Art. 30 L.C.T.
Art. 30. — Subcontratación y delegación. Solidaridad.
Quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, o contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le dé origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social.
Los cedentes, contratistas o subcontratistas deberán exigir :
-El número del CUIL de cada uno de los trabajadores que presten servicios .
La constancia de pago de las remuneraciones,
- Copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de la seguridad social, una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo.
Esta responsabilidad del principal de ejercer el control sobre el cumplimiento de las obligaciones que tienen los cesionarios o subcontratistas respecto de cada uno de los trabajadores que presten servicios, no podrá delegarse en terceros y deberá ser exhibido cada uno de los comprobantes y constancias a pedido del trabajador y/o de la autoridad administrativa.
El incumplimiento de alguno de los requisitos harán responsable solidariamente al principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios y que fueren emergentes de la relación laboral incluyendo su extinción y de las obligaciones de la seguridad social". Las disposiciones insertas en este artículo resultan aplicables al régimen de solidaridad del personal de los servicios de construcción.
CESIÓN
El presente supuesto regula la situación en que una persona (cedente) cede el derecho que tiene sobre un establecimiento o explotación, para que la actividad sea realizada por otro sujeto (cesionario), sea la cesión parcial o total, aunque aquél conserva la habilitación a su nombre.
Adviértase la amplitud de la norma que resulta irrelevante si la misma es total o parcial, o si lo que se cede es el establecimiento o la explotación, siendo que ambos términos son diferentes.
Con respecto a la habilitación se la ha definido como el reconocimiento formal, emitido por quien tenga autoridad para hacerlo, de que cierta persona es responsable de determinado establecimiento o explotación. En términos generales, es todo permiso de explotación o la obtención de una autorización para desarrollar ciertas actividades, utilizar espacios o prestar determinados servicios .
También debe incluirse la autorización conferida por una empresa a otra, para que ejerza cierta actividad que es exclusiva de la primera. En este último supuesto, la autorización debe reunir dos condiciones para ser considerada habilitación:
1) Ser necesaria para el desarrollo lícito de la actividad,
2) Referirse a toda la explotación del cesionario o a la parte principal de ella.
En cambio, se torna necesario diferenciar este supuesto de los previstos en los arts. 225, 226, 227, 228 y 229 de la L.C.T., pues no resulta de buena técnica creer que el legislador haya regulado una misma situación jurídica en dos normas diferentes. Así, mientras el art. 30 de la L.C.T. se refiere a la cesión total o parcial del establecimiento o de la explotación habilitada a nombre del cedente, los restantes artículos regulan la transferencia del establecimiento y la cesión de personal.
En el primer caso, se trata de una cesión de derechos sin personal, ya que los trabajadores son provistos por el propio cesionario, sin que el cedente haya en algún momento revestido el carácter de empleador de éstos.
En cambio, los artículos 225 a 229 de la L.C.T. se refieren a verdaderos supuestos de novación subjetiva o cambio de empleador, ya que, sea que se haya producido la transferencia del establecimiento (arts. 225/228 de la L.C.T.) o la cesión de personal sin establecimiento, los trabajadores previamente fueron dependientes del transmitente o cedente, para luego pasar a las órdenes del adquirente o cesionario.
Mientras el art. 30 de la L.C.T. prevé la cesión de derechos del establecimiento de la explotación parcial o total sin trabajadores, los artículos 225 a 229 regulan la transferencia del establecimiento con el personal, o la cesión de éstos sin el establecimiento.

CONTRATACION Y SUBCONTRATACIÓN
El empresario, para alcanzar los fines de la empresa que dirige, puede utilizar a sus propios empleados, a los cuales contrata directamente. Pero también puede delegar parte de su actividad mediante la contratación de otra u otras organizaciones empresariales, las que con medios y personal propio contribuyen, en mayor o menor medida, al logro de los objetivos de la primera. Esta delegación, que encuentra justificación en razones de especialización, complejidad, estrategia o simple conveniencia, ha dado lugar a la aparición de las figuras del contratista y subcontratista.
Es contratista aquella persona que tiene elementos propios de trabajo y determinada solvencia económica, y presta servicios o realiza obras para otro. En algunos casos, delega parte de su trabajo a un subcontratista que debe tener las mismas características.
Con respecto a la subcontratación, cabe señalar que el Código Civil y Comercia Define al subcontrato como un nuevo contrato mediante el cual el subcontratante crea a favor del subcontratado una nueva posición contractual derivada de la que aquél tiene en el contrato principal (conf. art. 1069, CCC). Establece que en los contratos con prestaciones pendientes éstas pueden ser subcontratadas, en el todo o en parte, a menos que se trate de obligaciones que requieren prestaciones personales (conf. art. 1070, CCC).
En doctrina, la contratación o tercerización laboral se clasifica en vertical u horizontal según el contratante realice total o parcialmente el proceso productivo de la actividad que desarrolla.
Así, la Contratación es vertical cuando el contratante efectúa íntegramente su actividad, tercerizando otras que, ya sean principales o periféricas, no hacen al proceso productivo de aquélla. La tercerización de la limpieza o la vigilancia constituyen claros ejemplos de contratación vertical.
En cambio, la Contratación es horizontal cuando se produce la fragmentación o segmentación del proceso productivo. En estos casos, el contratante realiza únicamente una parte del mismo, descargando en otras empresas las restantes etapas hasta la finalización completa del producto.
Esta clasificación se ha revitalizado a la luz del nuevo Código Civil y Comercial, que ha introducido varios contratos que crean verdaderos Supuestos de tercerización horizontal, como son los contratos de suministro (arts. 1176/1186), agencia (arts. 1479/1501), concesión (arts. 1502/1511) y franquicia (arts. 1512/1525), en los cuales se produce el fraccionamiento del proceso productivo. Si bien algunos doctrinarios, sobre todo durante la vigencia del fallo Rodríguez, cuestionaron la procedencia de la contratación horizontal dentro del art. 30 de la L.C.T., lo cierto es que nos permitimos discrepar con esta postura, que no ha sido seguida por la jurisprudencia, porque a nuestro entender, la expresión “cualquiera sea el acto que le dé origen”, habilita incluir contratos distintos a la locación.


Fallo Rodriguez C/ Embotelladora (1993)
En lo sustancial, el fallo “Rodríguez” resolvió a mérito de interpretar al art. 30 de la LCT que no correspondía reclamar responsabilidad solidaria por créditos laborales de un empresario que suministrare a otro un producto determinado, desligándose expresamente de su ulterior procesamiento, elaboración y distribución.
La decisión refería a los contratos de concesión, distribución, franquicia y otros que permiten a los fabricantes o, en su caso, a los concedentes de una franquicia comercial, vincularse exclusivamente con un tercero al que delegan parte de su actividad, sin contraer riesgo crediticio alguno, dispensándolo de responder ante los trabajadores que el intermediario emplea.
Se entendió por parte de la Corte en su integración de 1993, que el art. 30 de la LCT no constituía fundamento suficiente para responder solidariamente ante los créditos de un trabajador, cuando se daba la relación vincular entre Pepsi Cola y su embotelladora, de la que era dependiente el actor, aunque ambas evidentemente integraban la cadena e elaboración, distribución y venta del mismo producto (del que la primera era titular de la marca).
Corresponde, sin embargo, efectuar algunas reflexiones respecto al art. 1520, CCC, en materia de franquicia, que establece las responsabilidades entre el franquiciante y el franquiciado. Dispone el artículo mencionado "Responsabilidad. Las partes del contrato son independientes, y no existe relación laboral entre ellas. En consecuencia:
a) El franquiciante no responde por las obligaciones del franquiciado, excepto disposición legal expresa en contrario;
b) Los dependientes del franquiciado no tienen relación jurídica laboral con el franquiciante, sin perjuicio de la aplicación de las normas sobre fraude laboral;
c) El franquiciante no responde ante el franquiciado por la rentabilidad del sistema otorgado en franquicia.
El franquiciado debe indicar claramente su calidad de persona independiente en sus facturas, contratos y demás documentos comerciales; esta obligación no debe interferir en la identidad común de la red franquiciada, en particular en sus nombres o rótulos comunes y en la presentación uniforme de sus locales, mercaderías o medios de transporte".
Excede la temática de este libro el tipo de relación entre los sujetos del contrato, los cuales, demás está decir, si estamos en presencia de una verdadera franquicia, es ajena al ámbito laboral. Sí en cambio, podría darse el supuesto previsto en el inc. b) del artículo mencionado, en el cual el franquiciado sea una persona física o jurídica interpuesta, en cuyo caso, el verdadero empleador sería el pseudofranquiciante, quien habría simulado una relación intersocietaria para ocultar su verdadero status jurídico, resultando plenamente aplicable las disposiciones previstas en los arts. 14 y 29 de la L.C.T.
Con respecto al inc. a), desde nuestra perspectiva no reviste la extensión que algunos pretenden asignarles, eximiendo de responsabilidad al franquiciante de las obligaciones contraídas por el franquiciado respecto a sus trabajadores en los términos del art. 30 de la L.C.T . Adviértase que la norma es categórica al disponer que la exención de responsabilidad se verifica cuando no existe disposición legal expresa en contrario. Y en este caso, justamente el art. 30 de la L.C.T. configura un supuesto de excepción a las disposiciones de la norma civil, al establecer la responsabilidad solidaria del franquiciante, si se verifican los demás extremos previstos en la legislación laboral.
Nótese que el art. 30, LCT, si bien es una disposición general, incluye todos los supuestos de contratación, cualquiera sea el acto que le dé origen, razón por la cual, a nuestro criterio, si se acredita que estamos frente a la tercerización de una actividad normal y específica propia del establecimiento, y los incumplimientos de los deberes de control, el franquiciante deberá responder solidariamente frente a las obligaciones laborales y de la seguridad social respecto a los trabajadores del franquiciado.

ACTIVIDAD NORMAL Y ESPECIFICA PROPIA DEL ESTABLECIMIENTO
Las consecuencias jurídicas que se derivan del art. 30 de la LCT no abarcan cualquier tipo de contratación o subcontratación (cualquiera sea el acto que le de origen), sino sólo aquellas que se refieran a “trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito”.
Se aprecian este punto, dos grandes posturas. Una primera posición, que podría denominarse Posición Amplia, propone una interpretación amplia del art. 30 de la LCT, comprendiendo no sólo la actividad principal sino también las accesorias y secundarias.
En cambio, la corriente que postula una Interpretación Estricta de los alcances de esta expresión, entiende que sólo deben incluirse aquellos servicios o trabajos que están íntimamente relacionados con la actividad de la empresa, y que no se pueden escindir de la misma sin alterar el proceso productivo, con exclusión de aquellos que resultan secundarios o accesorios.
Por nuestra parte, entendemos que los términos “específica” y “propia” utilizados por el legislador para calificar la actividad contratada, aluden sólo a aquellos servicios o trabajos permanentemente integrados e inseparablemente relacionados con la actividad que se desarrolla en el establecimiento (sea que se efectúe dentro o fuera de su ámbito). De ahí que deban excluirse aquellas tareas que, aunque necesarias para el funcionamiento del establecimiento, resulten accesorias y perfectamente escindibles de la actividad desarrollada por la contratante, por no formar parte del giro normal y específico (propio) de la empresa.

LA REFORMA DEL ART. 17 DE LA LEY 25.013.
El segundo párrafo del art. 30 de la LCT, conforme la redacción actual, dispone que los cedentes y contratantes (la ley utiliza inadecuadamente los términos “contratista” y “subcontratista”) deberán exigir a quienes contraten, el número de CUIL de cada uno de los trabajadores que presten servicios y la constancia de pago de las remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de la seguridad social, una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo. Además, en el tercer párrafo, les impone la responsabilidad de ejercer el control sobre el cumplimiento de las obligaciones que tienen los cesionarios o subcontratistas respecto de cada uno de sus trabajadores, no pudiendo delegarla en terceros; debiendo exhibirse cada uno de los comprobantes y constancias a pedido del trabajador y/o de la autoridad administrativa.
Estas exigencias adicionales establecen concretos deberes de control en cabeza de los contratantes, tendientes a conseguir el cumplimiento de las normas laborales y de la seguridad social de parte de los cesionarios o contratistas. Así, por ejemplo, se deberá confeccionar una copia más del recibo de haberes (triplicado) que deberá ser suscripta por el trabajador, y de los comprobantes de pagos mensuales al sistema de la seguridad social, constancias que deberán quedar en poder del empresario principal para ser exhibidas ante el requerimiento del trabajador y/o de la autoridad administrativa.
El cuarto párrafo del artículo comentado, al reemplazar la expresión “en todos los casos” por “el incumplimiento de alguno de los requisitos”, modifica el sistema de responsabilidad solidaria de los contratantes estructurado a partir de la ley 20.744. Es que anteriormente, la responsabilidad surgía por el simple hecho de la contratación. En cambio, ahora sólo se responde solidariamente ante la inobservancia de alguno de los requisitos contemplados en el artículo, por lo que resulta determinante establecer concretamente cuáles son los recaudos que debe observar el empresario principal para eximirse de responsabilidad.
No existen dudas de que el principal deberá requerir el número de CUIL —Código Único de Identificación Laboral—de cada uno de los trabajadores del contratista, la constancia de pago de las remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de la seguridad social, una cuenta corriente bancaria y una cobertura por riesgos del trabajo; así como también deberá ejercer el control sobre el cumplimiento de las obligaciones de los contratistas en forma personal y exhibir los comprobantes y constancias ante el pedido del trabajador y/o la autoridad administrativa. La omisión de alguno de estos recaudos lo convierte en responsable solidario.
Pero también deberá requerir la satisfacción de las exigencias previstas en el primer párrafo del art. 30, esto es, el adecuado cumplimiento de sus contratistas o subcontratistas de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social. Es decir que el contratante deberá hacer respetar a sus contratistas las normas laborales; y la inobservancia de alguna de ellas por parte de estos últimos lo convierte a aquél en responsable solidario de las obligaciones emergentes de la relación laboral, incluyendo su extinción, y de las obligaciones de la seguridad social.
Esto genera una dificultad interpretativa pues el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo es una expresión amplia y no se limita a la registración de la relación laboral, al pago de las remuneraciones, al respeto de la jornada y los descansos, etcétera; sino que válidamente puede entenderse que el acatamiento de las normas laborales incluye el pago de las indemnizaciones legales que se deben como consecuencia de la extinción del vínculo laboral. Sin embargo, y aun cuando esa interpretación contaría con el apoyo de la regla prevista en el art. 9º, párr. 2º de la LCT, creemos que esa no fue la intención del legislador al modificar el art. 30 de la LCT. Ello es así, pues de esta forma el principal debería responder en todos los casos, tornando estéril el artículo, y en especial, el sentido de la reforma, que apunta a limitar la responsabilidad de los contratantes cuando acrediten haber observado los recaudos dispuestos por la norma.
Todavía cabría preguntarse qué pasaría en los supuestos en que el contratista no consigne en los recibos de haberes la totalidad de las remuneraciones abonadas a su personal, ya que podría alegarse que esa maniobra escapa a la esfera de control del principal. Empero, la exigencia del adecuado cumplimiento de las normas, que impone el art. 30, es una obligación de resultado y no de medio, por lo que el principal no podría eximirse aduciendo las razones apuntadas, máxime ahora, que se encuentra compelido a ejercer activa y personalmente el control sobre el cumplimiento de las obligaciones laborales y de la seguridad social de sus contratistas.
No se nos escapa que actualmente la distinción entre obligaciones de medio y resultado no tiene recepción unánime en la doctrina civilista, y tiene una finalidad más académica que práctica.
LA RESPONSABILIDAD CUANDO EL ESTADO ES CONTRATANTE.
En términos generales, y con algunas excepciones, se ha desestimado la extensión de condena al Estado nacional o a algunas de sus reparticiones, por no serle de aplicación las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo.
Así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Mónaco” resolvió que: “La Administración Pública Municipal no es empleadora según el Régimen de Contrato de Trabajo —salvo que por acto expreso se incluya a sus dependientes dentro de su ámbito— por lo que mal puede ser alcanzada entonces, por una responsabilidad solidaria que sólo es inherente a esta clase de sujetos del contrato de trabajo (arts. 2º, inc a, y 26)”. Y agregó que: “Corresponde dejar sin efecto la sentencia dictada por la Cámara, con posterioridad a que la Corte dejara sin efecto un anterior pronunciamiento, si al declarar responsable solidaria a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires por diversas indemnizaciones emergentes del Régimen de Contrato de Trabajo, que la concesionaria de la explotación de playas de estacionamiento debía a los actores, omitió considerar la incidencia de la relación contractual de Derecho público que vinculaba a las partes, de acuerdo con las expresas directivas señaladas en su oportunidad por la Corte”.
El 17/09/13 la CSJN dictó dos fallos sosteniendo la improcedencia de la extensión de responsabilidad al Estado con invocación del art. 30 de la L.C.T. Ellos son, “Gómez, Susana Gladys c/ Golden Chef S.A. y otros s/ despido”, y Monrroy, Elsa Alejandra c/ Infantes S.R.L. y otro s/ despido”. En la primera de las sentencias mencionadas, nuestro más Alto Tribunal dejó sin efecto la sentencia de la Sala V, que había extendido la condena al GCBA en un supuesto de tercerización del servicio de elaboración y distribución de comidas en hospitales dependientes de aquél.
Manifestó que la cámara no valoró la gravitación del carácter administrativo del contrato de concesión entre las demandadas, para establecer si el art. 30 de la L.C.T. permitía vincular de manera solidaria a una persona de derecho público no sometida expresamente a la regulación laboral común, máxime cuando el régimen legal en que se fundó la responsabilidad del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires está condicionado en su aplicación a que resulta compatible con la naturaleza y modalidades de la actividad de que se trate y con el específico régimen jurídico a que se halle sujeta (art. 2°, párrafo 1°, LCT).
Remarcó que el a quo ha desconocido, en primer término, que el GCBA no es empleador según la L.C.T. –salvo que por acto expreso se incluya al dependiente dentro de su ámbito- por lo que mal puede ser alcanzado, entonces, por una responsabilidad solidaria que solo es inherente a esta clase de sujetos del contrato de trabajo (arts. 2, inc. a y 26). Y, en segundo lugar, que dicha regulación es incompatible con el régimen de derecho público (art. 2°, párrafo 1°) a que, en la hipótesis de autos, se halla sujeta la apelante.
Con posterioridad a dichos fallos, algunas Salas de la CNAT, receptando la jurisprudencia de la CSJN, procedieron a desestimar la solidaridad del Estado (nacional, provincial o municipal) en los términos del art 30 de la L.C.T.

