos necesarios pues si se rectifica el apellido de una persona mayor con hijos, se deberá rectificar su partida y la de sus hijos si el apellido modificado fue el elegido como apellido de familia.

Artículo 71. Acciones de protección del nombre

Puede ejercer acciones en defensa de su nombre:

a) aquel a quien le es desconocido el uso de su nombre, para que le sea reconocido y se prohíba toda futura impugnación por quien lo niega; se debe ordenar la publicación de la sentencia a costa del demandado;

b) aquel cuyo nombre es indebidamente usado por otro, para que cese en ese uso;

c) aquel cuyo nombre es usado para la designación de cosas o personajes de fantasía, si ello le causa perjuicio material o moral, para que cese el uso.

En todos los casos puede demandarse la reparación de los daños y el juez puede disponer la publicación de la sentencia. Las acciones pueden ser ejercidas exclusivamente por el interesado; si ha fallecido, por sus descendientes, cónyuge o conviviente, y a falta de éstos, por los ascendientes o hermanos.

El CCyC organiza tres acciones para proteger el nombre de una persona: acción de reclamación o reconocimiento de nombre (inc. A), acción de impugnación (inc. B), contestación o usurpación de nombre y acción de supresión de nombre (inc. C). Por lo tanto, se reconocen tres acciones judiciales; y está legitimado a iniciarlas el interesado, y si ha fallecido, podrán hacerlo sus descendientes, su cónyuge o conviviente, y a falta de éstos; sus ascendientes o hermanos. En todos los casos, podrá reclamarse además los daños y perjuicios ocasionados.

- (Inc. A) “Acción de reclamación o reconocimiento del nombre”: Es la acción que se confiere a quien se le ha negado, afectado o desconocido el derecho de usar su nombre, a fin de obligar a quien incurra en esas actitudes a cesar en ellas y, si correspondiere, a publicar la sentencia que lo decida. La publicación de la sentencia que antes el juez podía ordenarla en forma optativa, ahora es obligatoria.

- (Inc. B) “Acción de impugnación, contestación o usurpación del nombre”: Es la acción que se otorga contra aquel que usa el nombre sin derecho, para que cese en su uso indebido y resarza daños y perjuicios. Para que la acción prospere es necesario que se use indebidamente el nombre. No procede la acción si el demandado lo usa correctamente, como ocurriría en el caso de homonimia (mismo nombre, distinta persona).

- (Inc. C) “Acción de defensa del buen nombre o de supresión del nombre”: Es la acción que se confiere cuando su nombre ha sido usado maliciosamente para designar una cosa o producto industrial, comercial, fabril, etc. El fundamento de la acción radica en que el uso indebido del nombre para individualizar un personaje de fantasía o una marca puede lesionar la personalidad o la intimidad de un sujeto. Mientras que, en la usurpación, una persona se atribuye un nombre que no le es propio y se hace conocer o firma con él, en la acción de supresión el nombre, no es usado por una persona determinada, sino que es empleado para designar una persona de fantasía o una cosa.

Artículo 72. Seudónimo

El seudónimo notorio goza de la tutela del nombre

Etimológicamente la palabra seudónimo significa nombre falso. Nosotros lo concebimos como la designación que una persona voluntariamente se da a sí misma, sea con el objeto de ocultar su verdadera identidad y que puede formarse con un nombre y apellido, con un prenombre o con una designación de fantasía. En la vida cotidiana, pueden surgir apodos o alias que son impuestos por otras personas; pero estas designaciones no son seudónimos y en el ámbito del derecho privado, el apodo tiene importancia en el testamento. Así el heredero instituido que se designa con un sobrenombre o apodo está suficientemente individualizado. A diferencia del nombre, el seudónimo no es de uso obligatorio, mientras que el seudónimo es voluntario, no se adquiere ni se transmite por filiación y puede cambiarse libremente y dejar de usarse; además, el seudónimo se adquiere por su uso prolongado. Los seudónimos tienen la protección de un derecho intelectual en la ley 11.723 que faculta a los autores que usan seudónimos a registrarlos, adquiriendo así la "propiedad" de ellos. De modo que el seudónimo puede formar parte de la propiedad intelectual de una persona. En este sentido, el seudónimo se acerca en su naturaleza a los derechos que se ejercen sobre las marcas, patentes y nombres comerciales. El art. 72 protege al seudónimo, en donde hubiere adquirido notoriedad aclarando que goza de la tutela del nombre. Ello implica la extensión al seudónimo de las acciones de reclamación, usurpación y supresión del nombre. Para otorgar protección al seudónimo, el Código requiere que adquiera notoriedad. Ello implica que no basta la inscripción como propiedad intelectual, lo que aparece como lógico teniendo en cuenta que, si no se alcanza cierta fama, aunque sea modesta, no se podría invocar un mejor derecho frente a quien usa el seudónimo. Pero, por otro lado, el seudónimo notorio goza de protección, aunque no esté inscripto.

à El domicilio

El Derecho se ocupa del domicilio de las personas humanas, el domicilio geográfico sigue siendo importante para las relaciones jurídicas ya que hace posible localizar a los individuos, aunque hoy muchas de ellas se materializan por intermedio de domicilios virtuales, sitios o direcciones en internet.

La ciencia jurídica se ha encargado de investigar las distintas relaciones de la persona con el lugar en el que se encuentra, como la habitación, la residencia y el domicilio.

-Domicilio: Podemos conceptualizar al domicilio como el lugar que la ley fija como asiento o sede de la persona para la producción de determinados efectos jurídicos. Así, el domicilio es un concepto jurídico, la ley señala el lugar donde se van a producir determinados efectos jurídicos y para determinarlo, adopta elementos de hecho diferentes en cada caso.

Entre los efectos jurídicos que produce el domicilio, podemos encontrar que este determina la competencia de las autoridades en las relaciones jurídicas, es decir, determina la competencia de los jueces; también encontramos que las notificaciones judiciales deben ser efectuadas en el domicilio real de la persona; otro ejemplo sería el del cumplimiento de las obligaciones, en ausencia de pacto expreso, debe efectivizarse en el lugar del domicilio del deudor al tiempo del nacimiento de la obligación. Si el deudor se muda, el acreedor tiene el derecho a exigir el pago en el domicilio actual o en el anterior.

-Residencia: Alude al lugar donde habita la persona de manera ordinaria con cierto grado de estabilidad, aunque sin requerir el propósito de permanencia indefinida, ni el de centralizar allí su actividad. En otras palabras, implica la permanencia en un lugar con carácter temporario y sin ánimo de vivir allí. Es parecido al domicilio, pero mucho menos estable y duradera. Un ejemplo de residencia sería quien pasa sus vacaciones en Mar del Plata y tiene allí su residencia durante ese periodo.

La residencia (no la habitual) produce el efecto de domicilio legal en caso de transeúntes (persona que transita) o las personas de ejercicio ambulante.

-Habitación: es el lugar donde el individuo se encuentra accidental o momentáneamente, por ejemplo, el hotel donde el viajero se aloja para seguir camino al día siguiente. La habitación determina optativamente la competencia de los jueces de ese lugar en materia de acciones personales para hacer efectivas obligaciones que carecen de estipulación expresa en cuanto al sitio de cumplimiento; un ejemplo sería si una persona de Buenos Aires se hospeda en un hotel de Tucumán, compra algo y tiene algún problema en ese lugar; puede utilizar el lugar de “habitación” (Tucumán) para la competencia del juez y no su domicilio real (Buenos Aires).

Clases de domicilio

En principio se pueden distinguir dos categorías fundamentales: el domicilio político, que consiste en la vinculación de la persona con un ente político para el ejercicio de los derechos derivados de la ciudadanía. Y el domicilio civil, el cual se presenta distintas categorías; el domicilio general y el domicilio especial.

El domicilio general es aplicable para la generalidad de las relaciones jurídicas de una persona. Este se subdivide en dos tipos:

-El domicilio real, es definido como el lugar de la residencia habitual de las personas humanas. Este domicilio está amparado por la garantía de inviolabilidad que prescribe el art. 18 de la Constitución Nacional.

Artículo 73. Domicilio real

La persona humana tiene domicilio real en el lugar de su residencia habitual. Si ejerce actividad profesional o económica lo tiene en el lugar donde la desempeña para el cumplimiento de las obligaciones emergentes de dicha actividad.

Para que se configure el domicilio real el CCyC requiere habitualidad en la residencia. Esta característica parece insinuar los dos elementos que la doctrina siempre ha destacado para diferenciar a esta especie: elanimus, es decir la intención de permanecer allí y el corpus que alude a la efectiva presencia en el lugar para desarrollar las actividades de la vida cotidiana. Por otro lado, las características del domicilio real son:

- Necesidad: Caracterizar el domicilio como atributo de la personalidad, acarrea una consecuencia lógica: ninguna persona puede carecer de domicilio, por cuanto se trata de una exigencia del orden jurídico para poder ubicar territorialmente a los sujetos y así exigirles el cumplimiento de sus obligaciones.

- Unidad: En principio, ninguna persona puede tener más de un domicilio real, ya que este sería su residencia habitual.; en donde se encontraría casi siempre.

Artículo 74. Domicilio legal

El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. Sólo la ley puede establecerlo, y sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales:

a) los funcionarios públicos, tienen su domicilio en el lugar en que deben cumplir sus funciones, no siendo éstas temporarias, periódicas, o de simple comisión;

b) los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar en que lo están prestando;

c) los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no tienen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual;

d) las personas incapaces lo tienen en el domicilio de sus representantes.

Por otra parte, la segunda subdivisión del domicilio general es el domicilio legal. Este surge en determinadas circunstancias precisadas por la ley, tales como el ejercicio de una función pública o la incapacidad, el legislador atribuye un domicilio con total prescindencia de la residencia habitual (diferente al domicilio real). En esos casos la ley presume, sin admitir prueba en contra, que la persona reside allí de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones.

Las características del domicilio legal son:

-Es FORZOSO; ya que está determinado por la ley y no puede hacer excepción de él

-Es EXCEPCIONAL y de INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA: En el sentido de que funciona solamente en las hipótesis previstas por la ley, sin que estas situaciones puedan extenderse por analogía a otros supuestos.

Este artículo señala cuatro supuestos de domicilio legal.

El inc. A, establece que la norma se refiere a toda clase de empleados públicos, cualquiera sea la importancia de su tarea, es decir, abarca a los funcionarios y empleados públicos. Dentro del concepto de función periódica, quedan comprendidas las que se ejercen durante determinados períodos del año, o con intermitencias más o menos prolongadas.

El inc. B habla sobre los militares, pero la norma solo contempla a los militares en servicio activo del Ejército, Armada y Aeronáutica, sin distinción de jerarquías o grados, a excepción de los retirados que no prestan servicio. Y en este caso, este tipo de domicilio legal puede suponer cambios, ya que es común que a los militares le cambien de destino en el trabajo.

El inc. C tiene por finalidad ubicar a las personas, que de otra manera no podrían ser localizadas, en algún lugar determinado para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. Se trata de sujetos que carecen de asiento fijo por diversas circunstancias.

El inc. D, por último, se refiere los menores y a las personas incapaces. En esos casos el domicilio legal de los menores está en el domicilio de los padres, o de su tutor; y el del incapaz, en el de su curador.

Artículo 75. Domicilio especial

Las partes de un contrato pueden elegir un domicilio para el ejercicio de los derechos y obligaciones que de él emanan.

Como veníamos hablando, el domicilio civil se divide en dos tipos, el domicilio general y el domicilio especial. Mientras el domicilio general extiende su eficacia a todas las relaciones jurídicas de un individuo; el domicilio especial es aquel que produce sus efectos limitados a una o a varias relaciones jurídicas determinadas.

El domicilio especial se presenta bajo dos formas distintas; por una parte el denominado domicilio convencional, constituido por las partes en los contratos; por la otra, el domicilio procesal, impuesto a toda persona que tome intervención en un juicio. Y el Código se ocupa de la primera categoría, es decir, el domicilio convencional.

Este domicilio especial, es decir, el domicilio convencional, es importante a la hora de determinar la competencia judicial, ya que deja de ser competente el juez que hubiere correspondido al domicilio general (domicilio real) para serlo el del domicilio elegido para el contrato. Lo mismo ocurre para las notificaciones judiciales y emplazamientos extrajudiciales motivados por el contrato, como las ofertas de pago. En este caso, la jurisprudencia se ha debatido para determinar si el domicilio convencional debería ser constituido en un instrumento público o privado, y han llegado a la conclusión que es mejor el constituido en instrumento público, así ninguna de las partes del contrato puede ejercer la mala fe para que el otro no reciba ninguna notificación, situación que ocurriría si se constituye en un instrumento privado.