Gómez, Susana Gladys c/ Golden Chef S.A. y otros s/ despido
Hechos: La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo responsabilizó en los términos del art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por créditos indemnizatorios reclamados por una trabajadora contra su empleadora. Esta última explotaba — mediante un contrato de concesión— el servicio de elaboración y distribución de comidas en los hospitales dependientes de aquél, entre ellos la Maternidad Sardá, donde prestó servicios la actora. Contra esta decisión, la condenada dedujo recurso extraordinario.
La Corte, por mayoría, dejó sin efecto la sentencia recurrida. El juez Fayt, en disidencia, consideró que el recurso extraordinario era inadmisible (art. 280 CPCCN)-.
Estándar aplicado por la Corte: El Tribunal dejó sin efecto la sentencia que desconoció que el GCBA no es empleador según el régimen de Contrato de Trabajo -salvo que por acto expreso se incluya a sus dependientes dentro de su ámbito- por lo que mal puede ser alcanzado, entonces, por una responsabilidad solidaria que solo es inherente a esta clase de sujetos del contrato de trabajo (arts. 2, inc. a y 26) y porque, además, dicha regulación es incompatible con el régimen de derecho público (art. 2°, párrafo 1°) a que se hallaba sujeta la apelante.
“El fallo Payalap y la jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal en materia de art. 30 de la L.C.T.”
Se trata del caso de un empleado de uno de los distribuidores del periódico publicado por Editorial Río Negro SA que demandó a su empleador por el pago de diversas deudas laborales solicitando que también se condenara a la empresa periodística en forma solidaria. La Cámara Laboral admitió la demanda y extendió la condena a la editora con base en el artículo 30 de la Ley de Contrato de Trabajo (L.C.T.) que determina que habrá solidaridad entre quienes cedan, contraten o subcontraten trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento cuando el cesionario, contratista o subcontratista no cumpla con sus obligaciones laborales y con el sistema de seguridad social.
El fallo fue apelado por Editorial Río Negro SA pero el Superior Tribunal provincial lo confirmó porque entendió que se configuraba en el caso uno de los supuestos previstos en el referido artículo 30 en tanto la editorial había delegado en el repartidor, al menos en parte, una “actividad normal y específica” ya que “el diario de papel, como producto listo para el consumo de información periodística, no se perfeccionaba sino con su armado concreto” y esa labor “era llevada a cabo por el distribuir”.
La decisión final de la Justicia rionegrina fue recurrida por la compañía periodística mediante un recurso extraordinario que, al no ser concedido, motivó una presentación directa ante el Máximo Tribunal.
La Corte Suprema hizo lugar a la queja por considerar que la sentencia apelada resultaba arbitraria. Señaló que los fundamentos dados por el tribunal provincial no constituían una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa.
En ese sentido, la Corte explicó que para dar sustento a la condena solidaria de la empresa recurrente el Máximo Tribunal local había argumentado que el distribuidor no recibía “un producto terminado sino que participaba del proceso productivo correspondiente al editor” conclusión “que hizo derivar del simple hecho de que quedaba a cargo de aquél acomodar las distintas secciones del periódico para proceder después a su reparto”. Para la Corte, ese razonamiento solo pudo encontrar apoyo en “una extensión desmesurada del ámbito de aplicación del art. 30 de la L.C.T. de un modo que su texto no consiente”, al asignarle un significado que “excede inaceptablemente sus fines”. Por consiguiente, el Alto Tribunal dispuso la descalificación de lo resuelto y ordenó que el expediente vuelva a la Justicia provincial para el dictado de un nuevo fallo.
En disidencia, los jueces Elena Highton de Nolasco y Horacio Rosatti declararon inadmisible el recurso extraordinario

Ricardo Diego Hierrezuelo.
Con fecha 29/08/19 la CSJN en el fallo Payalap, Marcelo Adrián c/ Sernaglia, Raúl y otro s/ reclamo”, volvió a expedirse sobre uno de los temas más álgidos en materia de solidaridad laboral, como es la extensión del primer párrafo del art. 30 de la L.C.T., puntualmente en lo que se refiere al supuesto de “contratación o subcontratación de la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito”.
El Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Río Negro desestimó el recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto por Editorial Río Negro y dejó firme el fallo de cámara que le había extendido la responsabilidad en los términos del art. 30 de la L.C.T., por diversos rubros salariales e indemnizatorios de un trabajador contratado por uno de sus distribuidores (Raúl Sernaglia). Para fallar así el Tribunal Superior de Río Negro destacó que “el diario de papel, como producto listo para el consumo de información periodística no se perfecciona sino con su armado concreto, labor que era llevada a cabo por el distribuidor, quien debía intercalar las diversas secciones o suplementos en el cuerpo principal. A partir de ahí concluyó en que la delegación de la última parte de la unidad de ejecución productiva del diario se ha verificado con suficiencia probatoria y amerita con sólido fundamento jurídico la solidaridad decidida en el grado.
La CSJN dejó sin efecto el fallo del Tribunal superior con los votos de tres de sus integrantes (Maqueda, Rosenkrantz y Lorenzetti) y la disidencia de los otros dos (Rosatti y Highton de Nolasco), para quienes el recurso resultaba inadmisible de conformidad con lo dispuesto en el art. 280 del C.P.C.C.N. La mayoría indicó que para sustentar la condena solidaria de la recurrente el a quo sostuvo que el distribuidor no recibía un producto terminado sino que participaba del proceso productivo correspondiente al editor, aserción que hizo derivar del simple hecho de que quedaba a cargo de aquél acomodar las distintas secciones del periódico para proceder después a su reparto. Señaló que fue a partir de esa circunstancia que entendió configurada en el caso la hipótesis de prestación por un tercero de una “actividad normal y específica propia” del establecimiento de editor, conclusión que solo encuentra apoyo en una extensión desmesurada del ámbito de aplicación del artículo 30 de la L.C.T. de un modo que su texto no consiente, desnaturalizando su contenido al asignarle un significado que excede inaceptablemente sus fines y que por ello debe ser descartada.
El presente supuesto guarda similitudes y diferencias con varios fallos que la CSJN, en integraciones anteriores emitió durante la década del 90, a partir de “Rodríguez c/ Compañía Embotelladora Argentina S.A. (15/4/93, también pueden citarse “Sandoval Daniel Orlando c/ Compañía Embotelladora Argentina S.A.” del 18/07/95, “Méndez Oscar Cleofé c/ Seven Up Concesiones S.A. y otro” del 23/11/95, Vuoto, Vicente y otro c/ Compañía Embotelladora Argentina S.A. y otros” del 25/06/96). La similitud es que en ambos fallos se trataba de un supuesto de tercerización horizontal o del proceso productivo, y en ambos casos el Máximo Tribunal resolvió desestimar la aplicación del art. 30 de la L.C.T. En efecto, en el fallo Rodríguez, las empresas de bebidas gaseosas sólo elaboraban el jarabe, y se lo vendían a las empresas que se encargaban de diluirlo, fraccionarlo y embotellarlo, las cuales a su vez suscribían un contrato de distribución, con las empresas de transporte que distribuían las bebidas a los distintos centros de comercialización. En Payalap se trataba de la tercerización del servicio de distribución y reparto de un diario, donde el distribuidor participaba en el armado final del mismo.
Sin embargo, se aprecian notorias diferencias entre ambos. Así, en Rodríguez, a diferencia de Payalap, el Máximo Tribunal no se limitó a descalificar la sentencia como acto de imparcial administración de justicia sino que, en uso de las facultades conferidas por el art. 16 de la ley 48 e invocando la significativa importancia para el desarrollo del comercio interno e internacional (conf. art. 67, inc. 12, Const. Nacional —actual art. 75, inc. 13—) y el propósito de afianzar la seguridad jurídica, decidió resolver el fondo del asunto, que consistía en determinar si el art. 30 de la LCT resultaba aplicable a los “contratos de empresa”. La Corte Suprema se expidió en forma negativa, por entender que el art. 30 de la LCT no alcanza a los contratos de suministro, “…concesión, distribución, franquicia y otros que permiten a los fabricantes, o en su caso, a los concedentes de una franquicia comercial, vincularse exclusivamente con una empresa determinada sin contraer riesgo crediticio alguno por las actividades de esta última, que actúa en nombre propio y a su riesgo”, y expresó “esta finalidad económica de la referida contratación comercial se frustraría si el derecho aplicable responsabilizara sin más a los concedentes por las deudas laborales de las concesionarias, con perjuicio para la economía nacional por las indudables repercusiones que ello tendría en las inversiones”.
Asimismo, delimitó la extensión del artículo al señalar que: “el art. 30 de la LCT contempla supuestos distintos de los que son materia de recurso. La norma comprende las hipótesis en que un empresario encomienda a un tercero la realización de aspectos o facetas de la misma actividad que desarrolla en su establecimiento. Son supuestos en los que se contrata prestaciones que completan o complementan la actividad del propio establecimiento…”. En cambio, “en los contratos de concesión, distribución y los demás mencionados, la actividad normal del fabricante o concedente excluye las etapas realizadas por el distribuidor o concesionario, por lo que no existe contratación de servicios en los términos del art. 30 de la LCT”. Por otra parte, indica que a fin de determinar la aplicación del art. 30, se debe estar a la actividad real propia del establecimiento, con abstracción de la capacidad societaria del objeto, que ordinariamente tiene por fin asegurar la capacidad y el ámbito de actuación eventual de la persona jurídica. Finalmente, deja a salvo los derechos del trabajador, en los supuestos que aquella contratación sea tan sólo la apariencia para evadir la responsabilidad laboral (arts. 14 y 31, LCT).
Es decir, que en Rodríguez la CSJN pretendió excluir la tercerización horizontal del primer párrafo del art. 30 de la L.C.T., mientras que en Payalap se limitó a señalar dogmáticamente que el Tribunal Superior de Río Negro había arribado a su conclusión haciendo una extensión desmesurada del ámbito de aplicación del art. 30 de la L.C.T. de modo que su texto no consiente, desnaturalizando su contenido al asignarle un significado que excede inaceptablemente sus fines. Pero no profundiza ni se detiene en analizar por qué es una extensión desmesurada, ni mucho menos en justificar cuáles son los fundamentos para considerar que el fallo desnaturaliza el contenido del art. 30, al asignarle un significado que excede sus fines. Es decir, en Payalap, a diferencia de Rodríguez, la CSJN se limitó a resolver el caso concreto, pero sin pretender interpretar el art. 30 de la L.C.T., ya que, conviene recordar, anteriormente se había autolimitado en Benítez c/ Plataforma Cero, en el cual había dejado sin efecto la doctrina sentada en Rodríguez.
Así, el 22/12/09 se dictó el fallo “Benítez, Horacio Osvaldo c/ Plataforma Cero S.A. y otros” . La Corte Suprema por mayoría decidió dejar sin efecto la sentencia de la sala IX en lo que respecta a la extensión de solidaridad de la codemandada Club River Plate, al entender que la decisión del a quo no se apoyaba en un criterio propio de interpretación y alcances del art. 30, LCT, sino que se redujo a un estricto apego a la doctrina mayoritaria de “Rodríguez”.
Nuestro más Alto Tribunal optó por dejar sin efecto la interpretación del art. 30, LCT, acuñada a partir de fallo Rodríguez y que fue sistemáticamente mantenida durante más de diez años, por las siguientes razones: 1) Es impropio de su cometido jurisdiccional en el marco de un recurso extraordinario, formular una determinada interpretación de la norma citada, dado el carácter común que esta posee; 2) La intervención de la Corte se circunscribe a descalificar los pronunciamientos que, por la extrema de sus desaciertos u omisiones, no pueden adquirir validez jurisdiccional; pero no tiene por objeto sustituir a los jueces de la causa en materia de derecho común, en temas que, como el indicado, le son privativos, ni corregir fallos equivocados o que se reputen tales; 3) La alegación de haberse dictado sentencias que se dicen contradictorias en materia de derecho común, no plantea problema constitucional ni autoriza la intervención de la Corte a fin de unificar pronunciamientos en temas no federales; 4) Si la Corte entrara a conocer el fondo de un litigio con el propósito de fijar la recta interpretación de la ley común aplicable y conseguir, por ese medio, la uniformidad jurisprudencia sobre este punto, en realidad so color de restablecer la igualdad constitucional supuestamente violada por fallos contradictorios de diversos tribunales del país sobre la misma cuestión en material laboral, ejercería una facultad ajena al recurso extraordinario; 5) Debe advertirse el marcado desarrollo que ha tenido en los ordenamientos procesales de las provincias los medios o recursos tendientes a uniformar la jurisprudencia en esos ámbitos. Tampoco ha sido ajeno a ello el régimen federal y nacional, lo cual ha llevado a que el Tribunal sostuviera que la vía para obtener la unificación de la jurisprudencia entre las salas de una cámara nacional es la del recurso de inaplicabilidad de ley, y no la extraordinaria.


No obstante lo expuesto, y si bien nuestro más Alto Tribunal dispuso que no era propio de sus facultades interpretar normas de derecho común, en expresa alusión al art. 30 de la L.C.T., en cambio sí lo hizo para excluir al Estado del carácter de contratante en los términos del Art 30 ; en los fallos “"Gómez, Susana Gladys c/Golden Chef SA y otros s/despido” y “Monrroy, Elsa Alejandra c/Infantes SRL y otro s/despido" ambos del 17/09/13, doctrina que reiteró recientemente en “Luna Felisa Antonia c/ Asociación Cooperadora Escuela N° 13 Distrito Escolar 6 José María Zapiola y otro s/ despido” del 09/09/14. En Gómez, la Corte Suprema señaló que “la cámara no valoró la gravitación del carácter administrativo del contrato de concesión entre las demandadas, para establecer si el Artículo 30 -Régimen de Contrato de Trabajo- permitía vincular de manera solidaria a una persona de derecho público no sometida expresamente a la regulación laboral común, máxime cuando el régimen legal en que se fundó la responsabilidad del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires está condicionado en su aplicación a que resulte compatible con la naturaleza y modalidades de la actividad de que se trate y con el especifico régimen a que se halle sujeta (Art. 2º, párrafo 1º, Ley de Contrato de Trabajo). Y “Que el a quo ha desconocido, en primer término, que el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no es empleador según el Régimen de Contrato de Trabajo -salvo que por acto expreso se incluya a sus dependientes dentro de su ámbito por lo que mal puede ser alcanzado, entonces, por una responsabilidad solidaria que solo es inherente a esta clase de sujetos del contrato de trabajo (Arts. 2, inc. a y 26). Y, en segundo lugar, que dicha regulación es incompatible con el régimen de derecho público (Art. 2º, párrafo 1º) a que, en la hipótesis de autos, se halla sujeta la apelante (doctrina de las causas "Cometta, Alberto Fernando y otros c/ Cañogal S.R.L. y otro", "Mónaco, Nicolás y otros c/ Cañogal S.R.L. y otro" y "Godoy, Epifania y otro c/ Breke S.R.L. y otro", registradas en Fallos: 308:1589, 1591; 314:1679, respectivamente)”.
También, y con anterioridad a la actual integración, la CSJN se expidió en el fallo “Gómez, Claudia Patricia c/ Saden S.A. y otro s/ despido” (30/12/14), en el cual dejó sin efecto la sentencia dictada por la Sala IV, que había extendido la responsabilidad a la Obra Social de la Actividad de Seguros, Reaseguros, Capitalización y Ahorro y Préstamo para la Vivienda (OSSEG), por haber contratado los servicios de Saden S.A., empresa que se dedicaba a prestar servicios de atención odontológica a sus afiliados.
Recordó que si bien en el precedente Benítez remarcó que era impropio de su cometido jurisdiccional formular una determinada interpretación de normas de derecho común como las del art. 30, LCT, también puntualizó que el excepcionalísimo supuesto de la arbitrariedad autorizaba a que el Tribunal revisara decisiones de los jueces de la causa, pues su intervención en estos casos no tenía por objeto sustituirlos en temas que les eran privativos, sino que se circunscribía a descalificar a aquellas sentencias que, por la extrema gravedad de sus desaciertos u omisiones, no podían adquirir validez constitucional.
Indicó que el fallo en crisis no reflejaba una adecuada ponderación del rol que cumplen las obras sociales en su carácter de agentes naturales del Sistema Nacional del Seguro de Salud. Aclaró que los preceptos legales que regulan ese desempeño, son muy claros al establecer: 1) que el cometido prioritario de las obras sociales es administrar los recursos económicos con los que cuentan de modo tal que una parte sustancial de ellos sea destinada a garantizar a sus beneficiarios la prestación de los servicios de atención de la salud previstos en el seguro, 2) que para dar tal cobertura las obras sociales no necesitan asumir la actividad de prestación sino que pueden celebrar contratos de prestadores de servicios de atención de salud; 3) que incumbe al organismo estatal encargado de la conducción y supervisión del sistema tanto regular las modalidades de contratación como llevar un registro de prestadores, siendo la inscripción en dicho registro requisito indispensable para que éstos puedan contratar con los agentes del seguro y 4) que dentro del sistema del seguro de salud las obras sociales asumen, además, el rol de prestadores, y deben por ende inscribirse en el registro respectivo, sólo cuando poseen establecimientos asistenciales (cfr. Arts. 3°, 4°, 5° y concordantes de la ley 23.660 y 2°, 7°, 9°, 13, 27, 29 y concordantes de la ley 23.661) (ver considerando 4°).
Destacó que el a quo incurrió en un inaceptable dogmatismo al afirmar que la prestación de servicios de asistencia odontológica era una actividad propia de la obra social recurrente que fue delegada en la restante codemandada, y que, por tal motivo, se verificaban en sublite los presupuestos fácticos que – según la interpretación que hizo la cámara del art. 30 de la L.C.T.- daba lugar a la imputación de responsabilidad solidaria.
Finalmente, señaló que la prioritaria aplicación de los recursos económicos de las obras sociales a garantizar la prestación de servicios de asistencia médica es una condición indispensable para que éstas puedan cumplir adecuadamente con su función de agentes naturales de un sistema de seguro cuyo objetivo fundamental es proveer el otorgamiento de prestaciones tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que responden al mejor nivel de calidad posible (cfr. Art. 2 de la ley 23.661). Y que el logro del mencionado objetivo puede ser puesto en jaque si aquellos recursos resultan afectados por decisiones judiciales que, como la aquí apelada, incurren en una arbitraria atribución de responsabilidad solidaria por obligaciones laborales ajenas.
En conclusión, el fallo Payalap, lejos de apartarse de la doctrina sentada en Benítez c/ Plataforma Cero, y acercarse a Rodríguez c/ Cía. Embotelladora, se limita a considerar, por la vía de la arbitrariedad de sentencia, que no corresponde extenderle la responsabilidad al editor del diario, por los trabajadores contratados por los distribuidores, ni aun cuando éstos deban intercalar las diversas secciones o suplementos en el cuerpo principal. Es decir, que para la CSJN la distribución no forma parte de la actividad normal y específica propia del editor de diario, pero ello en modo alguno importa concluir que el transporte, la distribución o la logística, no pueda formar parte de otras actividades distintas al diario, por lo que se deberá analizar en cada caso concreto.
En definitiva, Payalap no importa poner un quietus en la interpretación del art. 30 de la L.C.T. como pretendió hacerlo Rodríguez, ni se menciona la presunción de inconstitucionalidad del art. 30 que veía la Corte Suprema de los 90 en el considerando. 8 de este fallo (cuando una de las fuentes de solidaridad tanto en el art. 700 de Vélez Sarsfield como en el art. 828 del CCCN es justamente la ley), ni se efectúa invocación alguna de la necesidad de preservar los negocios e inversiones (consids. 9º de “Rodríguez” y 7º de “Luna”), por la cual aquella Corte consagró una verdadera mutación del bien jurídico tutelado por el Derecho del trabajo que, de la posición del trabajador dependiente es desplazado hacia las necesidades de los inversores y el comercio. Sólo se circunscribió a resolver una situación puntual, que beneficiará a los distintos diarios del país, pero en modo alguno importa restringir la interpretación que el juzgador deba darle art. 30 de la L.C.T.
Las empresas subordinadas y relacionadas. El Pluriempleador.
Art. 31. —Empresas subordinadas o relacionadas. Solidaridad.
Siempre que una o más empresas, aunque tuviesen cada una de ellas personalidad jurídica propia, estuviesen bajo la dirección, control o administración de otras, o de tal modo relacionadas que constituyan un conjunto económico de carácter permanente, serán a los fines de las obligaciones contraídas por cada una de ellas con sus trabajadores y con los organismos de seguridad social, solidariamente responsables, cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria.
LAS EMPRESAS SUBORDINADAS Y RELACIONADAS
Regulación legal
El art. 31 de la LCT, luego de la reforma de la ley 21.297, prevé: “Siempre que una o más empresas, aunque tuviesen cada una de ellas personalidad jurídica propia, estuviesen bajo la dirección, control o administración de otras, o de tal modo relacionadas que constituyan un conjunto económico de carácter permanente, serán a los fines de las obligaciones contraídas por cada una de ellas con sus trabajadores y con los organismos de la seguridad social, solidariamente responsables, cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria”.
El primer problema que se plantea es determinar qué quiso decir el legislador cuando se refirió a empresas, aunque tuviesen cada una de ellas personalidad jurídica propia. Y justamente la deficiencia normativa no es menor, pues si hay algo que no tiene la empresa es personalidad jurídica. El art. 5º de la LCT define a la empresa como: “la organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos”.
El que sí tiene personalidad jurídica propia es el empresario, que para la Ley de Contrato de Trabajo es quien dirige la empresa por sí, o por medio de otras personas, y con el cual se relacionan jerárquicamente los trabajadores, cualquiera sea la participación que las leyes asignen a éstos en la gestión y dirección de la empresa (art. 5º, párr. 2º, LCT). Y el empresario puede ser tanto una persona física como jurídica. Sin embargo, las opiniones se encuentran divididas. Martorell, al criticar la redacción del texto actual, sostiene que se cae en el viejo error conceptual de utilizar la voz empresa como sinónimo de sociedad. Agrega que ello ha sido algo muy frecuente dentro de la Ley de Contrato de Trabajo, y ha nacido por la proclividad del legislador laboral en concebir a la empresa como un organismo autónomo (lo que no se compadece con nuestro ordenamiento positivo), y de su costumbre de copiar normas extranjeras (en la especie, la Consolidaçao), sin siquiera analizar si no resultan inarmónicas con el resto del plexo legislativo vigente.
En cambio, Justo López entiende que el legislador, verosímilmente, quiso decir algo así: “Siempre que una o más empresas aunque perteneciesen cada una de ellas a sujetos (que pueden ser sociedades) con personalidad jurídica propia…”. Indica que desde este punto de vista, es decir, juzgando la disposición legal referida a empresas y no a sociedades solamente, aquélla resulta más amplia que si se la aplicara nada más que a grupos o agrupamientos de sociedades.

El control de empresas y el conjunto económico de carácter permanente en la Ley de Contrato de Trabajo
El art. 31 de la LCT regula dos supuestos diferentes separados por la disyunción “o”. Así se refiere, por un lado, a “empresas…(que) estuviesen bajo la dirección, control o administración de otras” y, por el otro, a empresas “de tal modo relacionadas que constituyan un conjunto económico de carácter permanente”.
Es conveniente efectuar esta aclaración, pues muchas veces se han confundido ambos supuestos o se le ha dado a uno más preponderancia que al otro. De ahí que se hayan soslayado, tanto doctrinaria como jurisprudencialmente, los supuestos de control, seguramente por el inconveniente probatorio que genera acreditar dicho tipo de relación subordinada, como a continuación veremos. Empero, con el afán de proteger al trabajador, se ha pretendido encuadrar estas situaciones tanto en el art. 30 de la LCT (subcontratación de la actividad principal) como en el segundo supuesto regulado por el art. 31, esto es, el conjunto económico.
El control en la Ley de Contrato de Trabajo
La primera de las situaciones contempladas por el art. 31 de la LCT se encuentra redactada con tal amplitud que la doctrina se ha preguntado a qué tipo de relaciones se refiere.
Para Martorell, las palabras utilizadas en la redacción del art. 31 de la LCT, dirección, control o administración de otras empresas, dan a entender que el legislador laboral ha optado por la idea de la llamada influencia dominante, como concepto que indica subordinación a una sociedad o empresa madre que, en cuanto tal, es mucho más amplia que la idea de control accionario, comprendiendo también los supuestos de sujeción por vínculos contractuales.
Para Curá, cuando la ley utiliza la expresión “bajo la dirección, control o administración de otras” se confunden tres hipótesis de naturaleza diferente. La dirección se refiere a un aspecto estrictamente empresarial, atinente a la organización del negocio; el control es un concepto que comprende las alternativas de hecho y de derecho y, finalmente, la administración es una de las funciones intrasocietarias cuyo desempeño por empresas resulta técnicamente imposible, y su atribución de otras sociedades es, cuanto menos, materia objeto de debate en nuestra doctrina.
Por su parte, De Diego efectúa la siguiente distinción:
a) Control accionario: son las empresas que se encuentran dirigidas o conducidas por otra u otras, en función de ejercer el control de mayorías relativas o absolutas sobre el paquete accionario, y con ello se puede ordenar su destino a través de los resortes que el tipo legal permita. Normalmente se trata de sociedades anónimas, en donde la sociedad o sociedades que detentan la mayoría pueden, por ejemplo, designar a los miembros del directorio y, a través de él, a los gerentes que conducen la compañía.
b) Administración o dirección: son las empresas cuya administración o dirección dependen de la resolución de otra que ejerce sobre la primera alguna de las formas legales que permiten controlar sus destinos. Puede tratarse de una hipótesis en donde los controles no tienen relación con el manejo accionario, pero están cautivas, como es el caso de la compañía que sólo le presta servicio a una empresa en forma exclusiva, ya sea por los contratos que suscribió, ya sea por el tipo de prestación que realiza.
c) Controladas y controlantes: son las empresas que se vinculan por medio de distintos mecanismos —accionarios, contractuales, de complementación, de objeto transitorio común, etcétera— en donde una de ellas dirige y conduce los destinos de la otra.
d) Conjunto económico: es el caso de las empresas que responden a un tronco común, ya sea porque son comunes los accionistas locales o internacionales, porque cuentan con el mismo directorio, o en su caso, porque son parte de una cadena de interrelaciones jurídicas, económicas, financieras y de producción.
Justo López, luego de preguntarse qué tipo de control es el contemplado en el art. 31 de la LCT, señala que no existen dudas en cuanto a que está comprendido el control interno, sugerido por expresiones que la ley usa cuando, por ejemplo, se refiere a empresas que estuviesen bajo la dirección o administración de otras, situación que se logra con perfecta nitidez precisamente mediante los mecanismos de control interno de sociedades empresarias. Pero de ahí no se sigue que haya que descartar, sin más, el control externo puesto que el texto legal también se refiere a empresas bajo el control (sin distinción entre el interno y el externo) de otras y, dicho control puede asumir una u otra de aquellas formas.
De cualquier manera, lo decisivo en el caso es que a pesar de la aparente libertad del ente subordinado, éste no puede ejercerla y se comporta como un apéndice del otro, que la dirige. Sin embargo, entiende que sólo puede decirse que existe control cuando la influencia es tal que se traduce en un auténtico dominio por el que la dirección de las otras empresas cede a las directivas que se le imparten de hecho y cuya aceptación es un requisito para poder sobrevivir.
No cree Vázquez Vialard que pueda constituirse un control en el sentido al que se refiere la norma (art. 31, LCT), cuando una empresa concesionaria tiene que ajustarse en el cumplimiento de su actividad a ciertas directivas (precios a veces máximos, en otros casos, mínimos; condiciones de venta; sector de influencia; etcétera) que forman parte del negocio, que sin duda imponen ciertos límites en la capacidad de acción, pero que no impiden mantener la dirección de los negocios sociales. Para que se constituya dicha situación de control, tiene que darse una efectiva subordinación económica a través de la cual la empresa periférica pierda su independencia para actuar como ente con capacidad propia.
Por nuestra parte, pensamos que la laxitud con la que se encuentra redactado el art. 31 de la LCT no permite distinguir entre uno y otro tipo de control, por lo que se aplica a ambos. Adviértase mal que el art. 33 de la ley 20.744 fue la primera norma que introdujo en nuestro derecho un dispositivo relativo al control externo, puesto que en la Ley de Sociedades Comerciales recién se incorporó en 1983, con la reforma de la ley 22.903; y lo hizo con tal amplitud, que hasta se refirió a la administración, aunque lo importante es el ejercicio del control en la dirección, a la que la administración se subordina, y se limita a ejecutar las acciones determinadas por los niveles superiores.
En el Derecho societario, el art. 33 es aplicable a un grupo societario cuya matriz es una sociedad, lo cual entraña determinados efectos en cuanto a la exposición del control en los estados contables (art. 62, “Aplicación”, último párrafo, LSC), respecto de las participaciones recíprocas (art. 32), de la sindicatura (art. 286) y el consejo de vigilancia (art. 280), y de la fiscalización estatal permanente (art. 299, inc. 6º). En cambio, no abarca a los grupos societarios cuya dirección unificada se asienta en la existencia de accionistas comunes.
Por el contrario, en el concepto de control aplicable en nuestra disciplina, la categoría de persona física o jurídica no es trascendental, ya sea que se ejerza o se sufra el control. De ahí que el control puede ser ejercido tanto sobre personas físicas como sobre jurídicas, las que, a la vez, pueden ser controlantes. Por ende, pueden ser controladas o controlantes una sociedad de cualquier tipo, una asociación, un grupo de personas, un consorcio, etcétera. Lo que sí es imprescindible, es la presencia de dos sujetos: uno de ellos, el controlante, tiene sometido a otro, el controlado, a su voluntad, a su poderío, en una relación de dependencia, de vasallaje, que le permite determinar la conducta de este último a su propio arbitrio. Es esta sujeción, esta servilidad, la que determina la presencia del control.
No obstante ello, repetimos que este artículo no es aplicable cuando se trata de una sola empresa perteneciente a una sociedad comercial que es dominada por una persona individual, pues en este caso no habría sujeción sino identidad y manejo personal de la persona jurídica, creada mediante una maniobra fraudulenta como simple pantalla para violar la ley, por lo que sería un supuesto previsto por el art. 14 de la Ley de Contrato de Trabajo.
Conviene destacar que gran parte de las modernas formas contractuales que han aparecido en el derecho comercial o cuya utilización se ha generalizado, importan verdaderos supuestos de control externo en que la actividad principal de la controlada queda supeditada a los designios de la controlante. Ello así, por cuanto la controlada recibe toda su actividad vital de la controlante, que la convierte, por así decirlo, en un parásito con escasa o aun sin vida propia. La decisión de la controlante de dejar de insuflar esta actividad, revocando su impulso vital, llevaría a la ruina económica de la controlada.
Ejemplo de este tipo de control lo encontramos en los contratos de agencia, concesión, distribución, suministro y franquicia, en los cuales la revocación del mandato o la representación, la falta de entrega de la mercadería, de la utilización de una determinada marca o de la explotación de una licencia, trae aparejado el fin de la existencia económica de la sociedad controlada.
Es cierto que la acreditación de tales extremos se torna dificultosa; pero no creemos, como lo sostiene Vázquez Vialard, que esta situación sólo se produzca cuando existe un verdadero dominio que provoca el control de la voluntad social.
De ser así, estaríamos en presencia de un control interno y no externo. En este último supuesto, siempre debe existir la posibilidad de la controlada de rebelarse, sufriendo los perjuicios correspondientes. Por ello, desde nuestra perspectiva, es suficiente con demostrar que la controlada sólo comercializa los productos de la controlante o explota su marca o licencia, estando sujeta a las condiciones y cursos de acción impartidos por esta última, para que se configure el supuesto de control previsto por el art. 31 de la LCT. Verificada tal relación, que necesariamente es permanente, como acontece en todos los supuestos de control, resta sólo acreditar el componente subjetivo requerido por la última parte del artículo.
En síntesis, en casi todos los tipos de contratos indicados, se verifica un cuadro de control externo de hecho, que trae aparejada una situación de dependencia económica y técnica del controlante respecto del controlado. Adviértase que la propia Corte Suprema de Justicia en los autos “Rodríguez” descartó la aplicación del art. 30 de la LCT en los contratos de franquicia, suministro, distribución, etcétera; aunque dejando abierta la posibilidad de invocar el art. 31, cuando en el considerando 9º señaló: “Este entendimiento resulta válido por cuanto deja plenamente vigente la debida y severa tutela de los derechos del trabajador en los supuestos en que aquella contratación sea tan sólo la apariencia para evadir la responsabilidad laboral (arts. 14 y 31, LCT)”.