Los caracteres del domicilio especial son:

-No es necesario: puede ser "múltiple", toda vez que no le resulta aplicable el principio de "unidad"

-No es inalienable: a diferencia del domicilio general que es inalienable, el domicilio especial puede transmitirse a los sucesores universales; y aún puede transmitirse a los sucesores singulares.

-Es contractual: tal es la causa de su constitución, resultando, siempre accesorio de un contrato y perdura mientras subsistan los efectos de este último;

-Es excepcional y, por ende, de interpretación restrictiva

-Es fijo e invariable porque siendo cláusula contractual no puede, en principio, alterarse unilateralmente por uno de los contratantes. sin embargo, se ha encontrado una excepción a esta regla cuando la constitución del nuevo domicilio es dentro de la misma localidad.

Artículo 76. Domicilio ignorado

La persona cuyo domicilio no es conocido lo tiene en el lugar donde se encuentra; y si éste también se ignora en el último domicilio conocido.

El domicilio de los transeúntes (los que transitan) es el lugar donde se encuentran pues resulta una necesidad legislativa asignarle un domicilio a quien resulta ambulante, es decir que va de un lugar a otro sin establecerse. La norma del art. 76 sólo agrega lo siguiente: si se ignora dónde está el transeúnte, la ley le asigna el mismo efecto a su residencia actual: su último domicilio conocido.

Artículo 77. Cambio de domicilio

El domicilio puede cambiarse de un lugar a otro. Esta facultad no puede ser coartada por contrato, ni por disposición de última voluntad. El cambio de domicilio se verifica instantáneamente por el hecho de trasladar la residencia de un lugar a otro con ánimo de permanecer en ella.

El código, con este artículo, sienta el principio de libertad del cambio de domicilio REAL. Pero para que este se pueda cambiar, debe venir acompañado de la intención de establecerse en el nuevo lugar; y la sola intención, si no va acompañada del hecho traslado, tampoco constituye cambio de domicilio; entonces, el simple abandono material de la residencia no constituye un cambio de domicilio. Como la voluntad de cambiar de domicilio puede ser tácita (no se expresa), la acreditación de esa intención dependerá de las circunstancias, y son admisibles todos los medios de prueba.

Resta aclarar que en vida de la persona nunca hay propiamente extinción del domicilio, sino cambio de éste. Es que siendo el domicilio un atributo de la personalidad, sólo se extingue definitivamente con la vida de la persona, y no se transmite a sus herederos

Artículo 78. Efecto

El domicilio determina la competencia de las autoridades en las relaciones jurídicas. La elección de un domicilio produce la prórroga de la competencia.

Básicamente quiere decir que el domicilio determina la competencia del juez, y si se cambia de domicilio, la competencia del juez también. Es decir, sería competente el juez del nuevo lugar al que me mudé, por ejemplo, Ezeiza, y no de mi anterior domicilio que quedaba en Quilmes.

è El Estado

La palabra “estado” alude a la situación en que está una persona o una cosa, variando solamente el punto de referencia respecto del cual esa persona o cosa está situada o posicionada. Así, estado evoca varios conceptos, que van desde el estado del tiempo hasta el estado como entidad política. Hay que destacar que el Estado no se encuentra en el código.

Evolución

La palabra estado viene de la locución latina “status”, y alude al estado, pero al estado en el sentido de posicionamiento social. En Roma se aludía a tres status: el status libertatis, el status civitatis y el status familiae. El primero hacía referencia a la calidad de hombre libre de la persona; el segundo, a la calidad de ciudadano romano; y el tercero, a la posición que ocupaba la persona dentro de la familia; y solo era persona aquel que reunía los tres tipos de estado.

Con el derecho moderno, esto cambio, ya que en el derecho Romano existían personas que carecían de alguno de estos “status”; por ejemplo los esclavos, extranjeros, etc. Lo que no coincide con el derecho MODERNO, ya que no existen más los esclavos, y no hay diferencia entre los distintos ciudadanos o extranjeros. Pero de todas formas, el “status” que conserva relevancia actualmente, es el estado de familia, pero con una significación distinta. Cuando el Código alude al estado, lo hace, al menos como regla general, refiriéndose al estado .de familia; y es éste también el entendimiento del profano que requerido sobre su "estado civil", responderá automáticamente: soltero, casado, conviviente, viudo o divorciado. Por lo tanto, a partir de este momento, nos referiremos al estado limitándolo al concepto de estado de familia.

Estado de Familia

La noción de estado de familia se refiere a la posición que se tiene en ella; y de la cual surgirán relaciones jurídicas familiares cuyo contenido serán derechos y deberes. El estado de familia se determina con relación a:

-El matrimonio, con lo que se puede ser: soltero, casado, viudo, divorciado, separado de hecho;

-La unión convivencial, por la cual se puede ser conviviente o cónyuge afín.

-Las relaciones parentales, que se divide en distintos grupos: - parentesco consanguíneo (vínculo de sangre); parentesco adoptivo; parentesco por afinidad, (es el que se tiene con los parientes consanguíneos del cónyuge); parentesco por voluntad procreacional (deriva del consentimiento que presta una persona para ser progenitor cuando se recurren a técnicas de reproducción humana asistida, aun cuando él o ella no hayan aportado los gametos para dicha fertilización).

Caracteres

El estado presenta los siguientes caracteres:

a) Universalidad: Todo el conjunto familiar genera un estado de familia; es decir que no se limita a la filiación, ni sólo al matrimonio.

b) Correlatividad: Ciertos estados son comunes a dos personas; por ej., el de cónyuges, el de padre e hijo, el de hermanos, etc. Por ello estos estados causan deberes y derechos generalmente recíprocos. Decimos "generalmente" porque en algunos casos esa reciprocidad falta; así sucede en el caso del viudo o soltero.

c) Oponibilidad: El estado es oponible, lo que se manifiesta a través del ejercicio de los derechos que de él emanan o cuando medie su invocación ante quienes pretendan desconocerlo o menoscabarlo.

d) Estabilidad: El estado tiene permanencia, es decir que subsiste mientras no suceda un hecho o un acto jurídico que produzca su modificación o extinción; como pueden serlo la muerte, el matrimonio, el divorcio, etc. Es decir que si bien es estable no es inmutable.

e) Inalienabilidad: Obviamente el estado no es transmisible por actos jurídicos; así nadie podría ceder su calidad de esposo o de hijo. Pero además es intransigible, es decir, no puede ser objeto de transacción los derechos sobre las relaciones de familia o el estado de las personas.

h) Imprescriptible: El estado es imprescriptible, en el sentido de que no se adquiere ni se pierde por el transcurso del tiempo.

El estado de las personas produce los siguientes efectos:

- sirve para determinar el número y la naturaleza de los derechos y las obligaciones que incumben a las personas. Así el matrimonio crea entre los cónyuges obligaciones distintas de los convivientes.

- influye en la capacidad de ejercicio y en el nombre de las personas; (pertenecer a una familia influye en el nombre por el tema del apellido, y con respecto a la capacidad, influye por el tema de los representantes legales y al mismo por el tema del “derecho de familia” (herencia)

- determina incapacidades de derecho (v.gr. art. 1002 que determina que los cónyuges no pueden contratar entre sí cuando optaron por el régimen de comunidad de bienes);

- origina un derecho subjetivo a favor de la persona por el cual ésta puede proteger su estado a través de las llamadas acciones de estado;

- en el derecho procesal es motivo de excusación o recusación (arts. 17 y 39, CPN); y de imposibilidad para declarar como testigo (art. 427, CPC);

- en el orden penal puede resultar factor eximente o agravante en la comisión de determinados delitos

Título y posesión de estado

El estado de familia supone la existencia de un vínculo biológico, jurídico o procreacional. Así el estado de progenitor y el de hijo se fundan en el hecho biológico o asistido de la procreación. Otros , en cambio, se originan en un acto jurídico; por ejemplo, el estado de casado que encuentra su causa en el acto jurídico matrimonial.

-El título de estado: todos los acontecimientos, hechos o actos jurídicos mencionados antes, causan el emplazamiento en el estado de familia y constituyen el título del estado de familia en el sentido material o sustancial. Y estos acontecimientos deben estar asentados en documentos públicos (partidas) que son el título formal del estado de familia. Entonces, el título sustancial o material del estado, por ejemplo, de hijo, lo constituye el hecho jurídico del nacimiento y el título formal está dado por la partida en la cual consta ese hecho jurídico.

De todas formas, las partidas no son el único título formal; ya que una sentencia judicial recaída en una acción de estado que, por ejemplo, reconozca la existencia de una filiación de un matrimonio, constituye título suficiente del estado de familia. Claramente, la posterior inscripción en el Registro Civil tiene una función de publicidad formal, pero la sentencia en sí ya es el título del estado de familia. Lo mismo ocurre con el reconocimiento de hijos.

-Posesión de estado: Este consiste en el disfrute de un determinado estado de familia, sin que la persona tenga título para ese estado. Así, goza de posesión del estado de hijo quien, sin estar inscripto como tal, recibe de otra persona el trato de hijo, pudiendo también llevar su apellido, públicamente o no. Los autores han coincidido en que se requieren al menos tres elementos para que la persona goce de la posesión de un estado civil

>>nomen: es decir que la persona lleve el apellido de aquel con respecto al cual se comporta como hijo; >>tractatus: que la persona reciba el trato de hijo;

>>fama: que el sujeto reciba públicamente tal trato y ello haga que el resto de la gente conozca tal circunstancia.

Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia han apuntado que tanto el nomen como la fama son MENOS trascendentes que el tractatus (trato). Con respecto a la prueba de matrimonio, la posesión por sí sola no es prueba suficiente para establecer el estado de casados o para reclamar los efectos civiles del matrimonio, pero si existe acta de matrimonio y posesión de estado.

Las acciones de estado

Las acciones de estado son las que se dirigen a obtener pronunciamiento judicial sobre el estado de familia correspondiente a una persona . Las acciones de estado pueden dirigirse a:

- comprobar un estado de familia: por ejemplo, la acción de reclamación de estado matrimonial cuando falta el acta de celebración

- extinguir un título de estado de familia: por ejemplo, la acción de nulidad de matrimonio, o la nulidad de adopción

- modificar el estado de familia de que se goza: por ejemplo, la acción de divorcio

Sabiendo estos supuestos, podemos afirmar que NO SON acciones de estado las rectificaciones de partidas del registro civil (si se tienen que arreglar porque poseen algún error), ni las denominadas acciones de EJERCICIO de estado (son las que emergen de las relaciones jurídico familiares, como por ejemplo, acción de alimentos).

La prueba del estado

Tanto para la vida social como para el derecho, es importante la existencia y el estado de las personas; y la necesidad de probar estos extremos en forma indiscutible. Y esto se debe a que, por ejemplo, la modificación de la edad implica pasar de ser menor de edad a adolescente y de adolescente a persona adulta; o la acreditación de la muerte, es importante para determinar tanto el fin de la existencia de esa persona, así como también de la transmisión de sus derechos. Y la forma adecuada de hacerlo es mediante la registración del nacimiento, la muerte y de toda otra circunstancia que pueda modificar el estado de las personas.

a) Los Registros Civiles: Los registros civiles son creados y regulados por cada provincia, pero la ley 26.413 establece un marco regulatorio nacional, su art. 1 dispone: “ Todos los actos o hechos que den origen, alteren o modifiquen el estado civil y la capacidad de las personas, deberán inscribirse en los correspondientes registros de las provincias, de la Nación y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” . Cada registro debe llevar distintos libros (los nacimientos, matrimonios, defunciones o incapacidades se registrarán en libros por separado) que son conformados con folios individuales numerados, del cual se toman las copias. El original y la copia así obtenida tienen carácter de instrumento público.

b) Las partidas: La prueba del estado civil se acredita con las partidas expedidas por el Registro Civil que son los asientos en sus registros. A partir de dichos asientos se extienden los testimonios (copias fieles de los asientos) a las cuales ordinariamente también se los denominan partidas. Las partidas constituyen instrumentos públicos destinados a suministrar una prueba cierta del estado de las personas y crean la presunción legal de la verdad de su contenido, en los términos prescriptos por el Código. Debemos señalar que los registros civiles pueden otorgar otros instrumentos que acrediten los asientos en sus libros. “ Los testimonios, copias, certificados, libretas de familia o cualesquiera otros documentos expedidos por la dirección general y/o sus dependencias que correspondan a inscripciones registradas en sus libros ... son instrumentos públicos y crean la presunción legal de la verdad de su contenido”.