El conjunto económico en la Ley de Contrato de Trabajo
Este supuesto, a diferencia del anterior, ha sido analizado por la doctrina y aplicado por la jurisprudencia con mayor intensidad, y como sostiene Justo López, tiene importancia práctica desde varios puntos de vista, a saber:
a) El de la identificación del empleador.
b) El de la vinculación sucesiva del trabajador con las distintas empresas del grupo.
c) El de la evasión de las normas laborales.
d) El de la responsabilidad patrimonial en la medida en que la conexión entre las empresas integrantes del grupo permita transferencias patrimoniales (manifiestas u ocultas) de una a otra.

Es común que con el fin de sustraerse de las obligaciones laborales, o con el único propósito de fraccionar la antigüedad del trabajador, el mismo aparezca contratado por una de las componentes del grupo que no cuenta con patrimonio alguno, o segmentada la antigüedad entre las diferentes sociedades con el fin de no abonar los correspondientes adicionales y eventualmente, la indemnización por todo el tiempo trabajado. Otras veces, la vinculación entre las sociedades es de tal magnitud que el trabajador no sabe con certeza para cuál de ellas trabaja, máxime si no se cumple con la obligación legal de registrar la relación laboral.
En este punto, conviene señalar que la aplicación del art. 31 de la LCT se produce en la medida en que el trabajador preste servicios para alguna de las integrantes del grupo, puesto que si presta servicios para todas, debe entenderse que existe un pluriempleador, aplicándose en consecuencia el art. 26 de la LCT y debiendo responder cada uno de ellos por la totalidad de las obligaciones contraídas con el trabajador y los organismos de la seguridad social., como después analizaremos cuando nos refiramos concretamente a las uniones transitorias de empresas.
La exigencia de la permanencia
No a cualquier grupo de empresas se les aplican las disposiciones del art. 31 de la LCT, sino sólo a aquellas que revisten carácter de permanente, por oposición a transitorio.
Adviértase que este recaudo sólo se exige para el supuesto de conjunto económico y no para el control empresario, aunque en este último caso, la permanencia es uno de los rasgos típicos del control externo, pues no se tienen en consideración los actos aislados de imposición sino la actividad entera de la persona dominada.
La exigencia de que el grupo sea de carácter permanente excluye los nucleamientos de duración transitoria del ámbito material de aplicación del precepto.

Maniobras fraudulentas y conducción temeraria.
Además de los extremos antes indicados, la reforma le incorporó un requisito subjetivo como presupuesto para extender la responsabilidad en forma solidaria a la controlante o a las demás empresas del grupo y es que “hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria”.
En cuanto a la acreditación de estos requisitos, la Suprema Corte de Buenos Aires ha dicho que: “A la luz de lo dispuesto por el art. 31 de la LCT se desprende que no basta la existencia de un conjunto económico para considerar la corresponsabilidad de sus integrantes en cuanto a las obligaciones laborales y de seguridad social, sino que es necesario la demostración de una conducta reprochable en la dirección de las actividades del mismo”.
Las maniobras fraudulentas son todas aquellas conductas tendientes a frustrar los derechos del trabajador a través del accionar de este tipo de empresas.
Se verifican cuando, aprovechándose de la relación o subordinación existente entre las distintas empresas, se producen traspasos, registraciones o manejos de trabajadores, cualesquiera que sean, con el único propósito de evadirse de la aplicación de la normativa laboral o de la seguridad social. Este tipo de maniobras se verifica cuando no se registra la relación laboral o se lo hace en forma defectuosa, o cuando se lo asienta en una de las sociedades del grupo que no tiene patrimonio o que ha sido descapitalizada, o cuando se fracciona la antigüedad del trabajador entre las distintas integrantes del conjunto económico para no tener que abonar los distintos adicionales o importes que se devengan como consecuencia de la antigüedad adquirida en el mismo. Ferreirós señala que son maniobras fraudulentas los contratos de trabajo en negro o las registraciones defectuosas, el no pago de horas extras laboradas, los recibos adulterados, la invocación de modalidades inexistentes que pretenden convertir un puro y simple contrato de trabajo en un contrato con dichas modalidades.
Conviene, sin embargo, destacar dos circunstancias. La primera es que cuando el trabajador presta servicios indistintamente para varias personas integrantes del grupo, la relación laboral se entabla con todas ellas aunque aparezca registrado sólo en una o en ninguna, y todas deben responder en forma solidaria por las obligaciones laborales y de la seguridad social. La segunda es que resulta intrascendente que las distintas sociedades o personas que componen el grupo hayan intervenido en la maniobra fraudulenta, bastando solamente que algunas de las irregularidades antes indicadas hayan sido pergeñadas por la que contrató los servicios del trabajador.
Por su parte, en la conducción temeraria, aparece una idea de culpabilidad y consiste en un manejo irresponsable de la empresa que por negligencia, imprudencia o dolo se le ocasione al trabajador un daño como consecuencia del cual en definitiva reclame. Es decir, aparece una conducta reprochable en la dirección de las actividades del conjunto económico, por ejemplo, insolvencia del empleador —directo— por maniobras imprudentes, o vaciamiento de una de las empresas integrantes del mismo, por lo que frente a eventuales reclamos que se originen, puede desencadenar la responsabilidad solidaria que se analiza.

La solidaridad en las empresas subordinadas y relacionadas
La consecuencia de la acreditación de todos y cada uno de los presupuestos requeridos por la norma es la solidaridad de todos los integrantes de la red interempresarial, sean personas humanas o jurídicas, aunque sí deben tener personalidad jurídica propia.
Los extremos a demostrar son de dos órdenes; primero se debe verificar la existencia de personas que se encuentran bajo la dirección, control o administración de otra u otras, o bien que se hallen de tal modo relacionadas que constituyan un conjunto económico de carácter permanente. Una ver acreditado tal supuesto, se debe también corroborar que hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria, para que se extienda la responsabilidad en forma solidaria a todos los integrantes del grupo.
Esto en modo alguno significa considerar empleadores a cada uno de los sujetos con personalidad propia, sino que la relación se mantiene con aquel que los contrató, y es éste el que debe inscribirlo y cumplir con todas las obligaciones laborales y de la seguridad social. Este caso admite una excepción y es cuando el trabajador, pese a haber sido registrado en una de las sociedades, presta servicios indistintamente para todos los componentes del grupo, y en ese caso se entiende que el trabajador tiene una pluralidad de empleadores.

Pluriempleador.

El art. 26 de la L.C.T. regula al empleador, y en una redacción que a esta altura de las relaciones podemos considerar al menos arcaica, señala que “Se considera "empleador" a la persona física o conjunto de ellas, o jurídica, tenga o no personalidad jurídica propia, que requiera los servicios de un trabajador”.
Adviértase que, según se desprende de la exégesis del artículo, la existencia de un pluriempleador sólo podría configurarse cuando hay una pluralidad de personas humanas.
Sin embargo, con la mutación del paradigma organizacional de la empresa, que llevó a un cambio en las formas dirección y organización empresarial, es habitual en la actualidad que un trabajador se encuentre vinculado por un contrato de trabajo con una pluralidad de personas jurídicas, en una única relación laboral., lo que también se denomina empleador complejo, empleador plural o pluriempleador. Conviene diferenciar esta situación de la del pluriempleo, porque en este caso, hay tantos contratos de trabajos como empleadores. En cambio, se vuelve a repetir, en el supuesto del pluriempleador hay una sola relación laboral con varias personas físicas o jurídicas, o ambas.
Una de las cuestiones que se debaten es cómo deben responder cada uno de los integrantes de este empleador complejo, porque si bien la responsabilidad, en algunos casos está determinada por el ordenamiento jurídico extra laboral (supuestos de las agrupaciones de colaboración, las UTES y los consorcios de cooperación en el C. Civil y Comercial), lo cierto es que corresponde adoptar una única solución dentro del ordenamiento laboral.
Si bien hay quienes sostienen que a falta de disposición expresa que establezca la solidaridad en el art. 26 de la L.C.T., no cabría otra solución que concluir que la responsabilidad es simplemente mancomunada, lo cierto es que creemos que cada uno de los integrantes debe responder solidariamente. Ello es así, porque si bien no existe norma expresa alguna que establezca la solidaridad, lo cierto es que tal circunstancia se infiere de la finalidad del ordenamiento jurídico laboral, que intenta proteger el crédito del trabajador. Si la Ley de Contrato de Trabajo hace responder a quien no es empleador en forma solidaria por la totalidad del crédito laboral (conf. arts. 29bis, 30, 31, 228 y 229 de la L.C.T.), quien lo es no puede responder en menor término. Nótese que, según el art. 828, CCC, no se exige que la solidaridad sea expresa, sino que surja inequívocamente de la ley, como sucede en este caso, si se efectúa un análisis integral del ordenamiento laboral.
Pero aun cuando se entendiera que la obligación es simplemente mancomunada, de todas formas el trabajador podría dirigir su acción contra uno, varios o todos los integrantes del empleador complejo. Ello es así, por cuanto el Código Civil y Comercial, a diferencia del anterior, ya no regula específicamente las obligaciones mancomunadas, sino que el art 826 prevé que sus efectos se rigen por lo dispuesto en la Sección 6° del Capítulo 3° según que su objeto sea divisible o indivisible. Y en este caso, consideramos que estamos frente a una obligación indivisible, ya que cualquiera de los integrantes de este sujeto plural puede demandarle al trabajador la totalidad de la prestación laboral, y no en forma proporcional según la jornada de trabajo y la cantidad de sujetos. Como lógica consecuencia de tal circunstancia, el trabajador puede requerir el pago de la totalidad de la deuda a cualquiera de los integrantes del pluriempleador. De ahí que nos encontremos frente a un supuestos de indivisibilidad por imposibilidad material de dividir la prestación (conf. art. 815 inc. a, CCC), y resulte aplicable el art. 816, CCC por el cual el trabajador podría exigirle la totalidad del pago a cualquiera de los deudores, o a todos ellos, simultánea y sucesivamente.

Responsabilidad de socios, directores y gerentes de sociedades comerciales .
Dolo o culpa del socio o del controlante.
ARTICULO 54. — El daño ocurrido a la sociedad por dolo o culpa de socios o de quienes no siéndolo la controlen constituye a sus autores en la obligación solidaria de indemnizar sin que puedan alegar compensación con el lucro que su actuación haya proporcionado en otros negocios.
El socio o controlante que aplicará los fondos o efectos de la sociedad a uso o negocio de cuenta propia o de tercero está obligado a traer a la sociedad las ganancias resultantes siendo las pérdidas de su cuenta exclusiva.
Inoponibilidad de la personalidad jurídica.
La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados.
Mal desempeño del cargo.
ARTICULO 274. Los directores responden ilimitada y solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por el mal desempeño de su cargo, según el criterio del artículo 59, así como por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, la imputación de responsabilidad se hará atendiendo a la actuación individual cuando se hubieren asignado funciones en forma personal de acuerdo con lo establecido en el estatuto, el reglamento o decisión asamblearia. La decisión de la asamblea y la designación de las personas que han de desempeñar las funciones deben ser inscriptas el Registro Público de Comercio como requisito para la aplicación de lo dispuesto en este párrafo.
Exención de responsabilidad.
Queda exento de responsabilidad el director que participó en la deliberación o resolución o que la conoció, si deja constancia escrita de su protesta y diera noticia al síndico antes que su responsabilidad se denuncie al directorio, al síndico, a la asamblea, a la autoridad competente, o se ejerza la acción judicial.
Extinción de la responsabilidad.
ARTICULO 275. La responsabilidad de los directores y gerentes respecto de la sociedad, se extingue por aprobación de su gestión o por renuncia expresa o transacción, resuelta por la asamblea, si esa responsabilidad no es por violación de la ley, del estatuto o reglamento o si no media oposición del cinco por ciento (5 %) del capital social, por lo menos. La extinción es ineficaz en caso de liquidación coactiva o concursal.

Responsabilidad de los socios, directores, gerentes y administradores de Sociedades comerciales
Uno de los temas que más interés ha despertado en los últimos tiempos es la posibilidad de extender la responsabilidad en forma solidaria a personas diferentes de las sociedades comerciales empleadoras (aunque sean integrantes de la misma) cuando se verifican reclamos de trabajadores que han tenido una relación laboral total o parcialmente irregular.
Esta línea argumental la inició la jurisprudencia mediante la decisión de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, al resolver en 1997, con dictamen favorable del fiscal general Eduardo Alvarez, la extensión de la condena a los socios de sociedades, aplicando el art. 54, párr. 3º de la ley 19.550 (reformada por ley 22.903), en los autos “Delgadillo Linares c/ Shatell”. Al año siguiente, la misma Sala se expidió en los autos “Duquelsy c/ Fuar” condenando en forma solidaria a uno de los directores (en el caso al presidente del directorio), comenzado la polémica sobre este punto que ha dividido a los distintos tribunales del país, así como también ha generado adhesiones y críticas desde el punto de vista doctrinario.
RESPONSABILDAD DE SOCIOS Y CONTROLANTES
En la legislación comparada no encontramos antecedente alguno que introdujera la teoría de la desestimación en un dispositivo legal, sino que, por el contrario, son los jueces los que utilizan esta herramienta en aquellos casos en que se deba allanar la personalidad jurídica de la sociedad comercial.
Incluso, nada se dijo en la ley 19.550 sobre este tema, que recién se incorporó en 1983 con la reforma de la ley 22.903, al modificarse el art. 54 de la LSC. Posteriormente, esa disposición fue receptada por el derecho uruguayo en términos similares en 1989. También el art. 50 de la ley 10406 prevé en Brasil la desestimación de la personalidad societaria por abuso de los socios.
El artículo 54 de la LSC dispone: “…INOPONIBILIDAD DE LA PERSONALIDAD JURIDICA. La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados”.
Se pueden distinguir en el citado párrafo dos partes bien diferenciadas.
La primera se verifica “cuando la actuación de la sociedad encubre la consecución de fines extrasocietarios”. Las finalidades extrasocietarias se definen por contraposición a las societarias, por lo que las mismas deben derivarse de la doctrina del art. 1º de la ley 19.550 y sus fuentes históricas y de Derecho comparado, que a su vez reenvían a las relaciones entre las nociones de empresa, hacienda empresaria, sujeto empresario y sociedad.
La segunda parte se produce cuando la actuación de la sociedad constituye un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros. En este caso, la sociedad es utilizada por las personas mencionadas en el artículo como una pantalla para el fraude.
No se trata de ilícitos cometidos por la propia sociedad, sino ilícitos cometidos por los socios y controlantes, que se ampararon tras la máscara de la sociedad mercantil con el objeto de evitar la aplicación de normas que de otra forma se les hubieran imputado a ellos en forma personal. De ahí que la norma les imponga la obligación de tener que responder en forma solidaria e ilimitada por los perjuicios causados.
Hay dos posturas sobre este tema. La postura, que podríamos denominar amplia, ya que permite extender la condena a los socios frente a los supuestos de falencia registral total o parcial, o aquellos otros que importen un grave incumplimiento contractual, fue inmediatamente acogida por cierto sector de los comercialistas y por gran parte de los laboralistas.
Dentro de la doctrina laboral, puede citarse la posición de Eduardo Álvarez, ex fiscal general del trabajo, para quien este debate es inexplicable, porque a cualquier víctima de una ilicitud se le reconoce el derecho a alegar la inoponibilidad del ente societario y a perseguir a las personas físicas que lo integran como socios y que, es lógico presumir, se beneficiaron indebidamente con el resultado de la antijuridicidad no conjurada que, obviamente, influye en los aspectos cuantitativos de la renta. Lo que una sociedad comercial ahorra por tener trabajadores en negro, o por registrar remuneraciones inferiores a las que abone, no es un elemento neutro en la vinculación patrimonial que existe entre el ente de presencia ideal y los socios, y ésta es la razón científica que anida en la responsabilidad solidaria e ilimitada de éstos.
Se trata de la vertiente ética a la que hiciera mención la ya referida Exposición de Motivos de la ley 22.903, y no considera a esta jurisprudencia peligrosa, pues no se alcanza a comprender por qué es más riesgoso cumplir con una norma de sustento valorativo que utilizar la figura societaria para llevar a cabo conductas ilícitas, que benefician indebidamente a los socios, perjudican a los trabajadores como acreedores de sumas alimentarias e implican un abuso de la limitación de la responsabilidad.
Por su parte, Delgadillo Linares, Adela c. Shatell S.A. y otros s/Despido”, fue el primer fallo que se dictó siguiendo la tesis amplia. La actora se desempeñaba para la sociedad anónima empleadora, la que le pagaba una parte de la remuneración en negro. Demandó a la sociedad anónima empleadora (en quiebra) y a dos personas en su carácter de “…directivos, socios, gerentes, administradores o controlantes” de la misma, el pago de las indemnizaciones por despido incausado y las previstas por la ley 24.013. En primera instancia el juzgado rechazó la extensión de la responsabilidad a los integrantes de la sociedad demandada.
El 11 de febrero de 1997, el fiscal general del trabajo, Eduardo Álvarez, dictaminó considerando que procedía extender la condena a los demandados integrantes de la sociedad por aplicación de los arts. 54 y 274 de la LSC 19.550, por cuanto “…se habría creado una hipótesis automática de la caída del velo societario en supuestos de ilicitud que, como en el caso concreto, excederían el mero incumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato, al relacionarse con la indebida instrumentación de los importes remuneratorios reales, configurativa de un arquetípico fraude laboral”.
La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo dicta sentencia en la que expresa que: “la conducta asumida por la empleadora constituye un típico fraude laboral y previsional, ya que tiene normalmente por objeto y efecto disminuir en forma ilegítima la incidencia del salario normal en las prestaciones complementarias o indemnizatorias y en los aportes al sistema de seguridad social. El pago en negro perjudica al trabajador, que se ve privado de aquella incidencia, al sector pasivo, que es víctima de la evasión, y a la comunidad comercial en cuanto, al disminuir los costos laborales, ponen al autor de la maniobra en mejor condición, para competir en el mercado, que la reservada a otros empleadores respetuosos de la ley”.
Ahora bien, el art. 54 de la ley 19.550, en el último párrafo agregado por la ley 22.903, dispone: “…La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados”.
No podrá decirse que el pago en negro encubre en este caso la consecución de fines extrasocietarios, puesto que el principal fin de una sociedad comercial es el lucro; pero sí que constituye un recurso para violar la ley —las normas antes citadas—, el orden público —el orden público laboral expresado en los arts. 7º, 12, 13 y 14, LCT—, la buena fe —que obliga al empresario a ajustar su conducta a lo que es propio de buen empleador, art. 63, LCT— y para frustrar derechos de terceros (a saber, el trabajador, el sistema previsional, los integrantes del sector pasivo y la comunidad empresarial, según ya se ha indicado).
No obsta a esta solución el hecho de que la actora haya trabajado para la sociedad anónima Shatell y no para los socios directivos de ésta en forma individual. La demanda contra los socios no se funda en un inexistente contrato de trabajo con ellos, sino en la responsabilidad de éstos por los hechos y deudas de la sociedad cuando se aplica a ésta la cláusula de desestimación de la personalidad prevista en el citado art. 54 de la ley 19.550.
Participo de una postura que podría considerarse estricta, respecto de la posibilidad de extender la solidaridad a los socios o controlantes, no sólo porque le damos una interpretación distinta al art. 54 de la LSC de la que se vislumbra en el fallo “Delgadillo” y en las demás sentencias dictadas en esta dirección, sino porque creemos que esta situación puede ser resuelta dentro de la propia teoría general del Derecho del trabajo.
De los considerandos de los fallos en cuestión, surge que no estamos ante la consecución o logro de un fin extrasocietario, pues el principal fin de una sociedad comercial es el lucro, que con esta actividad no se ve afectado.
Pero "el pago en negro perjudica al trabajador (se ve privado de la incidencia del sueldo normal sobre prestaciones complementarias e indemnizaciones) al sector pasivo (víctima de la evasión) y a la comunidad comercial (al disminuir los costos laborales pone al autor de la maniobra en mejor condición que a otros empleadores respetuosos de la ley)"(5)
Por ello este accionar "constituye un recurso para violar las leyes de trabajo y seguridad social, el orden público laboral, la buena fe que se requiere del empleador y para frustrar derechos de terceros" y "por ello cabe responsabilizar solidaria e ilimitadamente a los socios que hicieron posible esa actuación de la sociedad en los términos del art. 54, último párrafo de la ley 19.500 (ley 22.903)"(6)
El orden público laboral violado se encuentra plasmado en los art. 7, 12, 13 y 14 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) y la buena fe en las previsiones del art. 63 de la LCT que obliga al empresario a ajustar su conducta a lo que es propio de un buen empleador.

El fraude laboral y previsional puede ser total (falta de registración de la relación laboral y de la imputación de los pagos realizados al trabajador como salarios) o parcial (falsedad en la fecha de ingreso del trabajador y/o documentar de modo insuficiente la relación)
En efecto, la falencia registral total o parcial constituye uno de los graves flagelos que azotan actualmente al trabajo, a punto tal que el 40% de los trabajadores se encuentran en la más absoluta informalidad, cifra que se extiende considerablemente si además incluimos a aquellos trabajos en los cuales se los registra con una fecha de ingreso o una remuneración distinta.

Sin embargo, existen normas concretas que sancionan estos incumplimientos, entre las que se encuentran las leyes 24.013, 25.250, 25.323 y 25.345, entre otras, sobre cuya eficacia no es oportuno discutir en este momento.
Pero esas omisiones, por más graves que sean, no dejan de ser actos imputables a la sociedad comercial y constituyen incumplimientos contractuales, graves por cierto, pero que no se diferencian en esencia de las restantes inobservancias en que puede incurrir la persona jurídica. Es decir, no existiría una diferencia sustancial, o dicho de otro modo, sólo habría una distinción gradual entre no registrar el contrato de trabajo y atrasarse en el pago de la remuneración.
Ambos supuestos, con diferente intensidad, violan la ley (la Ley de Contrato de Trabajo), el orden público (el orden público laboral), la buena fe (principio establecido en el art. 63, LCT) y frustran los derechos de terceros (del trabajador). Sin embargo, ni siquiera los sostenedores de la postura amplia defenderían la extensión de la responsabilidad al socio o controlante por el atraso momentáneo del pago de la remuneración.
Por otra parte, no resulta ocioso recordar que ya existen sanciones específicas para reprimir las violaciones relacionadas con la informalidad contractual, razón por la cual si el legislador hubiera querido extender la responsabilidad por esas maniobras a todos los integrantes de la sociedad, lo hubiera explicitado a través de normas que así lo dispusieran expresamente.
Adviértase que cada vez que el legislador ha querido extender la responsabilidad a los integrantes lo ha hecho concretamente a lo largo de toda la ley 19.550, sin embargo, fuera del Derecho societario, la extensión de responsabilidad no está direccionada a los integrantes, sino a los directores, gerentes, administradores y demás representantes de la persona jurídica, como se aprecia en la ley 11.683 o en materia penal, en la Ley sobre Riesgos del Trabajo.
Al analizar el párr. 3º del art. 54 de la LSC, apreciamos que sólo se podría aplicar tal dispositivo legal, si la sociedad hubiera sido constituida con el único fin de contratar trabajadores en la más absoluta informalidad, o si la sociedad hubiera sido utilizada como una pantalla (mero recurso) para encubrir una actuación ilícita oculta128.
El primer supuesto es impensable, pero el segundo es usual en nuestra disciplina, a punto tal que tenemos herramientas jurídicas propias para sancionar este tipo de maniobras muy utilizadas por los empleadores para evadir el cumplimiento de la normativa laboral.
El Derecho del trabajo cuenta con normas que permiten prescindir de la personalidad jurídica de la sociedad comercial e imputar responsabilidad directamente a los socios y controlantes, desde mucho antes de la reforma introducida por la ley 22.903. Nos estamos refiriendo a los supuestos de simulación ilícita o fraude por interposición de persona jurídica contemplada en el art. 14 de la LCT, y al de sociedades controladas o pertenecientes a un conjunto económico de carácter permanente establecidas en el art. 31 de la Ley de Contrato de Trabajo.
En este último caso, ni siquiera se requiere la acreditación de que la sociedad esté siendo utilizada como pantalla, pues sólo se exige (y es más que suficiente) que haya mediado conducción temeraria o maniobras fraudulentas. Huelga decir que el no registrar la relación laboral o hacerlo en forma parcial, parcializar la antigüedad del trabajador entre todas las sociedades del grupo económico o inscribir al personal en una persona jurídica integrante del conjunto insolvente, son supuestos de conducción temeraria o maniobras fraudulentas previstos en la norma.
El segundo caso se produce cuando se intenta simular una relación laboral mediante otra figura contractual no laboral o cuando se interpone una persona jurídica, que no es más que una pantalla para encubrir la actuación personal de los socios, que son los verdaderos titulares. En este último aspecto, Turrin destaca la gran cantidad de sociedades que llevan ínsito desde su nacimiento el perjuicio para los terceros, como ser aquellas generadas al sólo efecto de limitar la responsabilidad patrimonial de sus socios —al patrimonio de la sociedad sólo compuesto de deudas— y no para la realización de una actividad negocial seria y continuada, con intención de asumir los beneficios y riesgos que ella implica; en estos casos, luego de realizado el negocio, por el cual ingresan fondos que retienen los socios, encontramos una sociedad que carece de patrimonio social, no tienen sede o domicilio social ni lugar desde donde se administren sus negocios, sólo es un nombre y cumple la finalidad —luego de ingresados los beneficios a los socios— de evitar que éstos respondan patrimonialmente por las deudas sociales, atento el carácter limitado de la responsabilidad que implica, generándose una masa de acreedores que no verán satisfechos sus créditos.
Agrega este autor que en otras sociedades comerciales, se produce una confusión patrimonial entre una persona de existencia visible y una sociedad o dos sociedades. A lo cual hay que añadir la importancia económica de los bienes muebles en la actualidad y su fácil transmisión. También la existencia de abusos a que se presta la complejidad de las relaciones negociales entabladas por ciertas sociedades da lugar a la generación de sociedades insolventes intermediarias — hombres de paja— que asumen todas las responsabilidades, careciendo de garantía patrimonial para ello, cuando los ingresos de fondos de tales actividades negociales se realizan a través de otra u otras sociedades, que no asumen ninguna responsabilidad, pese a que sí tienen respaldo económico patrimonial para garantir129.
Se trata de casos en que los socios dirigen en forma personal la sociedad, la que utilizan para limitar su responsabilidad, obteniendo beneficios en forma personal y descargando todas las pérdidas en la persona jurídica. La mayoría de estas empresas cuentan con un mínimo o inexistente patrimonio social, que se ve en la generalidad de los casos desbordado por las deudas sociales. Son las sociedades infracapitalizadas de las que habla Nissen, aquellas que es imposible diferenciarlas de sus integrantes, pues existe una suerte de identificación con ellos.
Los trabajadores se encuentran en la más absoluta clandestinidad, prestan servicios en un espacio físico locado, con los elementos indispensables para realizar el trabajo, no se les entrega recibo de haberes ni constancia documental alguna cuando perciben la remuneración. Reciben órdenes en forma directa de las personas físicas que en realidad son los verdaderos titulares y empleadores, y que se escudan bajo la persona jurídica, que sólo tiene de real la inscripción en el registro pertinente y el mínimo capital exigido legalmente para poder constituirla.
En estos casos, la situación se resuelve por el propio art. 14 y la solidaridad impuesta por el art. 29 de la LCT, sin necesidad de incursionar en otras ramas del Derecho, que se manejan con principios propios totalmente disímiles. En esta inteligencia, no es indispensable que la sociedad comercial sea totalmente insolvente, pues la desestimación como persona jurídica surge de su utilización como escudo para esconder al verdadero empleador y no de su situación patrimonial. Es obvio que la insolvencia, sumada a la informalidad total, constituyen una fuerte presunción de que estamos en presencia de una sociedad interpuesta; pero que ésta sea solvente, en cambio, no autoriza a descartar por esa sola circunstancia, la aplicación de la desestimación laboral.
Por último, cabe destacar que no se desconoce que la extensión de responsabilidad a los socios fue una respuesta dada por la jurisprudencia a un problema real, ya que mediante este mecanismo se pretendió terminar con aquellas conductas fraudulentas pergeñadas por ciertos individuos que, favorecidos por el ordenamiento jurídico que permite constituir sociedades con un mínimo capital, perjudicaban los intereses de terceros, entre los que se encuentran trabajadores. Sin embargo, la extensión ilimitada de responsabilidad por cada acto ilícito realizado supone desconocer la distinción que el plexo legal efectúa entre personas físicas y jurídicas. Para que esto último sea posible, se requiere una reforma legislativa que disponga la responsabilidad personal de los socios por cada comportamiento antijurídico realizado por la sociedad. La teoría de la penetración no resulta idónea para contemplar estos supuestos, pues supone el uso desviado de la personalidad jurídica por los socios o controlantes en forma personal; que no debe confundirse con los actos, sean lícitos o ilícitos, cometidos por la propia sociedad comercial para el cumplimiento de sus fines.
Por su parte, la CSJN, adoptó una posición estricta en el fallo “Palomeque, Aldo René c. Benemeth S.A. y otro”, al compartir los fundamentos y conclusiones del dictamen del procurador fiscal, haciendo lugar a la queja, declarando procedente el recurso extraordinario y dejando sin efecto la sentencia dictada por la Sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. El procurador fiscal, si bien tuvo por acreditado que el actor fue registrado por la empleadora en fecha posterior a la real y en una categoría que no era la propia, así como también la existencia de pagos no registrados, entendió que la sentencia no cumplía con los recaudos de validez de los fallos judiciales (que sean fundados y constituyan derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las circunstancias comprobadas de la causa), pues no había quedado acreditado que estuviéramos en presencia de una sociedad ficticia o fraudulenta, constituida en abuso del derecho y con el propósito de violar la ley que, prevaliéndose de dicha personalidad, hubiera afectado el orden público laboral o evadido normas legales, así como tampoco que se hubieran reunido los elementos necesarios para considerar que entre los codemandados a título personal y el actor existía un contrato de trabajo.
Finalmente, agregó que “en el marco precedentemente descrito, aprecio que los jueces han prescindido de considerar que la personalidad diferenciada de la sociedad y sus socios y administradores constituye el eje sobre el que se asienta la normativa sobre sociedades anónimas y que ésta configura un régimen especial porque aquéllas constituyen una herramienta que el orden jurídico provee al comercio como uno de los relevantes motores de la economía. Desde esta perspectiva, no alcanzo a advertir que el contexto probatorio del caso posea virtualidad suficiente como para generar la aplicación de una causal de responsabilidad en materia societaria de orden excepcional, sin la suficiente y concreta justificación, ni que los motivos expresados provean del debido sustento a la inteligencia conferida al precepto en examen”, razón por la cual opinó que correspondía hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario, dejar sin efecto la sentencia y restituir los autos al tribunal de origen para que se dictara un nuevo fallo con arreglo a lo indicado.