c) Personas intervinientes: La confección de una partida del estado civil supone la intervención del oficial público y de una o varias personas distintas, que le suministran los elementos del acto que debe registrar. Estas personas, cuyo número varía según la naturaleza de las actas, pueden desempeñar tres funciones diferentes; pueden ser partes, declarantes o testigos. Se llama parte a la persona a la que concierne el acta, la que puede actuar por sí o por medio de apoderado. Los declarantes son las personas que hacen conocer al oficial público el hecho que debe inscribir, cuando la persona de la que se trata no está en estado de hacerlo (nacimiento) o ya no existe (defunción). Por último, los testigos son los que manifiestan que el acto o hecho les consta; actualmente su importancia es menor, y por ello sólo son requeridos para los matrimonios.

d) Prueba del nacimiento y la muerte ocurridos EN la República: El art. 96 establece: “El nacimiento ocurrido en la República, sus circunstancias de tiempo y lugar, el sexo, el nombre y la filiación de las personas nacidas, se prueba con las partidas del Registro Civil. Del mismo modo se prueba la muerte de las personas fallecidas en la República”. La partida no prueba sólo el nacimiento de la persona sino las circunstancias de tiempo y lugar, como así también el sexo y la filiación; y por ende, esta no puede especificar si la persona nació o no durante el matrimonio, tampoco puede decir si es adoptado o si ha nacido por técnicas de reproducción humana asistida. El hecho de la defunción, por regla general, se debe acreditar con un certificado médico extendido de puño y letra por el médico que hubiera asistido al fallecido en su última enfermedad. A partir de dicho certificado médico se gestiona la partida de defunción que otorga el Registro Civil.

e) La rectificación de las partidas: Como toda actividad humana, la inscripción en los registros está sujeta a la posibilidad de errores e irregularidades. Es por eso necesario prever la forma de subsanarlos. Las inscripciones podrán ser modificadas por vía administrativa, de oficio o petición de parte, cuando existan errores u omisiones materiales en los libros que surjan evidentes del propio texto o de su cotejo con otros instrumentos públicos.

f) Nacimiento o muerte ocurridos en el EXTRANJERO: El art. 97 dispone: “El nacimiento o la muerte ocurridos en el extranjero se prueban con los instrumentos otorgados según las leyes del lugar donde se producen, legalizados o autenticados del modo que disponen las convenciones internacionales, y a falta de convenciones, por las disposiciones consulares de la República”. El art. 74 de la ley 26.413 establece que la inscripción en estos casos se debe hacer en libros especiales, con su debida legalización. El art. 76 aclara que, si el documento a inscribirse estuviera redactado en idioma extranjero, deberá ser acompañado de su correspondiente traducción al idioma nacional, la que deberá ser hecha por traductor público debidamente matriculado.

g) Falta de registro o nulidad del asiento: El Código prevé especialmente el supuesto de falta de registro o nulidad del asiento: “ Si no hay registro público o falta o es nulo el asiento, el nacimiento y la muerte pueden acreditarse por otros medios de prueba” . La nulidad se produce por fallas esenciales de la partida como puede ser la falta de firma de las partes o del oficial público competente, o la falta de firma de los testigos esenciales del acto. Puede, además, producirse cuando la partida contenga enunciaciones que no se correspondan con la realidad, como es el caso de la partida de defunción de un individuo que se halle con vida. La prueba supletoria será aquella que, a falta de la partida, pe mita al juez arribar a la certera convicción de que el hecho ha ocurrido.

h) Caso específico de desaparición o destrucción del cadáver: El Código prevé un supuesto específico de prueba de la muerte que consiste en la desaparición del cadáver o cuando por su esta de descomposición o destrucción, la persona fallecida no puede ser identificada . “Si el cadáver de una persona no es. hallado o no puede ser identificado, el juez puede tener por comprobada la muerte y disponer la pertinente inscripción en el registro, si la desaparición se produjo en circunstancias tales que la muerte debe ser tenida como cierta”. Para presumir la muerte bastará con la imposibilidad de contar con un cadáver. El día del fallecimiento deberá ser determinado por el juez conforme la fecha del siniestro u otras circunstancias (presunción de fallecimiento).

i) Determinación de la edad: El último supuesto especial que establece el Código en relación a la prueba del estado, está relacionado con la determinación de la edad . “Si no es posible establecer la edad de las personas por los medios indicados en el presente Capítulo, se la debe determinar judicialmente previo dictamen de peritos”. Estamos ante el supuesto de una persona que no cuenta con su partida de nacimiento y debe acreditarse su edad; pero también se puede presentar documentos como prueba, entonces, surge que el informe de los peritos puede verse complementado con otras pruebas, por ejemplo, las partidas parroquiales del bautismo si las hubiera, o la libreta familiar, declaración de testigos, etc.

CAPÍTULO 13 “DERECHOS PERSONALÍSIMOS”

Los derechos personalísimos son extrapatrimoniales, inalienables, perpetuos y oponibles a terceros, que corresponden a toda persona por su condición de tal, desde antes de su nacimiento y hasta después de su muerte, y de las que no puede ser privada por la acción del Estado ni de otros particulares porque ello implicaría un daño o perjuicio de la personalidad.

Los derechos personalísimos constituyen una inconfundible categoría de derechos subjetivos esenciales (derecho subjetivo = la creencia/obligación de tener ese derecho), que pertenecen a la persona por su sola condición humana y que se encuentran respecto de ella en una relación de íntima conexión, casi orgánica (parte de él) e integral (completo).

Habida cuenta de la complejidad del contenido de estos derechos, se estima que la clasificación de los mismos ha de hacerse relacionándolos con los bienes jurídicamente protegidos. Dentro de ellos encontramos los que protegen a la personalidad FÍSICA, también llamados derechos sobre la personalidad física o manifestaciones física, que son: el derecho a la vida (antes y después del nacimiento), el derecho a la integridad física y derecho a la disposición del cadáver; o sea se incluyen los aspectos fundamentales de las atribuciones que la persona tiene sobre su vida, su propio cuerpo, su salud y sobre sus despojos morales, pero también aluden a la disposición del cadáver y a la memoria de la persona difunta. Por otro lado encontramos los derechos que protegen a la personalidad ESPIRITUAL también llamados derechos de la personalidad espiritual o manifestaciones espirituales, que serían: los derechos al honor, a la identidad personal, a la intimidad y el derecho a la imagen. Dentro de los derechos al honor encontramos el personal, profesional y el de los familiares vivos o muertos; estas tres categorías las encontramos también dentro de la intimidad, o sea la reserva de la vida privada. Y por último, encontramos los derechos que protegen LAS LIBERTADES que son: los derechos a la libertad y a la igualdad; cabe mencionar que dentro de estas se encuentra la libertad de movimiento, libertad de acciones, de conciencia, de expresión de las ideas y la libertad de realizar actos jurídicos.

De todas formas, los derechos personalísimos no se reducen solo a los mencionados anteriormente, ya que no existe un listado específico sobre ellos. Los derechos personalísimos son TODOS los derechos que nacen de la expresión de la personalidad, por ejemplo, la intimidad familiar, los datos personales, etc. Son más que solo esos.

Origen y evolución

Los derechos personalísimos son el resultado de una elaboración dogmática moderna. Ya que es recién a partir de la finalización de la Segunda Guerra Mundial que las constituciones de los países que salían de regímenes totalitarios comienzan a enumerar una serie de derechos "humanos" que va más allá de los derechos del ciudadano del siglo 18, y entonces se empieza a hablar de la intimidad, la imagen, la dignidad personal, la integridad física. Entonces, este movimiento comenzó a tener una gran repercusión en el derecho internacional; por eso numerosas convenciones internacionales han ido tratando cuestiones de derechos humanos, algunas de manera general como el Pacto de San José de Costa Rica; y otras en aspectos particulares como la Convención sobre Eliminación de Toda Forma de Discriminación de la Mujer.

En nuestro caso, ya sabemos que los tratados han encontrado su jerarquía constitucional con la reforma de 1994; que ha generado un traspaso a nuestra legislación infraconstitucional (debajo de la constitución) con leyes. Por otra parte, el CCyC pretende concretar la denominada constitucionalización del derecho privado, y por ello los arts. 1 y 2 apuntan a la Constitución y los tratados de derechos humanos como fuente del Derecho y como criterio de interpretación, como fuente integradora del ordenamiento y como límite axiológico (valores de las cosas) para la interpretación y aplicación de la ley

Caracteres de los derechos personalísimos

Siguiendo las enseñanzas de Cifuentes, decimos que los caracteres de estos derechos son los que siguen:

a) Innatos: Corresponden a la persona desde el origen de ésta.

b) Vitalicios: Rigen durante toda la vida de la persona. Por regla general se considera que estos derechos se agotan con la muerte de la persona; no obstante, existen ciertos aspectos que se trasladan a los herederos del titular, pudiendo éstos ejercer algún tipo de acción; como con los derechos a la intimidad y al honor.

c) Necesarios: No pueden faltar durante la vida del ser humano, ni pueden perderse de modo definitivo. Este carácter es consecuencia de los dos anteriores.

d) Esenciales: Porque representan un mínimo imprescindible para el contenido de la personalidad humana, y porque tienen por objeto los bienes más elevados frente a otros materialmente importantes. Es decir, los derechos personalísimos representan los derechos MÍNIMOS que una persona puede tener, son importantes; y una persona no puede tener menos o ningún derecho.

e) De objeto interior: Las manifestaciones de la persona que corresponden a los derechos personalísimos son interiores, inseparables de ella. Son modos peculiares de su ser.

f) Inherentes : Existe una unión inseparable del objeto respecto del sujeto.

g) Extrapatrimoniales : Si bien, primeramente, los derechos personalísimos son de contenido extrapatrimonial (son derechos que no forman parte del patrimonio de la persona), sin embargo en caso de ser lesionados generan a favor dé su titular una acción de resarcimiento económico, y también, judicialmente, las medidas necesarias para prevenir o hacer cesar la agresión antijurídica, y obtener el restablecimiento pleno de los derechos afectados.

h) Relativamente indisponibles: No pueden ser enajenados ni transferidos mientras viva la persona. Esto deriva de ser ellos vitalicios, inherentes y necesarios. (Indisponible = no puede ser utilizado libremente por otra persona) Sin embargo, existen casos en donde el sujeto consiente la intromisión en su intimidad o incluso que la fomente, es por eso que son “relativamente” indisponibles.

i) Absolutos: Son oponibles “erga omnes” (frente a todos). En todas las demás personas recae una obligación pasivamente universal, en el sentido de que es deber de ellas respetar las facultades del sujeto. Esto no implica que los derechos sean ilimitados, ya que todo derecho encuentra su límite donde aparece el contacto con los derechos de las demás personas. (“Tus derechos terminan donde empiezan los míos”)

j) Autónomos: El conjunto de los caracteres enumerados anteriormente conforma una particular categoría de derechos subjetivos que bien se diferencian de todos los demás. Es por esto que, como lo hemos dicho, los derechos personalísimos son una categoría inconfundible de derechos subjetivos que tienen por ello carácter autónomo.

Fundamento único. Principio básico establecido por el CCyC

Artículo 51. Inviolabilidad de la persona humana

La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad.

El precepto legal recoge la idea de que la persona tiene un valor en sí misma y como tal cabe reconocerle una dignidad. De lo que se sigue que todo ser humano tiene, frente a cualquier otro, el derecho a ser respetado por él como persona, a no ser perjudicado en su existencia (vida, cuerpo, salud), y en su propia dignidad (honor, intimidad, imagen, identidad), y que cada individuo está obligado frente a cualquier otro de modo análogo (semejante/parecido). De modo que el art. 51 extiende su tutela a los derechos de la personalidad espiritual que se enumeran -no taxativamente- en el art. 52 (imagen, intimidad, identidad, honor o reputación) así como a cualquier otro que resulte una emanación de la dignidad personal.

Artículo 52. Afectaciones a la dignidad

La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1.

è DERECHO A LA VIDA

Por regla general, en los códigos civiles no existe un reconocimiento expreso del derecho a la vida. De allí que, normalmente, la protección de la vida humana se manifiesta a través del derecho al resarcimiento a favor de los parientes de la persona que ha sido privada de aquélla. Por otro lado, la vida humana está protegida por disposiciones de derecho constitucional, penal y civil, así como por el derecho supranacional de los derechos humanos.

La CN tutela la vida y la integridad física de las personas que habitan el suelo argentino (art. 18 que prohíbe la pena de muerte por razones políticas, los tormentos y los azotes). Algunas modernas constituciones provinciales contienen el reconocimiento expreso del derecho a la vida desde el momento de la concepción en el seno materno (como la constitución de Córdoba y de Salta). Por otro lado, la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), establece que toda persona tiene derecho a que se respete su vida.