Responsabilidad de directores, gerentes y administradores de sociedades comerciales

En lo que se refiere a la regulación legal, cabe destacar que del juego armónico de los arts. 59 y 274 de la LSC, surge que los directores, administradores y representantes de las sociedades anónimas responden en forma ilimitada y solidaria hacia la sociedad, los accionistas y los terceros por el mal desempeño de su cargo, según el criterio de lealtad y diligencia previsto por el primero de los artículos, así como por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento, y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave. Asimismo, el art. 157 de la LSC hace extensiva a los gerentes de las sociedades de responsabilidad limitada los deberes, obligaciones y responsabilidades de la tipología anterior.
El deber de obrar con lealtad es resultado de la vinculación de confianza que inspira la designación y la tarea de administración de bienes ajenos. De ahí su deber de obrar con lealtad, porque todas las atribuciones conferidas son para emplearse de buena fe y para fines legítimos. Por su parte, el deber de obrar con la diligencia de un buen hombre de negocios, impone ajustar su conducta a un standard jurídico, precisando la obligación que el art. 1725, CCCN impone entonces al obrar. La noción de buen hombre de negocios establece una auténtica responsabilidad profesional, ya que implica capacidad, técnica, experiencia, conocimientos.
En jurisprudencia se aprecia la polarización existente en este punto entre aquellos que sostienen la tesis amplia, para los cuales la simple acreditación de la irregularidad registral habilita la condena del directorio incluido su presidente, y los que postulan la tesis estricta, para quienes la responsabilidad no es presunta y requiere ser debidamente demostrada, siendo insuficiente la mera comprobación del pago en negro.
Así, la postura amplia fue sostenida por la Sala III de la CNAT en el fallo “Duquelsy, Silvia c. Fuar S.A. y otro s/Despido”. La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo tuvo oportunidad de expedirse en esta causa, ya que en su momento, si bien no se había acreditado que la persona física fuera socia, en cambio surgía de las actuaciones que era presidente del directorio. En consecuencia, se resolvió que: “Sin embargo, en su carácter de presidente del directorio de dicha sociedad y en virtud de lo dispuesto por el art. 274 de dicho cuerpo legal responde ilimitada y solidariamente ante los terceros (entre quienes se encuentra la actora), por la violación a la ley —supuesto que se encuentra configurado en el caso, en virtud de lo señalado precedentemente— ya que no ha probado que se opusiera a dicho actuar societario, ni mucho menos que dejara asentada su protesta y diera noticia al síndico de la misma, único medio de eximirse de tal responsabilidad (cfr. último párrafo, art. 274 citado)”.
Con respecto a la postura estricta, la CSJN se expidió en los autos “Carballo, Atilano c. Kanmar S.A. (en liquidación) y otros” y, al hacer suyos los fundamentos vertidos por el procurador fiscal de la Nación, declaró procedente el recurso extraordinario y dejó sin efecto la sentencia dictada por la Sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. El procurador fiscal, a cuyo fundamento adhiere la Corte Suprema, entendió que el pronunciamiento del a quo no constituía una derivación razonada del derecho vigente, carecía de fundamentación y no tomaba debidamente en cuenta las alegaciones decisivas formuladas por las partes; pues vulneró las garantías constitucionales invocadas por el recurrente, relativas al derecho de propiedad y de defensa en juicio, en tanto extendió al director de una sociedad anónima la condena dictada contra la empresa, subvirtiendo las reglas sobre carga probatoria aplicables en la materia.
Señaló además que “los jueces laborales han hecho aplicación de una disposición de la ley de sociedades que no constituye una derivación razonada del derecho vigente, pues se contrapone con principios esenciales del régimen societario. Han prescindido de considerar que la personalidad diferenciada de la sociedad y sus administradores constituye el eje sobre el que se asienta la normativa sobre sociedades anónimas y que ésta conforma un régimen especial que se explica porque aquéllas constituyen una herramienta que el orden jurídico provee al comercio como uno de los principales motores de la economía. Desde esta perspectiva, resulta irrazonable que el simple relato del actor, sin mencionar el respaldo de otras pruebas producidas en la causa, tenga la virtualidad de generar la aplicación de una causal de responsabilidad en materia societaria que tiene carácter excepcional, sin la debida justificación”.
Finalmente, estimó que había que hacer lugar a los agravios vinculados a que la sentencia había omitido el tratamiento de cuestiones conducentes para la adecuada solución de la causa, por cuanto aquélla no se hizo cargo de las objeciones del apelante relativas a la falta de acreditación de los extremos que tornaban aplicable el art. 59 de la Ley de Sociedades Comerciales.
En idénticos términos que el anterior, el 4 de julio de 2003 la Corte Suprema de Justicia de la Nación reiteró la postura estricta en la causa “Tazzoli, Jorge A c/ Fibracentro S.A. y otros”, al adherir al dictamen del procurador fiscal quien sostuvo que: “La falencia registral sancionada en virtud de la ley 24.013 no puede dar lugar a la desestimación de la personalidad ni a la aplicación de nuevas sanciones a través de la ley 19.550”.
Cabe destacar que el más Alto Tribunal, en su actual integración, ha declarado inadmisibles los recursos extraordinarios interpuestos en los términos del art. 280 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación, con disidencia del doctor Lorenzetti, quien en este punto, resolvió que: “…respecto de los arts. 59 y 274 de la ley 19.550 cabe señalar que la responsabilidad de los administradores, representantes y directores hacia terceros (como los trabajadores) es la del Derecho común, que obliga a ‘indemnizar el daño’, la cual es diferente a la del obligado solidario en las obligaciones laborales. En consecuencia, resulta imprescindible acreditar la concurrencia de los presupuestos generales del deber de reparar, lo que no se ha hecho en la especie. Ello por cuanto la solidaridad no se presume (art. 701, Cód. Civil, ley 340) y debe ser juzgada en forma restrictiva. Por lo tanto, es necesario demostrar el daño que ha mediado mal desempeño, violación de la ley, estatuto, reglamento, dolo, abuso de facultades y culpa grave.
Por lo demás, la responsabilidad es por la actuación personal y no por alcanzar a otras que no correspondan a la gestión. Aquélla ha de juzgarse en concreto, atendiendo a las específicas funciones asignadas personalmente por el estatuto, reglamento o decisión de la asamblea en el área de la empresa propia de su incumbencia”179.
Desde mi punto de vista, tratándose de una cuestión eminentemente procesal, hay que analizar en cada caso concreto si ha existido mal desempeño del cargo de director, administrador, gerente o representante de la sociedad comercial, o si deben responder en virtud de la violación de la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave.
Pero, en principio, cabría aclarar dos cosas. La primera, que la irregularidad registral no permite por sí misma, extender la responsabilidad en forma solidaria al presidente y a todo el directorio. La segunda, que el director, gerente o representante no debe responder por la totalidad de la deuda salarial o indemnizatoria del trabajador, sino sólo por aquella generada como consecuencia de su conducta antijurídica.
Con respecto al primer punto, conviene señalar que en la actualidad, las modernas sociedades anónimas cuentan con órganos dentro de los cuales las funciones se distribuyen en un abanico de sectores que se encargan de diferentes materias, teniendo cada una de ellas a su cargo el cumplimiento de determinadas tareas asignadas. De ello se desprende que cualquier incumplimiento laboral no debe necesariamente imputarse al presidente del directorio o a todos los directores que integran la sociedad anónima (máxime si estamos en presencia de lo que se denominan sociedades abiertas), sino sólo al director o a los directores encargados del manejo y de la toma de decisión de la persona jurídica para con su personal.
Parece claro que estos directores deberán extremar la diligencia para el cumplimiento de la legislación laboral, y en caso de inobservancia, deberá responder no sólo la sociedad comercial, sino también ellos mismos por incumplimiento de los deberes dispuestos en los arts. 59 y 274 de la LCT. Así, por ejemplo, si el pago de haberes no se efectiviza por no haber adoptado el mismo la diligencia necesaria tendiente a que los trabajadores tuvieran depositado sus remuneraciones en sus respectivas cuentas antes del vencimiento del plazo legal otorgado, será el director a cargo de esa operación el que deberá responder por el incumplimiento contractual. Pero ello en la medida en que existan fondos disponibles, pues de no haberlos, tal circunstancia escaparía del marco de sus posibilidades, eximiéndolo de responsabilidad.
En consecuencia, en lo que se refiere a este punto, la extensión de condena en forma ilimitada y solidaria sólo procede contra el representante que dio motivo a la comisión del ilícito y no al directorio en forma generalizada. Huelga decir que la acreditación de tales extremos se atenúa cuando estamos en presencia de una sociedad cuyo directorio está compuesto por un presidente, un vicepresidente y un director, que a la vez son los únicos socios de la sociedad, que la dirigen en forma personal y en la que existe una suerte de confusión entre la persona jurídica y sus integrantes.
En cuanto al segundo tema, se impone destacar que el art. 274 de la ley 19.550 dispone la responsabilidad solidaria e ilimitada por el daño concretamente causado por el mal desempeño o el acto violatorio de la ley, el estatuto o el reglamento, pero no una responsabilidad universal por todas las deudas societarias y hacia todos los acreedores societarios por el hecho de haberse cometido una violación de la ley180.
Es decir, los administradores únicamente responderán por los perjuicios ocasionados al trabajador como consecuencia de la falta de regularización laboral, o de su irregularidad registral, pero no de la totalidad de la deuda salarial que la sociedad comercial pueda tener con respecto al trabajador, de la cual deberá responder sólo la persona jurídica.
Volviendo al ejemplo del pago de haberes, si el mismo se efectúa por falta de diligencia o culpa grave del director, en un determinado mes, éste deberá responder solidaria e ilimitadamente. Pero si al mes siguiente, el pago no se produce por ausencia de fondos, o por una decisión asamblearia, no deberá extenderse al director la responsabilidad por tal incumplimiento.
Con el pago en negro sucede lo mismo. Si el director fue el encargado de tomar la decisión de no registrar el contrato de trabajo de algunos trabajadores, deberá responder (juntamente con la sociedad comercial) por todos los perjuicios que a éstos les cause la falencia registral, pero no por el resto de las obligaciones en las cuales no haya tenido participación alguna.
Así, la circunstancia de que el director deba responder por las indemnizaciones previstas en la Ley Nacional de Empleo (arts. 8° a 10) que se deban por no haber registrado la relación laboral o por haber efectuado pagos sin recibos respaldatorios, no importa necesariamente que también deba responder por las indemnizaciones debidas por despido incausado, cuando éste no tuvo relación con la falta de registración, por ejemplo, un despido directo no probado, o un despido por reestructuración decidido por la sociedad. No obsta a esto último que el propio director hubiera comunicado la voluntad rescisoria, en tanto hubiera actuado como representante del empleador y en cumplimiento de la gestión por él encomendada; salvo que hubiera incurrido en dolo, abuso de facultades o culpa grave.
La reforma introducida por el C. Civil y Comercial.
El nuevo Código Civil y Comercial regula la responsabilidad de los integrantes y administradores de las personas jurídicas en los arts. 144 y 160 respectivamente. De esa forma procede a reeditar en materia de personas jurídicas que no son sociedades, la misma discusión que se planteó con respecto a estos sujetos de derecho.
Así, el art. 144, titulado inoponibilidad de la persona jurídica dispone " La actuación que esté destinada a la consecución de fines ajenos a la persona jurídica, constituya un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de cualquier persona, se imputa a quienes a título de socios, asociados, miembros o controlantes directos o indirectos, la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados.
Lo dispuesto se aplica sin afectar los derechos de los terceros de buena fe y sin perjuicio de las responsabilidades personales de que puedan ser pasibles los participantes en los hechos por los perjuicios causados".
Se advierte una estrecha similitud entre esta norma y el art. 54 de la L.S.C., por lo que es lógico suponer que los que defienden una interpretación laxa de esta norma, encuentren en el art. 144 una disposición para extender la responsabilidad a los integrantes o controlantes de las personas jurídicas individualizadas en el art. 148, CCC.
Por su parte, el art. 160, en materia de responsabilidad de administradores de personas jurídicas prevé "Los administradores responden en forma ilimitada y solidaria frente a la persona jurídica, sus miembros y terceros, por los daños causados por su culpa en el ejercicio o con ocasión de sus funciones, por acción u omisión".
Creemos que esta norma es perfectamente aplicable a nuestra disciplina y permite extender la responsabilidad a los administradores, por todos aquellos daños causados al trabajador por su culpa, en el ejercicio o con ocasión de sus funciones, sea por acción u omisión. Al igual que lo que hemos referido en materia de directores, gerentes y representantes legales de sociedades comerciales, no debe extenderse la responsabilidad generalizadamente a todos los administradores, sino sólo a aquéllos que por negligencia o impericia durante el cumplimiento de sus funciones produzcan daños al trabajador, y por todos aquellos conceptos que estén relacionados causalmente con su obrar u omisión culposa.

Transferencia del establecimiento y cesión de personal.

Art. 225. —Transferencia del establecimiento.En caso de transferencia por cualquier título del establecimiento, pasarán al sucesor o adquirente todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo que el transmitente tuviera con el trabajador al tiempo de la transferencia, aun aquéllas que se originen con motivo de la misma. El contrato de trabajo, en tales casos, continuará con el sucesor o adquirente, y el trabajador conservará la antigüedad adquirida con el transmitente y los derechos que de ella se deriven.
Art. 226. —Situación de despido. El trabajador podrá considerar extinguido el contrato de trabajo si, con motivo de la transferencia del establecimiento, se le infiriese un perjuicio que, justificare el acto de denuncia. A tal objeto se ponderarán especialmente los casos en que, por razón de la transferencia, se cambia el objeto de la explotación, se alteran las funciones, cargo o empleo, o si mediare una separación entre diversas secciones, dependencia o sucursales de la empresa, de modo que se derive de ello disminución de la responsabilidad patrimonial del empleador.
Art. 227. —Arrendamiento o cesión transitoria del establecimiento. Las disposiciones de los artículos 225 y 226 se aplican en caso de arrendamiento o cesión transitoria del establecimiento.
Al vencimiento de los plazos de éstos, el propietario del establecimiento, con relación al arrendatario y en todos los demás casos de cesión transitoria, el cedente, con relación al cesionario, asumirá las mismas obligaciones del artículo 225, cuando recupere el establecimiento cedido precariamente.
Art. 228. —Solidaridad.El transmitente y el adquirente de un establecimiento serán solidariamente responsables respecto de las obligaciones emergentes del contrato de trabajo existentes a la época de la transmisión y que afectaren a aquél.
Esta solidaridad operará ya sea que la transmisión se haya efectuado para surtir efectos en forma permanente o en forma transitoria.
A los efectos previstos en esta norma se considerará adquirente a toda aquel que pasare a ser titular del establecimiento aun cuando lo fuese como arrendatario o como usufructuario o como tenedor a título precario o por cualquier otro modo.
La solidaridad, por su parte, también operará con relación a las obligaciones emergentes del contrato de trabajo existente al tiempo de la restitución del establecimiento cuando la transmisión no estuviere destinada a surtir efectos permanentes y fuese de aplicación lo dispuesto en la última parte del artículo 227.
La responsabilidad solidaria consagrada por este artículo será también de aplicación cuando el cambio de empleador fuese motivado por la transferencia de un contrato de locación de obra, de explotación u otro análogo, cualquiera sea la naturaleza y el carácter de los mismos.
Art. 229. —Cesión del personal.La cesión del personal sin que comprenda el establecimiento, requiere la aceptación expresa y por escrito del trabajador.
Aun cuando mediare tal conformidad, cedente y cesionario responden solidariamente por todas las obligaciones resultantes de la relación de trabajo cedida.
Art. 230. —Transferencia a favor del Estado.
Lo dispuesto en este título no rige cuando la cesión o transferencia se opere a favor del Estado. En todos los casos, hasta tanto se convengan estatutos o convenios particulares, los trabajadores podrán regirse por los estatutos o convenios de empresas del Estado similares.
TRANSFERENCIA DEL CONTRATO DE TRABAJO