Valor de la vida humana

De acuerdo con una corriente jurisprudencial, basta con que se haya privado de la vida a alguien para que exista daño resarcible, pues la vida humana constituye por sí un valor susceptible de apreciación pecuniaria (monetaria); y esa indemnización no solo son de daños materiales, sino que también abarca otros perjuicios indirectos. De allí que el CCyC dispone -en el art. 1745- que en caso de fallecimiento la indemnización comprende: "a) los gastos necesarios para asistencia y posterior funeral de la víctima (…)b) lo necesario para alimentos del cónyuge, del conviviente, de los hijos menores (…)c) la pérdida de chance de ayuda futura como consecuencia de la muerte de los hijos; este derecho también compete a quien tenga la guarda del menor fallecido".

El aborto

El art. 19 CCyC dispone que la persona comienza con la concepción. A ello debe agregarse que la Convención Americana protege la vida "en general" desde la concepción; y que para el Código Penal el aborto es un delito, salvo que fuese practicado por un médico diplomado, con el consentimiento de la mujer encinta, si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios, a esto se lo conoce como aborto terapéutico o necesario. Tampoco es punible (castigado) el aborto, si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto.

La Corte Suprema ha resuelto, en el año 2012, que la excepción de pena puede extenderse al aborto hecho en una mujer cuyo embarazo proviene de una violación aunque no sea demente o idiota. Los pronunciamientos que la Corte ha sentado fueron los siguientes:

-Que la Constitución y los tratados de derechos humanos NO prohíben la realización de esta clase de abortos, y a parte, impiden castigarlos respecto de toda víctima de una violación en atención a los principios de igualdad, dignidad de las personas y de legalidad.

-Que los médicos en ningún caso deben requerir autorización judicial para realizar esta clase de abortos, debiendo practicarlos requiriendo exclusivamente la declaración jurada de la víctima, o de su representante legal, en la que manifieste que el embarazo es la consecuencia de una violación.

En otras palabras, el aborto es ilegal, salvo la práctica del aborto terapéutico que requiere el consentimiento de la mujer embarazada, y esto se encuentra fundamentado en la ley de Derechos del Paciente. En el caso de una persona incapaz, el consentimiento debe prestarlo su representante legal. Con respecto a los menores de edad, la misma Ley de derechos del paciente, dispone que los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a intervenir en los términos de la ley 26.061 a los fines de la toma de decisión sobre terapias o procedimientos médicos O biológicos que involucren su vida o salud. Estos criterios están además consolidados por el CCyC (arts. 26 y 59).

Según el art. 86 del Código Penal, las causales de no punición (no tienen pena) sobre el aborto son: cuando se encuentre en peligro la vida o salud de la madre (física, psicológica, emocional, etc) o si es producto de una violación (el criterio actual aplica a toda mujer no es necesario que tenga alguna restricción de capacidad). Por otra parte, el fallo mencionado anteriormente, dice que cualquier mujer BAJO JURAMENTO que fue violada puede acceder al aborto, y no requiere de denuncia penal ni constatación física de la violación.

Otra cuestión resuelta por la CSN fue la de la posibilidad de adelantar un parto de un feto anencefálico, cuyo único destino era pues la muerte posterior al nacimiento. La Corte argumentó que las partes no pedían una autorización de aborto, y que, además, no había diferencia entre adelantar el parto o esperar 9 meses, ya que las posibilidades de vida del feto fuera del seno materno eran nulas.

La píldora del día después

Algunos mecanismos anticonceptivos están destinados a impedir la anidación del huevo fecundado; y ello es considerado por algunos como una técnica abortiva y que como tal debería estar prohibida. La cuestión llegó a conocimiento de la Corte Suprema de Justicia en el caso "El Portal de Belén", asociación civil que interpuso un amparo contra el Ministerio de Salud de la Nación para que se impidiera la venta de un fármaco llamado “Inmediat”. La Corte sostuvo que todo método que impida el anidamiento debería ser considerado como abortivo, por lo que hizo lugar -como decíamos- a la acción de amparo. Esta sentencia -dictada por la CSN con una integración muy distinta a la actual- constituye una intrusión injustificada en la esfera de decisión de las parejas que tienen relaciones sexuales y pueden pretender legítimamente no concebir un hijo. En la misma idea, Graciela Medina afirma que: “una imposición de esta naturaleza sería violatoria del derecho a la vida privada de los individuos así como del derecho a elegir las vías que consideren más apropiadas para el libre desarrollo de su personalidad”.

è EUTANASIA. Derecho a una muerte digna

El tema de la muerte digna se vincula con la eutanasia, así como con el rechazo del paciente a someterse a tratamientos médicos. En sentido amplio, “Eutanasia” significa buena muerte, serena, tranquila, sin sufrimiento. En sentido más preciso, es la muerte que, deliberadamente, se provoca para extinguir la vida de quien padece una enfermedad incurable y dolorosa, a fin de evitarle los sufrimientos de una larga y penosa agonía.

Es un gran y complejo debate ya que en los tiempos que corren existen varios mecanismos o tratamientos para prolongar la vida, ello ha causado a veces que la vida VEGETATIVA se extienda por prolongados términos de tiempo. Más compleja es la situación en que el propio paciente solicita la supresión de los mecanismos que lo tienen ligado a la vida; también encontramos casos en donde las personas prevean (estando sanas) las condiciones que deban seguirse para el caso de que, en el futuro, pudieran estar en una situación de vida vegetativa o sometidas a tratamientos de prolongación de la vida, que considerasen violatorios de su dignidad personal.

Tipos de eutanasia

La doctrina contemporánea distingue entre eutanasia voluntaria e involuntaria, y ambas, a su vez, pueden ser activas o pasivas.

-Eutanasia voluntaria es aquella en que el paciente presta su consentimiento para que:

(i) se le suspendan los tratamientos terapéuticos que le prolonguen la vida o se niega a someterse a una intervención quirúrgica o tratamiento de cualquier especie (eutanasia voluntaria pasiva),

(ii) (consiente que) se le suministren medicamentos o drogas para producir la muerte (eutanasia voluntaria activa).

En otras palabras, la eutanasia VOLUNTARIA pasiva es aquella donde el paciente da el sí para suspender los tratamientos o cirugías que harían que se le prolongue la vida (no pide la muerte directamente, sino que se le suspendan esas cosas). En cambio, la eutanasia VOLUNTARIA activa es aquella en donde el paciente da el sí para que le den medicamentos o drogas para producir su muerte, es decir, directamente pide la muerte.

-Eutanasia involuntaria es aquella en la que el paciente, por su mismo estado, no puede prestar su consentimiento; por lo que otros -sus parientes o los médicos- deciden:

(i) privarle de la vida mediante una acción (suministrarle una droga) (eutanasia involuntaria activa)

(ii) suprimir los tratamientos de prolongación de la vida (eutanasia involuntaria pasiva)

En este caso, es básicamente lo mismo, pero la diferencia es que no da el consentimiento el paciente, sino sus familiares o los médicos. En el caso de la eutanasia INVOLUNTARIA pasiva, la muerte es indirecta, es decir, no le privan la vida directamente, sino que solo suspenden los tratamientos o cirugías que harían que se le prolongue la vida. En cambio, la eutanasia INVOLUNTARIA activa, es la que directamente se le suministra alguna cosa para provocarle la muerte.

Eutanasia en la Legislación Argentina

En nuestro derecho penal NO está autorizada la eutanasia, ni tampoco la tipifica como delito. Pero se presupone que, según el art 79 del Código Penal, la producción por otro de la muerte de una persona enferma (eutanasia involuntaria activa) debe ser encuadrada dentro de la figura delictual del homicidio. Lo mismo ocurre con la eutanasia voluntaria activa pues el consentimiento de la víctima no priva de ilicitud (ilegalidad) al acto.

En cambio, la eutanasia involuntaria pasiva es sumamente compleja de tratar; la verdad es que, en un principio, el médico debe hacer todo lo necesario para prolongar la vida del paciente. Según la doctrina, habría que entender por eutanasia pasiva la producción de la muerte de una persona a través de la omisión de medios proporcionados o necesarios. Entonces, no se podría calificar como eutanasia la omisión legítima y ética de medios desproporcionados para mantener la vida artificia, SIN que haya una relación con la finalidad perseguida (la muerte de la persona).

Por otro lado, la eutanasia VOLUNTARIA PASIVA, es un caso particular. Primeramente, la recepción de tratamientos médicos está sujeta al consentimiento del paciente, quien puede negarse a recibirlos. Por lo demás, no puede negarse a ninguna persona el derecho a una muerte digna, y también a una vida digna, en lo cual entran a jugar valoraciones personales siempre respetables; Muchos argumentos han surgido, diciendo que están en juego derechos como el principio de autodeterminación, la libertad individual, el derecho a la dignidad personal, etc. Y únicamente esa dignidad y esa libertad pueden ser restringidas cuando las conductas del sujete afecten a terceros.

La jurisprudencia argentina ya había aceptado el principio según el cual nadie puede ser sometido a un tratamiento médico -clínico o quirúrgico- sin su consentimiento. Ello ha quedado consagrado con la ley de Derechos del Paciente que dicta: “El paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como así también a revocar posteriormente su manifestación de la voluntad (…)”. Por otra parte, en el CCyC, en su artículo 59 dispone:

Artículo 59. Consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud

El consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud es la declaración de voluntad expresada por el paciente, emitida luego de recibir información clara, precisa y adecuada, respecto a:

a) su estado de salud;

b) el procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos;

c) los beneficios esperados del procedimiento;

d) los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles;

e) la especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto;

f) las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados;

g) en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre en estado terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, el derecho a rechazar procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o desproporcionados en relación a las perspectivas de mejoría, o produzcan sufrimiento desmesurado, o tengan por único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable;

h) el derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de atención de su enfermedad o padecimiento.

Ninguna persona con discapacidad puede ser sometida a investigaciones en salud sin su consentimiento libre e informado, para lo cual se le debe garantizar el acceso a los apoyos que necesite.

Nadie puede ser sometido a exámenes o tratamientos clínicos o quirúrgicos sin su consentimiento libre e informado, excepto disposición legal en contrario.

Si la persona se encuentra absolutamente imposibilitada para expresar su voluntad al tiempo de la atención médica y no la ha expresado anticipadamente, el consentimiento puede ser otorgado por el representante legal, el apoyo, el cónyuge, el conviviente, el pariente o el allegado que acompañe al paciente, siempre que medie situación de emergencia con riesgo cierto e inminente de un mal grave para su vida o su salud. En ausencia de todos ellos, el médico puede prescindir del consentimiento si su actuación es urgente y tiene por objeto evitar un mal grave al paciente.

Directivas anticipadas

La Ley de Derechos del Paciente en el art. 11, bajo el acápite “Directivas anticipadas" dispuso que "Toda persona capaz mayor de edad puede disponer directivas anticipadas sobre su salud, pudiendo consentir o rechazar determinados tratamientos médicos, preventivos o paliativos, y decisiones relativas a su salud. Las directivas deberán ser aceptadas por el médico a cargo, salvo las que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas, las que se tendrán como inexistentes". La Ley de Muerte Digna -26.742- aprobada por el Congreso en mayo de 2012, también contempla las disposiciones para la propia incapacidad o testamento vital.

Por otro lado, la cuestión ha sido abordada por el CCyC:

Artículo 60. Directivas médicas anticipadas

La persona plenamente capaz puede anticipar directivas y conferir mandato respecto de su salud y en previsión de su propia incapacidad. Puede también designar a la persona o personas que han de expresar el consentimiento para los actos médicos y para ejercer su curatela. Las directivas que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas se tienen por no escritas. Esta declaración de voluntad puede ser libremente revocada en todo momento.

Entendemos que la norma del CCyC es muy valiosa pues no sólo prevé directivas médicas anticipadas, sino que también autoriza a dar mandato para la propia incapacidad. Este mandato, inversamente a lo que sucede con los mandatos ordinarios, no sólo no se extingue con la incapacidad del mandante, sino que asume eficacia cuando la persona es declarada incapaz o de capacidad restringida o se halla en condición tal que no puede expresar su voluntad. Finalmente es relevante la posibilidad de que la persona pueda designar a quien haya de dar el consentimiento para los actos médicos sobre ella, así como quien ejercerá su curatela o apoyo en caso de ser restringida su capacidad en los términos del art. 32 del CCyC,

è DERECHO A LA INTEGRIDAD FÍSICA

En el estudio del derecho a la integridad física se encuentran comprendidos dos aspectos fundamentales:

- la determinación de las atribuciones que la persona debe tener sobre su propio cuerpo y sobre sus despojos mortales, y la fijación de sus límites;

- la tutela legal que posibilite el efectivo ejercicio de ellas frente a la oposición, al atentado o a la amenaza de agresión que puedan provenir de terceros o del Estado; y que, asimismo, establezca los recursos y sanciones correspondientes.