Introducción
El contrato de trabajo se caracteriza por su vocación de continuidad. Es que, en principio, las relaciones que se anudan entre las partes no están direccionadas a terminar con el cumplimiento de una prestación, sino que tienden a proyectarse en el tiempo.
Como ya hemos visto, en lo que respecta al trabajador, el contrato de trabajo es personal e infungible (conf. art. 37 LCT). En cambio, la prestación del empleador no consiste en un hacer infungible, y aun cuando sus obligaciones no se limitan al pago de la remuneración, el resto de los deberes (aun los de conducta), pueden ser perfectamente reemplazables. De ahí que la figura del empleador no sea condición necesaria para la continuación de la explotación (salvo supuestos de excepción en los cuales la persona del empleador sea indispensable para la continuación de la actividad, por ejemplo, cuando desarrolla personalmente una profesión particular —médico, abogado, contador, etcétera—).
Hablamos de novación subjetiva cuando lo que se modifica es la persona del empleador. Se configura en todos aquellos supuestos en que en forma transitoria o definitiva surge un nuevo receptor y director del trabajo, se trate de un particular o del Estado.
Se encuentra regulado en el Título XI de la Ley de Contrato de Trabajo (arts. 225 a 230) bajo el epígrafe “De la transferencia del contrato de trabajo” y contempla dos casos bien diferenciados:
1. La transferencia del establecimiento o actividad (arts. 225 y 228), en la que cambia la persona física o jurídica del empleador (con prescindencia de su carácter civil o comercial) y no se requiere conformidad del personal transferido (aunque puede objetar el cambio si resulta lesivo para sus derechos).
2. La cesión del trabajador sin transferencia del establecimiento (art. 229), en la cual la modificación afecta al trabajador individualmente, resultando condición esencial su conformidad.
En lo que respecta al primero de los supuestos, cabe señalar que la transferencia del establecimiento o actividad (colectiva) puede manifestarse de dos formas:
a) Como cesión del establecimiento o cesión de la titularidad del dominio. Puede ser definitiva o transitoria: en el supuesto del art. 227 de la LCT se dan dos transferencias sucesivas (del titular al arrendatario, y vencido el plazo del contrato, de éste a aquél); en el caso del art. 228, párr. 3º “…como arrendatario como usufructuario o como tenedor a título precario o por cualquier otro modo”, venta, cesión, donación, etcétera.
b) Como transferencia de la actividad a la que estuviere afectado el grupo, cesión del contrato de locación de obra, explotación, concesión u otro análogo, en forma definitiva o transitoria (art. 228, párr. 5º). En la práctica, esto produce no sólo la transferencia de las personas que integran el grupo sino también la del servicio o plan de trabajo (por ejemplo, se da en la explotación minera y en los servicios públicos).
En cambio, en la cesión del personal, el cambio de empleador no se produce por el traspaso del establecimiento, sección, actividad (cesión de locación de obra, explotación, concesión) sino que es el propio trabajador —con su expresa conformidad— el que es destinado en forma definitiva o transitoria a otra empresa. La situación es frecuente en la práctica profesional del fútbol (y otros deportes), a tal punto que ella está prevista expresamente en el estatuto respectivo (arts. 14 y 15, ley 20.160). No lo es, en cambio, en otras actividades. Para que se admita su transferencia, el trabajador tiene que dar por escrito su conformidad expresa. De no cumplirse con este requisito (doble), no hay transferencia. En caso de producirse, no hay otro contrato laboral: continúa el mismo con cambio de la persona del empleador. El anterior responde solidariamente por todas las obligaciones resultantes de la relación de trabajo cedida (art. 229).
Transferencia del establecimiento

La transferencia del establecimiento importa una modificación en la figura de la persona (sea física o jurídica) de quien dirige y organiza la unidad técnica o de ejecución, cualquiera sea la causa o título por la cual se haya gestado. Es decir, existe transferencia de establecimiento siempre que haya un cambio de empleador, o sea, del titular de los poderes jerárquicos (empresario, art. 5º, párr. 2º, LCT) a que hacen referencia los arts. 64 a 68 de la LCT, y de los créditos y deudas relacionados con la actividad del mismo.
El concepto de transferencia del establecimiento que regula nuestra Ley de Contrato de Trabajo es sumamente extenso, puesto que después de establecer el principio general en el art. 225, en el sentido que la misma puede producirse por cualquier título, a lo largo de su articulado establece una serie de ejemplificaciones meramente enunciativas.
Así, el art. 227 se refiere al arrendamiento o cesión transitoria del establecimiento; el art. 228, párr. 3º hace mención al arrendatario, usufructuario y hasta tenedor a título precario o por cualquier otro modo; finalmente, el último párrafo del mismo artículo menciona el contrato de locación de obra, de explotación u otro análogo, cualquiera sea la naturaleza y el carácter de los mismos.
Desde nuestra perspectiva no es necesario que se transfiera la totalidad del establecimiento para que se configure el supuesto de transferencia, sino que puede serlo una de sus partes solamente, con tal de que constituya una cierta unidad de producción autónoma. Por ejemplo, la unidad productiva donde se desarrolla una de las explotaciones que se realizan en el establecimiento, o determinadas dependencias o secciones del mismo que operan con autonomía.
En definitiva, lo que se requiere es la transferencia de una unidad funcional autónoma, aunque no se exige que se trate de una autonomía actual y completa, basta con que sea potencial, es decir, basta con que lo transmitido sea susceptible de funcionamiento autónomo, aun requiriendo de aportaciones suplementarias. Lo esencial es que se trate de una unidad productiva diferenciada susceptible de poder disgregarse de la empresa y actuar de modo autónomo, aunque haya que dotársele de aquellos soportes complementarios de ese que hacer autónomo y diferenciado, susceptible de vida propia, que antes recibía de la unidad empresarial a la que estaba incorporada”.
Por el contrario, no opera la novación subjetiva de la relación laboral cuando la cesión no es de la unidad técnica de producción, aunque sea simple, sino de una parte de ella (maquinaria, inmuebles, etcétera), aunque suficiente para realizar una explotación. Lo que resulta definitorio es que no se cede la unidad en marcha que comprende los recursos humanos, técnicos, económicos y bienes instrumentales que se utilizan al efecto.
Como hemos dicho, la Ley de Contrato de Trabajo prevé un amplio espectro de posibilidades en que se puede producir la transferencia del establecimiento (o de una unidad productiva autónoma), al prescindir de la forma, modo o título jurídico en que la misma se realice, tal como se infiere del art. 225 de la ley citada que comienza enunciando: “En caso de transferencia por cualquier título…”.
La amplitud de supuestos comprendidos llevó a la doctrina a clasificar la transferencia, diferenciando los casos en que la misma se produce mortis causa de la subrogación por actos entre vivos. Si bien dentro de cada una de ambas causas se abre un abanico de posibilidades, podemos distinguir en la primera de ellas, la sucesión universal de la particular y, en la segunda, la transferencia definitiva y transitoria.
En efecto, en la transmisión mortis causa, hay que distinguir al heredero del legatario, y en este último caso, el legado de cuota del legado particular.
Sin embargo, es en la transferencia por actos entre vivos donde se presenta una casuística más diversa e interesante, y donde existen determinadas situaciones que han dividido a los autores respecto a su inclusión o no en este instituto.
La transferencia del establecimiento puede ser definitiva o transitoria según el cedente se desprenda permanentemente de la unidad productiva o retome la gestión de la misma luego de un determinado plazo.
1 — Transferencia definitiva: Es la situación más común. Se produce cuando el cedente transfiere el establecimiento o la unidad productiva autónoma por algún título que no importará que eventualmente vuelva a asumir la titularidad de aquél (la compraventa es el contrato habitual). No es necesario que la novación se produzca sin solución de continuidad, pues es posible que el establecimiento deba permanecer un tiempo cerrado para realizar todas aquellas refacciones o modificaciones que considere oportunas el nuevo adquirente. Lo que sí se requiere es la existencia de algún título (cualquiera) que permita considerar adquirente a quien continúa con la explotación. Ello es así, pues explotar en un mismo local idéntica actividad que la que se desplegaba antes, no importa necesariamente la presencia de una transferencia cuando la explotación anterior finalizó y el local fue ofrecido en locación.
2 — Transferencia transitoria o precaria: Confirmando la amplitud con que la Ley de Contrato de Trabajo regula los supuestos de transferencia, su art. 227 prevé la aplicabilidad de las situaciones contempladas en los dos anteriores a los casos de arrendamiento o cesión transitoria del establecimiento; es decir que también en estos casos se transfiere al arrendatario o cesionario (adquirente) transitorio tanto la relación de trabajo como la responsabilidad por las deudas devengadas al tiempo de la transferencia, u originadas en la misma, así como también el derecho de los trabajadores de considerarse despedidos si se verifican los supuestos previstos en el art. 226 de la LCT. La transmisión transitoria o precaria puede configurarse por medio de un contrato de locación de cosas, comodato, usufructo, arrendamiento u otro similar.
3 — Supuestos particulares de transferencia
Existen algunas situaciones que, por las particulares circunstancias en que se desarrollan, han sido reguladas específicamente, como la transferencia del fondo de comercio, o bien, se discute la aplicación del articulado relativo a la transferencia, como ser los supuestos de licitación, concesión (pública o privada), subasta judicial, fusión, escisión y transformación de sociedades comerciales, entre otros. También merece destacarse la posición que ocuparán las relaciones laborales frente a la quiebra del empleador a la luz de las modificaciones introducidas por la ley 24.522. De todas las mencionadas, más común es la transferencia del fondo de comercio. Se puede definir el fondo de comercio como el conjunto organizado de fuerzas productivas, bienes y derechos cuya unidad funcional se ubica en el plano comercial o industrial y que se dirige a obtener lucro para su titular.
En nuestro país, la transferencia del fondo de comercio se rige por la ley 11.867. En materia laboral, conviene destacar que las disposiciones del art. 225 y siguientes de la LCT, incluyen también la transferencia del fondo de comercio, razón por la cual la transmisión de las obligaciones emergentes de la relación laboral por estas causas opera automáticamente, sin necesidad de que el trabajador deba manifestar la oposición prevista por el art. 4º de la ley 11.687 o deba cumplir con las demás cargas establecidas en esas disposiciones.