Como principio general, debe tenerse presente que el cuerpo humano no es una "cosa" en el sentido legal de objeto material susceptible de tener un valor (no tiene valor monetario). Y esto se encuentra legitimado en el art. 17 del CCyC:

Artículo 17. Derechos sobre el cuerpo humano

Los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen un valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social y sólo pueden ser disponibles por su titular siempre que se respete alguno de esos valores y según lo dispongan las leyes especiales.

El derecho a la integridad física plantea problemas de dos órdenes:

- en primer lugar, todos tienen derecho a que su integridad física sea respetada, por lo que quien sufre un daño no justificado tiene derecho al resarcimiento; ésta es una cuestión que incumbe a la responsabilidad civil del dañador y al derecho a la reparación de la víctima;

- en segundo término se halla la cuestión del consentimiento para los actos de disposición del propio cuerpo, lo que involucra aspectos tales como el consentimiento para los tratamientos médicos, los trasplantes de órganos y los actos peligrosos.

Tratamientos médicos

Requisitos de licitud: El tema de los tratamientos médicos y las operaciones, son importantes en este estudio en la medida que ellos ponen en compromiso la vida, la salud y la integridad física de las personas. Para que sean considerados lícitos deben responder a algunos de estos objetivos: la preservación y curación de la salud del sujeto, evitarle un mal grave o corregir defectos de carácter estético. También pueden verse motivados por razones altruistas, como cuando se procura beneficiar a otra persona o encontrar respuesta -por vía de experimentación- a interrogantes científicos.

Consentimiento del paciente: En términos generales, puede decirse que lo que legitima la actuación médica es -además de su finalidad aceptable- el consentimiento del paciente, que será válido si éste tiene capacidad para prestarlo. Por ende, toda operación quirúrgica que sea llevada a cabo por alguien que carece de título habilitante e incluso si la operación tendría como resultado una disminución de la capacidad física o mental NO ESTÁN PERMITIDAS ni sería suficiente el consentimiento de la persona. En síntesis: el consentimiento por sí solo no privaría de ilicitud (ilegalidad) a una intervención que persiguiera meros fines experimentales o fuese innecesaria o inmoral (como la automutilación sin una finalidad terapéutica o altruista).

Fuente legal de la exigencia del consentimiento : La ley 26.529 de Derechos del Paciente dispone expresamente que el paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos, como así también, a revocar posteriormente su manifestación de la voluntad. Ello ha sido reiterado por el CCyC en el art. 59.

El consentimiento debe ser informado, entendiéndose por tal la declaración de voluntad, ya sea del paciente o de sus representantes legales, emitida luego de recibir por parte del profesional interviniente información clara, precisa y adecuada con respecto a: su estado de salud, el procedimiento propuesto con especificación de los objetivos perseguidos, los beneficios esperados del procedimiento, los riesgos, etc. El CCyC reproduce esta enumeración y agrega dos incisos, uno que es reproducción de la Ley de Muerte Digna (para el caso de enfermedad irreversible) y el otro que marca que el paciente tiene que recibir información sobre su derecho a recibir cuidados paliativos integrales.

El consentimiento informado puede ser verbal; se exige la forma escrita y la firma del paciente cuando preceda a: internación, intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasivos, o aquéllos que implican riesgos y la revocación del consentimiento dado.

Excepciones al consentimiento informado: No se exige el consentimiento del paciente cuando mediaren grave peligro para la salud pública o una situación de emergencia con grave peligro para la salud o vida del paciente y éste no pudiere prestarlo por sí o a través de sus representantes legales. La primera es una excepción a la autonomía personal fundada en la necesidad de preservar la salud pública, por ej., en caso de enfermedades que presentan grave riesgo de contagio generalizado. Responde a la misma razón por la cual son obligatorios las vacunaciones o los tratamientos de las enfermedades infecciosas, como las venéreas.

Quiénes prestan el consentimiento: El art. 59 del CCyC dice que "Si la persona se encuentra absolutamente imposibilitada para expresar su voluntad al tiempo de la atención médica y no la ha expresado anticipadamente, el consentimiento puede ser otorgado por el representante legal, el apoyo, el cónyuge, el conviviente, el pariente o el allegado que acompañe al paciente, siempre que medie situación de emergencia con riesgo cierto e inminente de un mal grave para su vida o su salud. En ausencia de todos ellos, el médico puede prescindir del consentimiento si su actuación es urgente y tiene por objeto evitar un mal grave al paciente".

Si el paciente es menor de edad debe tenerse en cuenta lo previsto por la ley 26.529, en cuanto dispone que los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a intervenir en los términos de la ley 26.063 a los fines de la toma de decisión sobre terapias o procedimientos médicos o biológicos que involucren su vida o su salud. Ello además de las reglas del art. 26 CCyC que:

- considera adulto con relación a su cuerpo a la persona que ha cumplido 16 años de edad, con lo cual a partir de esa edad quien presta el consentimiento es exclusivamente el menor, sin que sea requerida la asistencia de sus progenitores;

- el menor entre 13 y 16 años puede consentir por sí tratamientos no invasivos que no comprometan su estado de salud ni provoquen un riesgo grave en su vida o integridad física.

- Y, siempre para los menores entre 13 y 16 años, si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el menor debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; y el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico.

Rechazo del tratamiento y revocación del consentimiento: Los médicos deben respetar la voluntad del sujeto; así surge del contexto legal vigente a partir de la Ley de Derechos del Paciente. Si la decisión del paciente implica su negativa a tratarse o a operarse, el médico debe abstenerse, salvo los casos de inconsciencia, alienación mental, lesionados graves por causa de accidentes, tentativas de suicidio o de delitos.

Entonces, la persona que dio su consentimiento puede revocarlo con lo cual queda impedida la actuación del profesional. El arrepentimiento del paciente no acarrea a éste responsabilidad jurídica por el incumplimiento, únicamente la obligación de abonar los gastos que se hayan realizado como consecuencia directa del consentimiento anteriormente manifestado.

Tratamientos quirúrgicos prohibidos

En términos generales, puede decirse que están prohibidos todos aquellos tratamientos quirúrgicos que no respondan a fines que hagan lícito el obrar del cirujano o que no cuenten con el consentimiento del paciente o de quien pueda darlo en su lugar. En este sentido las operaciones meramente experimentales podrían caer en esta prohibición.

Por un lado, las operaciones de cambio de sexo, han sido el centro de debate durante un largo tiempo. La cuestión ha sido tratada por la ley 26.743 de Identidad de Género que al definirla dice que " Esto puede involucrar la, modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido" .

Y por otro lado, sobre las prácticas esterilizantes, la ley 26.130 del año 2006, estableció un régimen en virtud del cual las personas capaces y mayores de edad pueden solicitar que se les realicen prácticas esterilizantes como la “ligadura de las trompas de Falopio" y "ligadura de los conductos deferentes o vasectomía" y ello sin necesidad de consentimiento del cónyuge o de autorización judicial.

Exámenes medicos y vacunaciones: la cuestión de su obligatoriedad

Para la realización de exámenes médicos, también se requiere la conformidad de la persona. Por excepción, existen exámenes médicos prescriptos con carácter obligatorio. Sobre el punto, la ley de Derechos del Paciente establece en su art. 9 que "No se exige el consentimiento del paciente cuando mediare grave peligro para la salud pública" y ello aplica tanto a exámenes cuanto a procedimientos y terapias. Por su parte la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ha resuelto que no puede aprobar la negativa de los padres a vacunar a sus hijos menores de edad.

Exámenes médicos como prueba en juicio: En el caso de exámenes y reconocimientos médicos que las leyes procesales autorizan a ofrecer como prueba, puede ocurrir que ellos deban ser realizados sobre la persona del litigante adversario y que éste se niegue, por diversos motivos, a someterse al propuesto reconocimiento pericial. En tal situación, no se lo obligará pero esa actitud podría ser valorada como grave presunción en desfavor de la persona. Y este es el criterio jurisprudencial seguido por nuestros tribunales. Por ejemplo, La CSN en la causa Gualtieri, siguió el criterio sentado en el caso Vázquez Ferrá; allí se dijo, entre otras cosas: “ el derecho de cada persona a excluir interferencias o invasiones de terceros en su cuerpo es un componente necesario de la vida privada, en la que rige el principio de autonomía personal...". En esa misma causa se legitimó, en cambio, la obtención de prueba mediante otros procedimientos, por ej., la requisa de peines o cepillos de dientes de donde se pudiera obtener información genética.

Tratamientos con fines experimentales

Por regla general debe sentarse que ese interés social es insuficiente para justificar que las personas sean sacrificadas contra su voluntad. Nuestra doctrina considera que sería lícito el ofrecimiento voluntario para someterse a una experimentación científica, cuando se trata de la preservación urgente de la salud general. El CCyC, en su art. 68, contiene una norma extensa y detallada sobre el tema de los tratamientos experimentales.

Artículo 58. Investigaciones en seres humanos

La investigación médica en seres humanos mediante intervenciones, tales como tratamientos, métodos de prevención, pruebas diagnósticas o predictivas, cuya eficacia o seguridad no están comprobadas científicamente, sólo puede ser realizada si se cumple con los siguientes requisitos:

a) describir claramente el proyecto y el método que se aplicará en un protocolo de investigación;

b) ser realizada por personas con la formación y calificaciones científicas y profesionales apropiadas;

c) contar con la aprobación previa de un comité acreditado de evaluación de ética en la investigación;

d) contar con la autorización previa del organismo público correspondiente;

e) estar fundamentada en una cuidadosa comparación de los riesgos y las cargas en relación con los beneficios previsibles que representan para las personas que participan en la investigación y para otras personas afectadas por el tema que se investiga;

f) contar con el consentimiento previo, libre, escrito, informado y específico de la persona que participa en la investigación, a quien se le debe explicar, en términos comprensibles, los objetivos y la metodología de la investigación, sus riesgos y posibles beneficios; dicho consentimiento es revocable;

g) no implicar para el participante riesgos y molestias desproporcionados en relación con los beneficios que se espera obtener de la investigación;

h) resguardar la intimidad de la persona que participa en la investigación y la confidencialidad de su información personal;

i) asegurar que la participación de los sujetos de la investigación no les resulte onerosa a éstos y que tengan acceso a la atención médica apropiada en caso de eventos adversos relacionados con la investigación, la que debe estar disponible cuando sea requerida;

j) asegurar a los participantes de la investigación la disponibilidad y accesibilidad a los tratamientos que la investigación haya demostrado beneficiosos.

La autolesión. Deportes peligrosos

Este tema se relaciona con las lesiones que al cuerpo y a la salud puedan resultar por actitud voluntaria del propio sujeto que las sufre. Esto abre la cuestión relativa a determinar hasta qué punto le es lícito a la persona colocarse en situación de peligro grave, y cuáles son el valor y los efectos jurídicos atribuibles al compromiso que haya contraído.

El CCyC aborda la cuestión en el art. 54 estableciendo que:

Artículo 54. Actos peligrosos

No es exigible el cumplimiento del contrato que tiene por objeto la realización de actos peligrosos para la vida o la integridad de una persona, excepto que correspondan a su actividad habitual y que se adopten las medidas de prevención y seguridad adecuadas a las circunstancias.

Actos de disposición sobre partes renovables del cuerpo humano

Son comunes los negocios jurídicos que se realizan sobre las partes renovables del cuerpo humano (cabello, leche materna, sangre). Para responder a la pregunta de la validez o invalidez de estos negocios, se parte de distinguir según estén separados del cuerpo o no, los elementos renovables. Mientras no lo estén, es decir, mientras los cabellos no estén cortados, el negocio jurídico carece de eficacia y no puede ser exigido su cumplimiento. Una vez separados del cuerpo, esos elementos pasan a ser cosas, y por ende, pueden ser objeto de un negocio jurídico eficaz y por lo tanto exigible; La persona que haya prometido la dación de partes renovables de su cuerpo puede revocar el consentimiento en cualquier momento, antes de la separación.

La ley 22.990 regula la donación y utilización de sangre humana. Lo que nos interesa de esta ley es que prevé la gratuidad de la donación sanguínea, salvo situaciones de grave emergencia relativas a grupos raros o escasos, supuestos en los cuales se podrá fijar una retribución (un pago) uniforme para todo el país y por un plazo no mayor de tres días (art. 50). Asimismo, el receptor de sangre no deberá efectuar pago alguno; y la extracción de sangre sólo podrá ser realizada en los bancos de sangre legalmente autorizados.

à LOS TRASPLANTES DE ÓRGANOS

El trasplante de órganos es una técnica que presupone la realización de operaciones mutilantes en el cuerpo de una persona (dador) con la finalidad de beneficiar a otro individuo (receptor). Los altos riesgos de estas operaciones así como los beneficios, constituyen importantes motivaciones que justifican la intervención del Estado para reglamentar tales actos médicos y de condicionar su realización al cumplimiento de prudentes requisitos. En el Derecho argentino la regulación ha ido evolucionando. Actualmente rige la ley 24.193 con las modificaciones impuestas por la ley 26.066.

Los recaudos exigidos por la ley para autorizar un trasplante de órganos son:

- Inexistencia de otra alternativa terapéutica;

- Que se trate de técnicas corrientes o no experimentales. El decreto reglamentario realiza una enumeración que incluye las prácticas médico-quirúrgicas de ablación e implante;

- La inexistencia de daño grave para el dador;

- La finalidad deber ser el mejoramiento de la salud del receptor;

- Que intervenga un equipo médico especializado;

- Que se realice en un establecimiento médico autorizado.

Personas legitimadas para dar y recibir órganos

De conformidad con lo dispuesto por el art. 15 de la ley 24.193, la persona capaz, mayor de 18 años, podrá voluntariamente donar un órgano, en tanto el receptor sea su pariente sanguíneo o por adopción hasta el cuarto grado o su cónyuge, o una persona que sin ser su cónyuge conviva con el donante en una relación tipo conyugal no menos antigua de tres años. En todos los casos será indispensable el dictamen favorable del equipo médico.

La razón de que la operación para el trasplante se limite únicamente a los parientes consanguíneos, está dada por el hecho de que existen probabilidades de que se produzca un rechazo inmunológico, es decir, que el cuerpo del receptor rechace el órgano; por otro lado, porque trata de evitar que exista la “venta” de órganos. De igual manera, la ley permite la donación de órganos entre cónyuges o entre padres e hijos adoptivos (y estos no son parientes de sangre); pero esta situación se ve justificada por motivos de “solidaridad familiar”.

De igual manera, algunos pronunciamientos Pero algunos pronunciamientos judiciales han hecho caso omiso de esta limitación de parientes consanguíneos y han autorizado trasplantes al margen de la ley.

Por otro lado, en los supuestos de implantación de médula ósea, cualquier persona capaz, mayor de 18 años, podrá disponer ser dador sin las limitaciones de parentesco; y los que tengan menos de 18 años podrán ser dadores -con autorización de su representante legal- sólo cuando los vincule al receptor un parentesco. Cabe destacar ahora la incompatibilidad de estas reglas de capacidad con las del CCyC que establecen que quien ha cumplido 16 años es considerado adulto con relación a su cuerpo, de igual forma, solo a partir de los 18 años está permitido donar un órgano.

El consentimiento

El consentimiento no se puede suplir por el representante legal; el mismo art. 15 de la ley vigente dispone: "El consentimiento del dador no puede ser sustituido ni complementado...”. La solución de la ley es la correcta, pues la aptitud de dar órganos es materia atinente a la capacidad de derecho (18 años), por lo que la incapacidad no puede suplirse por el representante legal.

Por otro lado, la ley detalla cuidadosamente la información que debe ser suministrada tanto al dador como al receptor. Y también dispone que el consentimiento del dador puede ser revocado hasta el instante mismo de la intervención quirúrgica, mientras conserve capacidad para expresar su voluntad. La retractación del dador no generará obligación de ninguna clase.

Órganos cadavéricos

El art. 19 bis de la ley 24.193 establece que "La ablación podrá efectuarse respecto de toda persona capaz mayor de dieciocho (18) años que no haya dejado constancia expresa de su oposición a que después de su muerte se realice la extracción de sus órganos o tejidos, la que será respetada cualquiera sea la forma en la que se hubiere manifestado". De modo que el principio es que salvo que hubiere manifestación expresa en sentido contrario, estarán disponibles para la ablación e implante los órganos y tejidos de toda persona mayor de 18 años que no tuviera deficiencias en su entendimiento. Para dejar sentado que NO desea donar sus órganos, debe presentarse en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, y el funcionario está obligado a dejar sentado dicha voluntad de la persona sobre la materia, tanto si es negativa como si es positiva.

è EL CADÁVER

El cadáver es el cuerpo de la persona una vez que ésta ha dejado de existir. En principio no es comerciable, aunque puede ser objeto de algunas relaciones jurídicas y de limitados actos de disposición, a título gratuito; es decir, puede ser objeto de investigaciones científicas, donar órganos, etc. Por lo demás, existen ciertos casos en los que, incluso, están sometidos a cierta comercialidad. El cadáver ignoto, reducido al esqueleto, puede ser comercializado con finalidad de estudio o investigación; En consecuencia, con el alcance indicado, puede aceptarse que el cadáver es cosa, por regla general, extracomercium.

Legitimaciónpara disponer del cadáver

El CCyC en su art. 61 adoptó una norma que sigue el criterio de la jurisprudencia, para la circunstancias de las exequias (funeral) e inhumación (entierro).

Artículo 61. Exequias

La persona plenamente capaz puede disponer, por cualquier forma, el modo y circunstancias de sus exequias e inhumación, así como la dación de todo o parte del cadáver con fines terapéuticos, científicos, pedagógicos o de índole similar. Si la voluntad del fallecido no ha sido expresada, o ésta no es presumida, la decisión corresponde al cónyuge, al conviviente y en su defecto a los parientes según el orden sucesorio, quienes no pueden dar al cadáver un destino diferente al que habría dado el difunto de haber podido expresar su voluntad.

è LA LIBERTAD COMO DERECHO PERSONALÍSIMO

En el sentido general, el concepto de libertad comprende, pues, dos aspectos: la libertad como estado, condición o situación sin trabas ni impedimentos (sentirse libre de…); y la libertad como facultad, poder, prerrogativa o derecho (sentirse libre para…).

La libertad individual es un atributo natural que el hombre posee por el solo hecho de ser persona. Él nace libre. Su existencia tiene por condición la libertad, aun cuando, como es comprensible, su ejercicio lo irá teniendo de modo gradual y progresivo, en la medida de su madurez. La libertad presupone una liberación de toda servidumbre o esclavitud, y, por otro lado, una absoluta posibilidad de elección y de realización.

Dentro de las distintas clases de libertades, corresponde considerar la libertad civil expresa en el art. 19 de la CN, entendida como el poder o facultad de hacer en la esfera de las relaciones humanas todo aquello que las leyes no prohíben, y de no hacer todo aquello que las leyes no imponen como obligación. En esta materia de libertades individuales civiles, es capital el art. 19 de la Constitución Nacional; ya que, en su segunda parte prescribe : "...Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe". Es preciso tener en consideración que el art. 19 de la Constitución Nacional no se limita solo a asegurar la libertad de los actos privados, sino que también asegura la libre elección de los estilos de vida.

En general, la libertad civil comprende las libertades privadas inherentes a la personalidad humana y las inherentes a la personalidad jurídica. Las cuales consisten, en unos casos, en facultades o derechos (libertades de locomoción, de enseñar y aprender, de contratar, de comerciar, etc.), y en otros, en seguridades y garantías (inviolabilidad de domicilio, de la correspondencia y de los papeles privados, etc.).

La libertad en la legislación civil

El derecho supranacional es abundante en textos que asegura la libertad de las personas. Pero también lo es la legislación civil en aspectos concretos. Con relación al CCyC, la constitucionalización del derecho privado implica la adopción de soluciones acordes con los principios del liberalismo político que inspiran a la Constitución. Ello se evidencia en múltiples soluciones concretas, como lo es la regla según la cual nadie puede ser sometido a un tratamiento sin su consentimiento, la posibilidad de divorciarse sin expresión de causa, una mayor libertad de los padres para elegir le nombre y el apellido de sus hijos, la libertad de contratar en sus diversos aspectos: libertad de contratar o no; libertad de elegir con quien contratar; libertad de determinar el contenido del contrato, etc.

è LA IGUALDAD

La Constitución Nacional garantiza la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley. El Estado, en su legislación, no debe efectuar distinciones arbitrarias o irrazonables (discriminaciones) de modo que, la igualdad jurídica, consiste en igualdad de trato ante circunstancias iguales, lo cual excluye los privilegios o las discriminaciones.

Actualmente, la igualdad va más allá que solo la ausencia de privilegios para ciertas personas, sino que ahora constituye la idea de igualdad de OPORTUNIDADES, en donde se requiere que el Estado otorgue beneficios especiales a determinadas categorías de individuos para remover los obstáculos del tipo social y económico que limitan la igualdad de oportunidades.

El criterio sobre la igualdad de cargos políticos, electivos y partidarios entre hombres y mujeres, que ha nacido en EUA se ha extendido e incluso se ha incorporado a la Constitución Nacional en su reforma del 94, en los arts. 37 y 75 inc. 23.

Fuentes

La igualdad es uno de los valores primordiales de la Constitución Nacional la cual dispone en su art. 16: "La Nación no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de .nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y las cargas públicas". Este dispositivo se complementa con el art. 37 que establece en su segundo párrafo: "La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral". Y también se complementa con el inc. 23 del art. 75 prevé como atribución del Congreso: " Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad " .

Por otra parte, en nuestro país rige la ley 23.592 que sanciona penal y civilmente a quien realice actos discriminatorios. No solo discriminación individual, sino que también establece una sanción penal para aquellas organizaciones o grupo de personas de determinada religión, origen étnico o color, que tengan por objeto la justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa en cualquier forma.

La regla de igualdad y no discriminación tiene múltiples efectos en el derecho civil. Por empezar, la igualdad del hombre y la mujer supone la eliminación de todas las discriminaciones en contra de ésta. En nuestro derecho civil no existen diferencias entre extranjeros y nacionales, asegura la celebración del matrimonio frente al Estado a todos los habitantes, no existen desigualdades entre los hijos legítimos o ilegítimos, la ley de identidad de género tiende a eliminar la discriminación causada por la orientación sexual, también no puede haber discriminación al contratar con alguien, etc.

El CCyC trata de superar la desigualdad, más que nada las distinciones entre hombre y mujer, cuya subsistencia puede parecer irrazonable; dentro de estas podemos destacar que: se persigue la igualdad real, protegiendo a los débiles; ello se evidencia en las normas sobre contratos al consumidor; en materia de nombre ya se ha señalado que los cónyuges podrían elegir que apellido llevar, así como el que se atribuiría a los hijos comunes; la igualdad del hombre y la mujer en el matrimonio o en la unión convivencial es absoluta; etc.

Finalmente, al tratar del régimen de los derechos personalísimos, establece que tiene derecho a una indemnización todo aquel que de cualquier manera se vea afectado por otro en su dignidad personal. Claramente los actos discriminatorios afectan la dignidad personal

En la doctrina y jurisprudencia estadounidenses se originó la idea de las categorías sospechosas; lo cual quiere decir que son sospechadas de inconstitucionalidad las medidas legislativas (o acciones de otro tipo incluso de particulares) que tengan a estos grupos como destinatarios. En nuestro derecho ello tiene reflejo en la ley antidiscriminatoria cuando ella dispone que "se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos". Es justo destacar que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación viene desempeñando un rol importante desactivando resabios discriminatorios que existen en nuestra legislación de distinta jerarquía.

La regla de la igualdad, también se encuentra consagrada en los textos internacionales, como por ejemplo en el Pacto de San José de Costa Rica; Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Cabe destacar que estos poseen jerarquía constitucional en nuestro país.

La situación jurídica de la mujer, del género y derecho

Primeramente, todas las obras de derecho civil que hablaban sobre la situación jurídica de la mujer, explicaban su evolución desde el Código Civil, en que la mujer era una incapaz de hecho relativa hasta nuestros días. Pero el tema ha perdido relevancia desde que la igualdad del hombre y la mujer se encuentra consagrada a nivel constitucional con la Convención sobre la eliminación de toda forma de discriminación. La legislación se completa con la ley 26.485, denominada "Ley de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que Desarrollen sus Relaciones interpersonales" que pretende suprimir toda conducta discriminatoria.

Por su parte, el CCyC, consagra la más absoluta igualdad y más aún hasta suprime alguna terminología que considera discriminatoria; así, no dice padres sino progenitores.

Por ello estas cuestiones relacionados con la mujer -y otras personas- se engloban en lo que más genéricamente se denomina problemática de género, la que va mucho más allá de la mera cuestión de la capacidad de la mujer como sujeto de relaciones jurídicas y aborda infinidad de cuestiones; en general todo lo relativo a la estructura de una sociedad que se sigue viendo como fundamentalmente patriarcal, es decir, el claro dominio del varón.

Por lo demás, la mirada tradicional respondía a la diversidad de sexos; pero he aquí que sexo y género no son lo mismo. El sexo para crear categorías distingue entre hombres y mujeres, lo biológico; género, en cambio, se refiere a las características que socialmente se atribuyen a las personas de uno y otro sexo.