Efectos de la transferencia el establecimiento

La principal consecuencia jurídica que se produce con la transferencia del establecimiento es la mutación en la persona jurídica del empleador. Es que, salvo aquellos casos excepciones en que la relación laboral se extingue con la muerte del empleador, en la generalidad de los casos la figura del empleador no resulta trascedental para la prosecución del vínculo laboral, el cual se mantiene sin solución de continuidad con el nuevo empleador.
El art. 225 de la LCT, luego de disponer la transmisión de las obligaciones del adquirente al sucesor, es categórico al prever que: “…El contrato de trabajo, en tales casos, continuará con el sucesor o adquirente, y el trabajador conservará la antigüedad adquirida con el transmitente y los derechos que de ella se deriven”. En idénticos términos, el art. 227 de la LCT, referido a la transferencia transitoria del establecimiento, dispone que el art. 225 se aplica a estos supuestos, tanto al momento de la transmisión precaria o transitoria, como en el instante que el propietario del establecimiento o el cedente original recuperen el establecimiento cedido.
El adquirente viene a ocupar la misma posición jurídica que antes ocupaba el transmitente, es decir, pasan a aquél la totalidad de las relaciones laborales vigentes hasta ese momento, así como también la totalidad de derechos (créditos) y deberes (deudas), o para utilizar una expresión acuñada por Justo López, una transmisión de posiciones jurídicas subjetivas favorables y desfavorables.
Se transmiten todas las relaciones laborales vigentes hasta el instante mismo de la transferencia, inclusive aquellas preavisadas, mientras el preaviso se encuentre cumpliéndose. También se transfieren todos aquellos contratos que se encuentran suspendidos por alguna disposición legal o convencional, es decir, licencia por examen, vacaciones, accidente de trabajo, enfermedad o accidente inculpables, incluso durante el período de reserva del puesto, así como también aquellos trabajadores que se encuentran suspendidos preventiva o precautoriamente.
De más está decir que corresponde incluir dentro de las relaciones laborales transmitidas, aquellas que no han sido registradas por el anterior empleador o que lo fueron incorrectamente (por ejemplo, porque se consignó una remuneración inferior o una fecha de ingreso distinta a la real). El nuevo empleador deberá proceder a inscribir debidamente a los trabajadores totalmente en negro o con alguna falencia registral en la documentación establecida en el art. 7º de la ley 24.013. La inobservancia de este requisito lo hará pasible eventualmente del pago de las multas establecidas en los arts. 8 al 10 y 15, y en estos casos también se deberá computar el tiempo trabajado para el anterior empleador.
Al transferirse el universo de derechos y deberes que tenía el anterior empleador, el adquirente debe reconocer a los trabajadores tanto la antigüedad como la categoría, jornada de trabajo, remuneración y demás condiciones mantenidas con el transmitente, siendo res inter alios acta los acuerdos que hayan celebrado las partes en sentido contrario. Incluso, al trabajador le estaría vedado renunciar anticipadamente a reclamar las obligaciones que el anterior y el nuevo empleador han asumido por imperio de la ley.
No sólo se transfieren las obligaciones de ejecución, sino también las de conducta, es decir, aquellos imperativos morales que deben ser respetados por las partes (buena fe, colaboración, solidaridad, diligencia, etcétera). De ahí que los antecedentes tanto favorables como desfavorables del trabajador deben y pueden (respectivamente) ser tenidos en cuenta por el nuevo empleador. Por ello, las sanciones disciplinarias con que contaba el trabajador antes de la transferencia pueden ser computadas por el empleador a la hora de disponer una suspensión mayor o directamente el despido, sin que pueda alegarse que es la primera después de la transferencia, si, teniendo en cuenta los antecedentes disciplinarios con el anterior empleador, constituyen injuria grave que habilita la ruptura del vínculo laboral fundado en justa causa.
Con respecto a la antigüedad, por imperio de lo dispuesto por el art. 18 de la LCT, debe computarse la totalidad del tiempo trabajado para el anterior empleador y no sólo en el establecimiento, si la empresa tenía varios y el trabajador se desempeñó en algunos de ellos. Sin embargo, un sector de la doctrina, adhiriendo a una antigua jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, entiende que, transferido un establecimiento al cual estaba afectado el dependiente en ese momento, la antigüedad a computar será únicamente aquella con la cual contaba en la unidad transferida. Los que sostienen esta la postura soslayan que tanto la empresa como el establecimiento y la explotación son conceptos objetivos, por lo que carecen de subjetividad (no son sujetos de derecho) y, huelga decir, la relación de dependencia se entabla con un empleador, que es por definición una persona (conf. art. 26, LCT), sea ella jurídica, física o un conjunto de ellas.
Al mantenerse la relación laboral, la antigüedad que pasa al nuevo empleador es la que el trabajador tenía o se le había reconocido, con prescindencia del lugar en que prestó funciones. La relación no se secciona en razón de los lugares de prestación, sino que corresponde al tiempo real de servicio transcurrido a consecuencia de la concertación del negocio jurídico celebrado entre empleador y trabajador o la que a tal efecto o con posterioridad se hubiere reconocido.
Con respecto a las obligaciones devengadas con anterioridad a la transferencia, del texto del art. 225 de la LCT se infieren, claramente, dos efectos de la transferencia del establecimiento: la transferencia de la relaciones de trabajo, y la de deudas del transmitente al adquirente.
En relación con este último punto, la primera parte del art. 225 de la LCT es contundente al determinar que en caso de transferencia por cualquier título del establecimiento, pasarán al sucesor o adquirente todas las obligaciones emergentes del contrato que el transmitente tuviera con el trabajador al tiempo de la transmisión. Es decir, que pasa al adquirente la totalidad de las obligaciones (deudas) que el cedente tenía con su personal con anterioridad a la transmisión, cualquiera sea la naturaleza de las mismas —haberes adeudados, aguinaldos no abonados, vacaciones pendientes de goce, etcétera—.
Pero el cedente no se libera de las obligaciones por él contraídas hasta el momento de la transferencia, sino que se convierte en deudor solidario por todas esas obligaciones, de conformidad con lo dispuesto por el art. 228 de la Ley de Contrato de Trabajo.
De la simple lectura de este último artículo se puede apreciar la amplitud con que se han regulado las situaciones que originan solidaridad entre el transmitente y el adquirente, pues la misma opera ya sea que la transmisión se haya efectuado para surtir efectos en forma permanente o en forma transitoria, y en este último caso, aclara específicamente en los dos últimos párrafos que la solidaridad operará con relación a las obligaciones emergentes del contrato de trabajo existentes al tiempo de la restitución del establecimiento, así como también cuando el cambio de empleador fuese motivado por la transferencia de un contrato de locación de obra, de explotación u otro análogo, cualquiera sea la naturaleza y el carácter de los mismos.
De lo expuesto se infiere que la solidaridad establecida en el art. 228 de la LCT se extiende al nuevo titular del establecimiento, aun cuando haya adquirido esta calidad en forma transitoria o se trate de un arrendatario, de un usufructuario o de un tenedor a título precario; lo que permite subrayar que lo que importa es la permanencia de la empresa o del establecimiento en actividad, correspondiendo determinar la nueva titularidad al solo efecto de establecer los responsables solidarios de los créditos laborales. Ello así, pues las ulteriores transferencias del establecimiento agregan nuevos responsables solidarios pues se trata de obligaciones que van anexas a la empresa o establecimiento, con independencia de su titular.
Una de las situaciones que más ha generado controversias, es la responsabilidad del adquirente respecto a obligaciones contraídas con trabajadores cuyos contratos de trabajo se extinguieron con anterioridad a la transferencia.
PLENARIO BAGLIERI
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, esta discusión fue resuelta a traves de un plenario. En efecto, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo dictó el plenario 289, “Baglieri”, donde resolvió que: “El adquirente de un establecimiento en las condiciones previstas en el art. 228 de la LCT es responsable por las obligaciones del transmitente, derivadas de relaciones laborales extinguidas con anterioridad a la transmisión”.
La postura mayoritaria en dicho plenario —avalada por la opinión del fiscal general del trabajo y los votos de Guibourg y Fernández Madrid— sostiene que existe una necesidad imperante de proteger al acreedor laboral y afirma que la intención del legislador fue otorgar al trabajador la tutela de sus derechos sin formalismos de difícil cumplimiento.
El fiscal general, Eduardo Álvarez, señaló que: “la lectura detenida del art. 228 de la LCT no dejaría lugar a dudas acerca de que se consagró una solidaridad pasiva amplia y la solución está muy lejos de ser incoherente con el espíritu de nuestra disciplina, porque se quiso proteger de manera singular al acreedor laboral estableciendo un régimen en el cual no le fuera indispensable transitar por los cauces de la ley 11.687 para poder invocar la responsabilidad de los partícipes de un negocio jurídico que, más allá de su licitud, implicaba transmisión patrimonial de relevancia.
”Además, no encuentra elemento alguno que permita sostener que es un requisito esencial la subsistencia del contrato al momento de la transferencia, para tornar operativa la solidaridad y ni siquiera la literalidad de la norma permite una interpretación restringida. En efecto, el legislador ha utilizado la proposición gramatical concerniente a la existencia en plural (‘…existentes…’) y por lo tanto debe entenderse referidas a las ‘…obligaciones emergentes…’ y no al ‘…contrato de trabajo…’ que es una expresión sustantivada en singular. Por lo tanto, y más allá de la crítica que podría esbozarse en torno al pleonasmo en que se incurre, es imperativo concluir afirmando que las ‘existentes’ sólo pueden ser las obligaciones y no ‘el contrato de trabajo’. He conocido personas que, en el lenguaje oral, omitían la ese final, pero no he conocido a nadie que la agregara”.
Por su parte, Guibourg, en el plenario “Baglieri”, luego de coincidir con este argumento, indica que: “esta norma tiende a impedir que por vía de la transferencia se prive al trabajador de toda garantía de su crédito, al desaparecer el obligado directo. Los acreedores en general —incluidos los trabajadores— tenían ya a su disposición un medio procesal de asegurar sus créditos a través de las disposiciones de la ley 11.687. Pero la ley laboral, recogiendo el principio del anterior art. 157, inc. 4º, del Cód. de Comercio (ley 11.729) y la amplitud con que la jurisprudencia lo había interpretado, consagra una garantía de fondo, no sujeta al requisito formal de la oposición en término, de difícil cumplimiento para los trabajadores. El caso de la transferencia entre personas privadas es un ejemplo típico de la obligación de garantía impuesta a la persona solvente capaz de controlar los hechos que pueden causar perjuicio (como en el caso del intermedio en la ley 11.687). Existe una justificación para imponer al cesionario el pago de deudas que no contrajo y cuya existencia tal vez no conozca: en el acto de adquirir el establecimiento, él está en condiciones de averiguar el pasivo que pesa sobre el transmitente; y, en todo caso, puede exigir de éste las garantías adecuadas para no verse perjudicado más allá de lo previsto. El trabajador, en cambio, carece de estas facilidades y, desaparecido el empleador originario, no tiene otro punto de referencia que el lugar de trabajo y la persona de su nuevo titular”.
Fernández Madrid expresó, en el plenario mencionado, que: “cedente y cesionario son responsables por la totalidad de las obligaciones laborales contraídas por el cedente antes de la cesión y aun respecto de los créditos de los empleados desvinculados con anterioridad a la tansmisión. La literalidad del art. 225 de la LCT menciona a ‘todas las obligaciones’ que el transmitente ‘tuviera con el trabajador al tiempo de la transferencia’, por tanto si la ley no distingue entre los trabajadores en actividad y los trabajadores cuyos contratos hayan concluido con anterioridad a la transferencia, no corresponde formular distinción alguna”.
Por otra parte, agrega que, “del espíritu de la norma surge que lo que busca es asegurarle al trabajador la garantía que da la titularidad del establecimiento en orden al cobro de su crédito, puesto que el transmitente del mismo no deja de ser, también, deudor en virtud de la solidaridad que establece el art. 228 de la LCT, por lo que teniendo en vista tal finalidad es que no resulta viable la diferenciación propuesta en orden a considerar incluidos en la norma sólo a los créditos derivados de los contratos de trabajo todavía vigentes al momento de efectuarse la transferencia”. “La ley apunta a formar el principio de unidad de empresa en términos tales que impiden el fragmento de la responsabilidad de los créditos laborales anteriores y posteriores a la transferencia. Así, como el trabajador mantiene su antigüedad y su régimen jurídico porque trabaja en la misma empresa cualquiera fuera el titular, el adquirente que continúa dicha explotación no puede pretender que se divida el riesgo empresario, eximiéndose de responsabilidad, porque cuando se adquiere una empresa en marcha se sucede al anterior titular y ello implica la asunción de todas las responsabilidades consiguientes. De otro modo, dicho acto originaría una liberación de deudas prohibidas en el ámbito laboral”.
En cambio, la postura minoritaria entiende que deben ser analizados los arts. 225 y 228 de la LCT en concurrencia, ya que este último se refiere a las “…obligaciones emergentes del contrato de trabajo existentes a la época de la transmisión…”, sin obligar al adquirente del establecimiento por obligaciones de contratos no existentes.
Morando sostuvo en el plenario que: “en la normativa del art. 225 de la LCT se verifica un apartamiento de la regla del efecto relativo de los contratos, que ha sido objeto de estériles tentativas de clasificación dentro de las categorías tradicionales del derecho de las obligaciones —como la novación, pese a que, lejos de extinguir el contrato de trabajo, la norma dispone su continuación en circunstancias en que normalmente se hubiera extinguido; la delegación imperfecta, o, en el pensamiento del autor del anteproyecto, la fallida intención de diseñar una variante de las obligaciones propter rem—.
”En verdad, el legislador, con el propósito de evitar que los cambios de titularidad del establecimiento originen, necesariamente, la extinción de los contratos de trabajo, ha dispuesto su continuación, en las condiciones de existencia, con el adquirente de aquél, al margen de aquellas categorías tradicionales, por interpretar que de esa manera se protege mejor el interés de la generalidad de los trabajadores, para quienes, habida cuenta de que el objeto de la prestación remuneratoria es meramente patrimonial —la causa típica del contrato de trabajo es, para el trabajador, la obtención de la remuneración— resulta en principio indiferente la persona del empleador”.
Reforzando su opinión Morando cita a Centeno, para quien: “Las obligaciones con respecto a las cuales se consagra la solidaridad, son aquellas que, en las circunstancias normales del art. 225, habrían pasado al sucesor o adquirente…de modo tal de conferir al trabajador…una más amplia garantía personal como es la que resulta de tener dos deudores para responder por una sola obligación. De lo dicho se extrae que transmitente y adquirente no son deudores solidarios de todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo ‘existentes a la época de la transmisión’ que afectaren al primero, sino de aquéllas que correspondan a contratos vigentes a la época de la transmisión y que hubieran podido continuar con el adquirente por extensión, las que se originen con motivo de la cesión. Las obligaciones que derivan de contratos extinguidos no pasan al sucesor o adquirente y no comprometen su responsabilidad en la forma solidaria que establece la norma que comentamos. Estas obligaciones quedan con el transmitente, pero el trabajador puede formular oposición a la versión o transferencia en los términos de la ley 11.687”90.
Finalmente, agregó que: “la opinión transcripta da cuenta de su propio punto de vista al respecto, con una salvedad que contribuye a despejar definitivamente el origen de la perplejidad en cuanto al significado de ciertas expresiones que el procurador general del trabajo, en su dictamen, procura concordar. Cuando la ley menciona al trabajador se refiere, obviamente, a una de las partes de un contrato de trabajo. Quien fue parte de un contrato de trabajo extinguido, no es, técnicamente, trabajador, ni interesa a la Ley de Contrato de Trabajo, que regula la celebración, ejecución, efectos y extinción de ese contrato, no más. Del mismo modo, la locución contrato de trabajo significa en el contexto normativo, un contrato de trabajo vigente y en ejecución. Uno extinguido es un no contrato de trabajo, y, por lo tanto, constituye uno de los infinitos supuestos ajenos al conjunto sobre el que inciden las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo. Por eso sostiene que lo que los arts. 225 y 228 tienen en cuenta son los contratos de trabajo en curso de ejecución al tiempo de la transferencia, para disponer su continuación con el adquirente en las condiciones en que se encontraran cuando ella tiene lugar (art. 225); para extender al adquirente las obligaciones que pesaban sobre el empleador, sin liberar a éste y para consagrar la solidaridad entre ambos respecto de ellas (art. 228). De tal suerte, lo que el adquirente asume son trabajadores con sus créditos, no, en general, acreedores laborales. Estos, en cuanto hayan dejado de ser trabajadores por extinción de las respectivas relaciones, tienen a su disposición, como el resto de los acreedores, el régimen de oposiciones regulado por la ley 11.867 para intentar la satisfacción de sus acreencias sobre los bienes que integran el fondo de comercio — establecimiento— transferido”.
Cabe destacar que por el art. 226 de la LCT el trabajador podrá considerar extinguido el contrato de trabajo si, con motivo de la transferencia del establecimiento, se le infiriese un perjuicio que, apreciado con el criterio del artículo 242, justificare el acto de denuncia. A tal objeto se ponderarán especialmente los casos en que, por razón de la transferencia, se cambia el objeto de la explotación, se alteran las funciones, cargo o empleo, o si mediare una separación entre diversas secciones, dependencia o sucursales de la empresa, de modo que se derive de ello disminución de la responsabilidad patrimonial del empleador.
Con respecto a las obligaciones contraídas después de la transferencia, a diferencia de lo que ocurre en la legislación española, donde se mantiene la solidaridad entre cedente y cesionario durante determinado tiempo o en determinadas circunstancias, la Ley de Contrato de Trabajo no contempla específicamente este supuesto, por lo que la doctrina mayoritaria entiende que las obligaciones nacidas después de la transferencia son exclusivas del adquirente.

Cesión de personal
El art. 229 de la LCT regula un supuesto distinto al previsto en los arts. 225 a 228, cual es la transmisión del personal sin el establecimiento o, siguiendo a Justo López, la transferencia pura de la relación de trabajo.
Las diferencias entre ambas situaciones son notorias, pues mientras en el primer caso la transferencia de la relación se produce como consecuencia de la transmisión del establecimiento, siendo irrelevante la conformidad del trabajador, en el segundo caso la figura del trabajador es imprescindible para la configuración de la transferencia, pues es de carácter individual y lo afecta directa y exclusivamente a él. La novación en la cesión se debe a un acuerdo de voluntades concertado en un negocio complejo, triangular; mientras que en el otro negocio, opera la novación a consecuencia de la transferencia de la unidad productiva que lleva implícita la subrogación de la persona del empleador respecto de la totalidad de los trabajadores que integran el grupo que se desempeñaba en aquélla al momento de producirse la transferencia. La aceptación del trabajador es condición necesaria para que se configure este supuesto; de ahí que se trate de un negocio jurídico triangular, en el cual la aceptación del trabajador tenga mayor importancia que el acuerdo arribado entre el cedente y el cesionario.
Por esa razón la ley extrema los recaudos al regular este tipo de transferencia, pues el legislador quiso estar plenamente seguro de la conformidad del trabajador en pasar a depender de otro empleador sin que con él se traslade la unidad técnica productiva donde prestaba servicios hasta ese momento, ni tampoco sus compañeros de trabajo (salvo que se trate de una transferencia pluri-individual).
El art. 229 de la LCT impone dos exigencias, una de fondo y otra de forma. La exigencia de fondo es la aceptación del trabajador: resulta intrascendente el acuerdo arribado entre el cedente y el cesionario con relación al trabajador individualmente considerado si no existe conformidad de este último. Este acuerdo es ineficaz por sí solo y únicamente será válido si se integra con la conformidad del trabajador. El trabajador puede negarse a aceptar la cesión sin expresar causa ni agravio alguno, pues importa un verdadero desarraigo del lugar y del grupo humano donde venía desarrollando tareas hasta ese momento. La jurisprudencia ha resuelto que: “Si dos personas explotan dos negocios diferentes, con contabilidades independientes y registros laborales individuales aunque suelan desplazar personal de uno a otro establecimiento, ello no los convierte en socios o partícipes de un emprendimiento único. Y si alguno de los empleados pasa a trabajar de uno a otro establecimiento, o bien la primera relación queda extinguida y comienza una nueva con diferente empleador, o si concurren las circunstancias del art. 229 de la LCT, se produce la cesión de personal, inoponible al trabajador si no ha mediado su conformidad, expresada por escrito (art. 229, LCT)”122. También se ha decidido que: “La transferencia del contrato de trabajo sin que medie transferencia del establecimiento (entendido éste como unidad de producción verdaderamente autónoma y no una mera división de otro) puede ser rechazada por el trabajador, sin explicación alguna, puesto que tal es la situación prevista en el art. 229 de la LCT. El art. 229 de la LCT no impone al trabajador ninguna condición para no suscribir conformidad con el ser cedido o transferido su contrato a otro empleador. Simplemente requiere su conformidad expresa y por escrito. Sólo en otra hipótesis o situación diferente el trabajador tiene la obligación, o más bien la carga, de demostrar en juicio que haya habido circunstancias justificativas para rechazar el cambio de empleador, como está previsto en el art. 226 de la LCT, pero esto es así en los supuestos de transferencia de establecimiento incluido el personal”.
La exigencia de forma es que esa aceptación sea expresa y por escrito: este recaudo descarta la expresión de la voluntad mediante el comportamiento inequívoco del trabajador (tácita) y aun dentro de la forma expresa, la verbal.
Una vez cumplimentados los extremos formales y de fondo exigidos por la normativa laboral, el trabajador en forma individual pasa a tener un nuevo empleador, transfiriendo al cedido el conjunto de derechos y deberes que recaían en cabeza del cedente. Aunque la norma no lo prevé expresamente, no existe ningún inconveniente en que la cesión de personal sea sólo transitoria, y al cumplimiento del plazo pactado entre cedente y cesionario, con acuerdo del trabajador, éste pase nuevamente a depender de su empleador original.