Ley de identidad de género

La ley 26.743 dispone que toda persona tiene derecho al reconocimiento de su identidad de género que es la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios.

(Derechos) El principal efecto práctico de la ley es que "Toda persona podrá solicitar la rectificación registral del sexo, y el cambio de nombre de pila e imagen, cuando no coincidan con su identidad de género autopercibida" lo que sujeta a una serie de requisitos.

Primeramente, el cambio de sexo no produce la extinción del vínculo matrimonial, y por otra parte, no es necesaria la intervención judicial ni se requiere ningún tipo de prueba para solicitar el cambio de sexo y de nombre. Los requisitos son:

-acreditar la edad mínima de 18 años;

-presentar ante el Registro Nacional de las Personas o sus oficinas seccionales correspondientes, una solicitud manifestando encontrarse amparada por la presente ley requiriendo la rectificación registral de la partida de nacimiento y el nuevo documento nacional de identidad correspondiente, conservándose el número original.

-expresar el nuevo nombre de pila elegido con el que solicita inscribirse. En ningún caso será requisito acreditar intervención quirúrgica por reasignación genital total o parcial, ni acreditar terapias hormonales u otro tratamiento psicológico o médico.

Cuando se lleva a cabo dichos requisitos, el oficial público procederá, sin necesidad de ningún trámite judicial a emitir una nueva partida de nacimiento ajustándola a dichos cambios, y a expedirle un nuevo documento nacional de identidad que refleje la rectificación registral del sexo y el nuevo nombre de pila. Al mismo tiempo que se prohíbe cualquier referencia a la presente ley en la partida de nacimiento rectificada y en el documento nacional de identidad expedido en virtud de la misma.

Por otra parte, la reasignación del género también puede ser solicitada por menores de edad, lo que deben hacer a través de sus representantes legales. Se trata de un caso en que deben confluir las voluntades del representante y del menor; pero si no fuera posible obtener el consentimiento del representante legal se podrá recurrir a la vía sumarísima para que los/as jueces/zas correspondientes resuelvan.

Conforme al art. 7, los efectos "...de la rectificación del sexo y el/los nombre/s de pila, realizados en virtud de la presente ley serán oponibles a terceros desde el momento de su inscripción en ellos registro. La rectificación registra1 no altera la titularidad de los derechos y obligaciones jurídicas que pudieran corresponder a la persona con anterioridad a la inscripción del cambio registral, ni las provenientes de las relaciones propias del derecho de familia en todos sus órdenes y grados, las que se mantendrán inmodificables, incluida la adopción ”. En caso de que el sujeto que ha cambiado de género quiera volver a hacerlo, suponemos que para restituirse al original, debe requerir autorización judicial

è DERECHO A LA INTIMIDAD

Por “intimidad” se entiende que es lo más personal, interior o privado; lo que no se desea dar a conocer ni dejarse ver ni sentir. El derecho a la intimidad es el que garantiza a su titular el desenvolvimiento de su vida y de su conducta dentro de aquel ámbito privado, sin injerencias ni intromisiones que puedan provenir de la autoridad o de terceros, y en tanto dicha conducta no ofenda al orden público y a la moral pública, ni perjudique a otras personas. A este derecho también se lo conoce como “derecho a la vida privada”, “derecho sobre la propia esfera de secreto” o “derecho a la privacidad”.

Caracteres

El derecho a la intimidad es uno de los derechos personalísimos que tienen por titular al ser humano. Este derecho presenta algunas peculiaridades que han sido puntualizadas por la doctrina contemporánea. Ellas son las facultades de exclusión y de autoconfiguración. El primero de esos caracteres es que el derecho a la intimidad concede a su titular una facultad de exclusión, es decir, de la atribución de excluir a terceros de la intromisión que constituye lo privado, lo reservado, lo íntimo. A la vez, esa zona nuclear de la personalidad es autoconfigurada por el sujeto; a él le corresponde un poder definidor del ámbito protegido de su intimidad, manteniendo con sus propios actos una mayor o menor reserva.

Extensión (ámbitos tutelados) y límites

Primeramente, el CCyC no define la intimidad o privacidad, ni tampoco lo hacen los documentos internacionales; de aquí deriva la preocupación de la doctrina y labor de la jurisprudencia para ir definiendo cuáles son los ámbitos de la vida privada que están protegidos por este derecho y cuáles son sus límites.

Se entiende que la intimidad protege:

- el secreto o reserva de los actos de la vida privada (la salud, el embarazo, las relaciones conyugales, etc.);

- el secreto de la correspondencia y los papeles privados (asegurado expresamente por la Constitución) se extiende a las comunicaciones de todo tipo incluso por medios electrónicos;

- la privacidad del domicilio, donde nadie puede entrar al domicilio sin la orden de un juez competente;

- el derecho a la imagen, que impide que otro capte o difunda nuestra imagen por cualquier medio;

- el derecho al secreto profesional; tenemos derecho a exigir a nuestro abogado o médico que guarde secreto sobre aquello que le confiamos

La privacidad se encuentra en una suerte de conflicto permanente con la libertad de prensa y de información, con la crónica histórica, el humor, la caricatura. El CCyC no se refiere a esta cuestión, pero la jurisprudencia ha ido fijando algunos criterios. (Fallo Ponzetti de Balbín)

-Todas las personas gozan de derecho a la intimidad: como principio, todos los sujetos gozan del derecho a la vida priva, aunque sean calificados como personajes o personas de vida pública.

-La libertad de prensa no es un derecho absoluto: En el caso Ponzetti de Balbín la editorial se defendió invocando la libertad de prensa e información; La Corte Suprema de la Nación admitió la demanda, afirmando que la libertad de prensa es un derecho absoluto sólo en un aspecto: el no estar sometida a censura previa. Pero su ejercicio puede naturalmente irrogar responsabilidades, y ello sucede cuando se abusa del derecho de informar, como había sucedido en el caso.

Doctrinas

La responsabilidad de quien se entromete en la vida privada de otro puede serle atribuida por dolo o culpa. También es posible atribuir responsabilidad en función del factor de atribución objetivo “abuso del derecho”. Dentro de las doctrinas encontramos la denominada “ Doctrina Campillay” la cual se basa o mejor dicho exige probar la verdad de las noticias que difunden los medios; esta aplica para CUALQUIER CIUDADANO. Por otra parte, la CSN ha acogido una doctrina particular, conocida como de la real malicia, que exige probar la total despreocupación del órgano de prensa o del periodista por la verdad. Pero este factor de atribución anómalo -una suerte de culpa grave- se aplica en materia de daños al honor y no en materia de intimidad; y por otro lado, se utiliza solo para los funcionarios públicos o cualquier persona que se haya sometido a una exposición mediática; es una especie de estándar diferente para los personajes públicos, es decir, para aquellos que dejaron su vida privada expuesta por decisión propia. En este caso no es necesario que la noticia sea falsa, sino que el medio de información haya actuado con imprudencia, es decir, que no hayan verificado nada sobre esa noticia.

Protección en la legislación argentina

Se ha señalado que el art. 19 de la Constitución Nacional consagra el amparo de la intimidad de las personas e implica poner límites a las atribuciones de los poderes del Estado; al mismo tiempo que consagra el principio de autonomía personal, uno de los pilares de la filosofía liberal de la Constitución. El art. 18 de la misma Constitución preceptúa que el domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados, y que una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación.

El CCyC consagra dos disposiciones a la materia. Por un lado el art. 52 establece: "la persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos, conforme a lo dispuesto en el "Libro Tercero, Título V, Capítulo 1".

Este artículo no define el derecho a la intimidad, así como tampoco precisa los contenidos del derecho al honor o la reputación ni a la identidad. Pero resulta suficiente con una norma abierta, que se limite a enumerar de manera no taxativa (específica) ciertos derechos y a consagrar de manera explícita cuáles son las acciones que podría ejercer el titular afectado.

A él se agrega el art. 1770 que dice: " Protección de la vida privada. El que arbitrariamente se entromete en la vida ajena y publica retratos, difunde correspondencia, mortifica a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturba de cualquier modo su intimidad, debe ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no cesaron, y a pagar una indemnización que debe fijar el juez, de acuerdo con las circunstancias. Además, a pedido del agraviado, puede ordenarse la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida es procedente paya una adecuada reparación”.

Pero si prestamos atención, estos dos artículos no son coherentes entre sí, por ejemplo, el art. 52 alude explícitamente a la intimidad personal y familiar; el art. 1770 no contiene previsión alguna relativa a la intimidad familiar; o sino, el art. 52 alude a la prevención y a la reparación; el art. 1770 no menciona la prevención.

Formas que puede asumir el entrometimiento y los efectos

El entrometimiento arbitrario puede asumir formas diversas. Todas ellas son alcanzadas por la norma legal, lo cual así se desprende de la frase "perturbando de cualquier modo" la intimidad de otro. Un ejemplo puede ser la publicación de retratos, la difusión de correspondencia, mortificar a otro en sus costumbres y sentimientos. De todas formas, queda librada a la labor interpretativa de los jueces determinar si la situación encuadra dentro de las previsiones de la ley.

La protección frente a la conducta de quien arbitrariamente se entromete en la vida privada de otro, se manifiesta en:

- La prevención: el art. 52 CCyC dice claramente que la persona humana lesionada en su intimidad puede reclamar la "prevención y reparación" de los daños sufridos. Esto va en conjunto con el art. 43 de la CN el cual se refiere a la acción de amparo.

- El cese de la actividad perturbadora

- La reparación de los daños y perjuicios, lo que se ajustará a las disposiciones del CCyC en materia de daño indemnizable;

- la publicación de la sentencia, conforme lo prevé expresamente el art. 1770

Legitimados para reclamar la prevención o reparación del daño

Como principio general, todas las personas físicas son titulares del derecho a la vida privada; aun las que tienen trascendencia pública, donde la intromisión solo es legítima cuando responde un interés público prevaleciente.

Entonces, los legitimados para reclamar la prevención o reparación del daño, primeramente son las personas que lo sufren y los personajes, es decir, los hombres públicos. Sin embargo, aunque dijimos que estos últimos también poseen una esfera privada, existe muchas veces un interés general en destacar algunas conductas o hechos desarrollados por dichos hombres, lo cual justifica la limitación excepcional que se ha dejado expuesta. Hay que destacar que si la persona, sea pública o no, consiente o autoriza legítimamente el entrometimiento o intromisión de alguien a su ámbito privado, no es sancionable.

Por otra parte, con respecto a las personas fallecidas, no existe uniformidad en la doctrina acerca si las personas fallecidas gozan o no del derecho de intimidad, pero nosotros sostenemos que los derechos personalísimos son vitalicios, por lo que se extinguen con la muerte de su titular, incluido el derecho a la intimidad. De todas formas, los descendientes de la persona fallecida podrán ejercer acciones pero requerirán la prueba de la lesión de sus propios derechos.

Con respecto a las personas jurídicas, estas no tienen derecho a la vida privada, es claro que poseen protección al secreto de su correspondencia, las decisiones de los órganos de gobierno, etc. Pero estas protecciones no constituyen una protección a los derechos de la personalidad del ente ideal, sino que es una protección a la conducta criminosa de quien penetra en un recinto privado, y el tema no se vincula con la privacidad sino con la propiedad industrial.

Y por último, la ley 26.061 reconoce expresamente el derecho de los niños, niñas y adolescentes a su dignidad, persona, intimidad e imagen; donde en su art. 22 expone que: “ se prohíbe exponer (…)datos, información o imágenes (…) a través de cualquier medio de comunicación o publicación en contra de su voluntad (…) cuando se lesione su dignidad o la reputación de las niñas, niños o adolescentes”

è DERECHO A LA IMAGEN

El derecho a la imagen es el derecho personalísimo cuyo regular ejercicio permite al titular oponerse a que se capte, reproduzca, difunda o publique -sin su consentimiento - su propia imagen. En caso de que este derecho fuese vulnerado, su titular -y a su muerte, determinados familiares- quedan facultados para obtener no sólo el cese de la difusión sino también el adecuado resarcimiento.

Dichas acciones (captar, reproducir, difundir, publicar) constituyen un atentado al derecho a la imagen, sin que sea necesario demostrar que como consecuencia de dicho atentado se ha afectado la privacidad del sujeto o su honor, o reputación.

En el CCyC, el derecho a la imagen aparece mencionado en el art. 52, y más claramente en el art. 53:

Artículo 53. Derecho a la imagen

Para captar o reproducir la imagen o la voz de una persona, de cualquier modo que se haga, es necesario su consentimiento, excepto en los siguientes casos:

a) que la persona participe en actos públicos;

b) que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario, y se tomen las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario;

c) que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general.

En caso de personas fallecidas pueden prestar el consentimiento sus herederos o el designado por el causante en una disposición de última voluntad. Si hay desacuerdo entre herederos de un mismo grado, resuelve el juez. Pasados veinte años desde la muerte, la reproducción no ofensiva es libre.

Primeramente, nos deja entender que la protección de la IMAGEN se extiende a la VOZ, como lo habían propiciado proyectos anteriores. Y en los incisos que sigue menciona los casos en que la captación o reproducción están justificados; aunque el inciso C considera lícita la captación o reproducción de la imagen o de la voz cuando se trata de INTERÉS GENERAL, con lo cual introduce la idea de abuso del derecho relacionada con la actividad de la prensa.

Con respecto al inciso A, la sola circunstancia de que una fotografía haya sido tomada en un lugar público no la convierte en lícita (legal), ni autoriza su publicación o difusión. Por empezar es ilícita (ilegal) la utilización publicitaria de la imagen captada en lugar público, aun cuando no traiga aparejada lesión al honor ni descrédito de la personalidad; la solución no varía por la circunstancia de que el fotografiado sea un artista o modelo.

En segundo lugar debe subrayarse que la circunstancia de que la fotografía o imagen de televisión o video sea tomada en un lugar público, no autoriza a enfocar directamente a un individuo de modo que se permita su identificación.

Finalmente debe tenerse en cuenta el medio de prensa en que se incluye la imagen. Nuestros tribunales, con muy buen criterio, han dicho que no es lícita la reproducción, en una revista de contenido erótico, de una fotografía tomada en un certamen deportivo.

El art. 53 concluye con una norma de cierre sobre la reproducción de la imagen de las personas fallecidas, estableciendo quiénes pueden dar el consentimiento y que a los veinte años de la muerte es lícita la reproducción no ofensiva.

Artículo 55. Disposición de derechos personalísimos

El consentimiento para la disposición de los derechos personalísimos es admitido si no es contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres. Este consentimiento no se presume, es de interpretación restrictiva, y libremente revocable.

Los derechos de la personalidad son relativamente disponibles (art. 55), por lo que su titular puede autorizar la indagación o conocimiento de su vida privada, cuanto la captación, difusión o utilización de su imagen. Como la disponibilidad es relativa, el consentimiento acordado tiene límites estrictos, dados por la finalidad o circunstancias en que ha sido prestado. De modo que quien autorizó la publicación de su imagen para cierta publicación no ha renunciado a su derecho a la imagen, y ella no puede ser utilizada nuevamente si no se cuenta con el consentimiento expreso de su titular. Este criterio viene imponiéndose firmemente en nuestra jurisprudencia. Por otra parte, si la imagen es de un menor y es usada para una publicidad o semejante, es exigible también el consentimiento del menor en la medida que tenga un grado de madurez suficiente.

è DERECHO AL HONOR

El honor comprende dos aspectos: por un lado, la autovaloración, el íntimo sentimiento que cada persona tiene de la propia dignidad y la de su familia (honor subjetivo, honra o estimación propia); y, por otro, el buen nombre y la buena reputación objetivamente adquiridos por la virtud y el mérito de la persona o de la familia de que se trate.

El CCyC no contiene una disposición exacta para la protección del derecho personalísimo al honor. Se limita a la regla general del art. 52 que se refiere a la “honra o reputación”, y al art. 1771 que contempla la hipótesis particular de la “acusación calumniosa”. De todos modos, la cesación y reparación de las afectaciones al honor quedan comprendidas en las reglas generales de responsabilidad civil y en la regla particular del art. 1770 que es extensivo a la protección de este derecho personalísimo.

Derecho al honor y la difusión de noticias

Así como la libertad de prensa se enfrenta a veces con el derecho a la intimidad de las personas, muchas más son las ocasiones en que afecta el honor de las personas.

Jurisprudencia: La CSN ha elaborado una serie de criterios para la atribución de responsabilidad a los medios de prensa con motivo de violaciones al honor de las personas.

· La garantía de la libertad de prensa se extiende no sólo a la prensa escrita sino también a la prensa analógica (radio, televisión, noticiosos cinematográficos)

· Del derecho a la libertad de prensa se puede abusar, y ello compromete la responsabilidad del órgano o medio de prensa

· La prensa tiene un deber genérico de veracidad, la información falsa o errónea es pseudoinformación.

· La noticia además de ser veraz, debe ser actual, tener un cierto interés general y no debe ser presentada de manera distorsionada;

· Cuando son noticias que ofenden el honor de una persona, el medio de prensa se exime (absuelve) de la responsabilidad indicando la fuente de la noticia, usando un tiempo de verbo potencial u omitiendo el nombre de los involucrados.

· Con respecto a asuntos de interés público, los medios de prensa no son responsables por la difusión de una noticia falsa cuando indican cual es la noticia fuente y transcriben en forma fiel lo manifestado por ella

· Finalmente, la corte también ha resuelto que no basta con usar un tiempo de verbo potencial (acciones hipotéticas o posibles) si todo el artículo está expresando una afirmación

Factor de atribución. La doctrina de la real malicia

Un criterio sólidamente establecido en la jurisprudencia argentina es que todos los derechos amparados por la Constitución están en un pie de igualdad, y por lo tanto, el conflicto entre dos derechos reconocidos por ella debe ser resuelto tratando de armonizarlos de acuerdo con las circunstancias del caso. Entre las circunstancias del caso, está "la personalidad de la víctima" de la agresión al honor o eventualmente la privacidad. Por ello las leyes, los documentos internacionales y la jurisprudencia señalan con criterio uniforme que, si bien todas las personas gozan de los derechos al honor y la intimidad, algunas tienen un umbral más bajo de tutela. Así, en materia de intimidad, se dice que no pueden quejarse de las intromisiones aquellos que con su misma conducta las han propiciado, como suele suceder con ciertos personajes del espectáculo.

En nuestro país para esos casos particulares, se utiliza la aplicación de la doctrina de la real malicia. Ella consiste en que cuando la persona involucrada en la noticia es un "funcionario o servidor público" la responsabilidad del órgano de prensa sólo puede ser comprometida si se comprueba la descuidada desconsideración acerca de si era falsa o no.

En cambio, si es un ciudadano común le bastará con probar la mera negligencia para que la responsabilidad del medio de prensa o periodista quede comprometida (Doctrina Campillay).

El honor de las personas jurídicas

La cuestión de si las personas jurídicas tienen honor y si ellas pueden ser agraviadas en ese derecho, ha sido tratada por mucho tiempo. Y la cuestión ha sido resuelta por la CSN, la cual concluyó y sentó como doctrina que no cabe una reparación del daño moral a favor de una sociedad, ya que se trata de entes que no son susceptibles de sufrir padecimientos espirituales. De igual forma, no hay duda de que la afectación de la reputación de una persona jurídica, particularmente si es una sociedad, tiene aptitud para causarle un daño material. El tema se centra entonces en la prueba de ese daño. Desde nuestro punto de vista, en las sociedades, el buen nombre, el prestigio, la confianza pública, el crédito, tienen un valor económico, pues son el resultado de la organización y el funcionamiento de todos los elementos de fondo; y se reflejan en la obtención de la clientela, que es su finalidad

è DERECHO A LA IDENTIDAD PERSONAL

Todo sujeto tiene un interés relacionado con su verdadera identidad, que merece tutela jurídica. De modo que el sujeto tiene un interés consistente en que el exterior no se altere, desnaturalice su propio patrimonio intelectual, político, social, religioso, ideológico, profesional, etc. La doctrina argentina ha señalado que la identidad se falsea o altera, en el caso de afirmaciones de inexactitudes, pero también cuando el retaceo, la imprecisión o el silencio de datos de importancia, conllevan a alterar la individualización social de la persona. También, en la doctrina argentina, los autores han coincidido en la existencia del derecho a la identidad personal como un resultado del derecho a la dignidad tutelado por la Constitución Nacional.

Evolución

Primeramente algunos autores tratan, como un aspecto de la identidad, la denominada “identidad sexual”. Pero actualmente, con el desarrollo de las técnicas informáticas que permiten la registración de datos personales, recogidos en los denominados “bancos de datos”, han nacido los derechos al conocimiento de los datos incorporados, a la ratificación de los datos erróneos y a la eliminación del dato caduco. Además, especialmente en nuestro país, se ha desarrollado el derecho a la identidad en otra vertiente, como el derecho de cada persona a conocer sus orígenes, su filiación, su propia identidad biológica.

En la jurisprudencia Argentina, el derecho a la identidad se ha basado en, justamente, lo mencionado anteriormente, es decir, como atribución del sujeto a conocer sus orígenes. En un importante fallo de la CSN, esta afirmó la existencia de un derecho de toda persona a conocer su propia génesis, su procedencia, en lo cual está comprometida la dignidad personal.

El derecho a la identidad en el Derecho Argentino y en los Tratados Internacionales

La Convención de los Derechos del Niño

Esta Convención reconoce expresamente el derecho de los niños a conocer a sus padres (art. 7) y de preservar su identidad.

La ley 26.061

La ley 26.061 reconoce explícitamente el derecho a la identidad de los niños, niñas y adolescentes. Su art. 11 lo dice expresamente, afirmando que los niños, niñas y adolescentes tiene derecho a un nombre, nacionalidad, lengua de origen, saber quiénes son sus padres, preservar sus relaciones familiares, a la cultura y a preservar su identidad.

En el CCyC

Además de la mención del art. 52, que comprende la identidad, cabe apuntar que el art. 596 reconoce el derecho a conocer los orígenes del adoptado con edad y grado de madurez suficiente. El último párrafo de este mismo artículo autoriza al adoptado adolescente -esto es- que ha cumplido 13 años de edad, a "iniciar una acción autónoma a los fines de conocer sus orígenes. En este caso, debe contar con asistencia letrada”

Derecho a la identidad y el derecho a NO conocer. Conflictos

Hemos señalado ya que la Corte resolvió que una persona no puede ser obligada a una extracción de sangre contra su voluntad, aun cuando ello sucediera en una causa dirigida a investigar una supresión de identidad. La Corte se hizo cargo del trágico conflicto que existe entre el derecho de la persona de no conocer su identidad biológica y el derecho de sus presuntos familiares de conocer la verdad y ante dos derechos de igual jerarquía en evidente tensión, el Tribunal estableció que:

- nadie puede ser sometido a una extracción compulsiva de sangre;

- pero pueden obtenerse muestras para hacer los estudios de ADN con procedimientos menos invasivos (como el secuestro de peines o cepillos de dientes);

- las pruebas así obtenidas servirán exclusivamente para asegurar a los presuntos familiares el conocimiento de la verdad, pero no tendrán ninguna otra eficacia jurídica;

- la presunta víctima podrá conocer o negarse a hacerlo;

è EL DERECHO DE RÉPLICA, RECTIFICACIÓN O RESPUESTA

El derecho de réplica, rectificación o respuesta es el que atañe a toda persona que ha sido afectada en su personalidad como consecuencia de una noticia falsa inserta en un medio de prensa periódico. El derecho de respuesta o réplica, aparece así como un medio de reparación del daño que se puede haber causado mediante la emisión de una noticia falsa, inexacta o desnaturalizada en cualquier tipo de medio de prensa periódico (radio, televisión, diarios, revistas).

En otras palabras, toda persona afectada por informaciones falsas emitidas en su perjuicio por medios de difusión, tienen derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación (corrección) o respuesta en las condiciones que establezca la ley.

El derecho de rectificación o respuesta está previsto en el art. 14 de la Convención Americana de Derechos Humanos, por lo que es derecho vigente en la Argentina y puede ser ejercido sin necesidad de ninguna ley que reglamente su ejercicio. También está recogido expresamente en constituciones y leyes provinciales.

Requisitos de procedencia y modo de ejercicio

Para que resulte procedente el ejercicio del derecho de respuesta, de modo que el órgano de prensa esté obligado a difundir la rectificación o réplica, deben encontrarse cumplidos los recaudos siguientes:

- Publicación de una información inexacta, falsa o desnaturalizada.

- Debe causar agravio a la personalidad.

- Debe haber sido difundida por un órgano de prensa periódico (radio, televisión o cualquier otro medio de difusión audiovisual)

- No requiere la culpa o el dolo del órgano de prensa;

- Procede también en beneficio de las personas jurídicas;

- No obsta a su ejercicio que el agraviado disponga de otras acciones judiciales;

- El agraviado podrá ejercer las acciones indemnizatorias que correspondan.

Además la respuesta ha de ser breve, referida de manera concreta al hecho falso o distorsionado difundido, y ha de ser enviada a la mayor brevedad desde la publicación.