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CASO PRÁCTICO.
Juan Gómez es ciudad Argentino y exportador de Alimentos congelados. Su principal destino es el MERCOSUR. El 12 de Marzo de 2013 firmó un contrato con Rodrigo Joao Da Siva de Brasil, donde se comprometía a exportar 5 Millones de unidades de alimentos congelados por un valor de 3 (Tres) Millones de dólares. Se acordó que se abonaría en concepto de arancel de importación un valor máximo equivalente al 10 % de la mercadería, quedando a cargo del Sr. Da Silva el pago del excedente correspondiente.
El 30 de Mayo de 2013 la Secretaría de Comercio de Brasil estableció que los alimentos congelados provenientes de Argentina tendría un arancel mínimo de importación equivalente al 40 % por ciento. Ante estas circunstancias, el Sr. Da Silva solicita al Sr. Gomez rescindir este contrato atento la imposibilidad de llevar a cabo el pago correspondiente en concepto de arancel de importación, además de considerar no rentable dicha operación.
El Sr. Gomez se presentó el 15 de Junio ante la Sección Nacional de la República Argentina ante el Grupo Mercado Común, donde solicita que se tome intervención en el caso.
El Gobierno de Paraguay se anotició del caso el 10 de Agosto de 2014 y solicitó la intervención del Grupo Mercado Común.
El 1 o de Septiembre Uruguay solicita unificar personería con Argentina porque la Cámara empresaria de dicho país tomó conocimiento que el sector empresario que nuclear tuvo idénticos problemas con Brasil. El 15 de Septiembre se conformó el Tribunal.
El 4 de Octubre mediante una cumbre de Presidentes se resolvió suspender la participación de Uruguay en todas sus instituciones Brasil plantea ante esta situación falta de legitimación activa de Uruguay para intervenir en la presente controversia, excusa al arbitro elegido por dicho país y plantea Opción de Foro para litigar la presente controversia ante la OMC.-
Deberá resolver las siguientes cuestiones en un grupo que no exceda la cantidad máxima de cinco personas, encontrándose facultados a contar con material bibliográfico de la materia, debiendo justificar dada respuesta utilizando la normativa y jurisprudencia analizada durante la cursada, si fuere posible. :
Preguntas.
1.- La legalidad de la Medida para el caso que representara a la República Federativa de Brasil o Argentina/ Uruguay. (Justifique por ambas posiciones)
2- La procedencia respecto de la unificación de la Personerta-
3.- La procedencia de la Opción de Foro.-
4.- La conformación del Tribunal y la excusación planteada por los Gobiernos de Brasil.
5.- La procedencia de la falta de legitimación activa planteada por Brasil respecto de Uruguay.
6.- La procedencia de la Intervención del GMC solicitada por Paraguay y el reclamo particular iniciado por el Sr. Gomez.-
7.- Suponiendo que esta cuestión se suscitara en el Marco de la Unión Europea entre España y Portugal, deberá determinar, fundando en la normativa pertinente:
8.- ¿Cuáles son las ventajas y desventajas en el proceso del TAH/ TPR Y el TJUE para resolver el presente caso en cuanto al procedimiento establecido?
Argentina:
Que Argentina alega que la medida administrativa de la Secretaría de Comercio de Brasil, implica un incumplimiento de los compromisos establecidos en el Tratado de Asunción y sus complementarios.
Que el Artículo 1 del Tratado de Asunción establece que:
“Los Estados Partes deciden constituir un Mercado Común, que deber estar conformado al 31 de diciembre de 1994, el que se denominará "Mercado Común del Sur".
Este Mercado Común implica:
- La libre circulación de bienes, servicios y factores productivos entre los países, a través, entre otros, de la eliminación de los derechos aduaneros y restricciones no arancelarias a la circulación de mercaderías y de cualquier otra medida equivalente;
- El establecimiento de un arancel externo común y la adopción de una política comercial común con relación a terceros Estados o agrupaciones de Estados y la coordinación de posiciones en foros económico-comerciales regionales e internacionales;
- La coordinación de políticas macroeconómicas y sectoriales entre los Estados Partes: de comercio exterior, agrícola, industrial, fiscal, monetaria, cambiaria y de capitales, de servicios, aduanera, de transportes y comunicaciones y otras que se acuerden, a fin de asegurar condiciones adecuadas de competencia entre los Estados Partes;
- El compromiso de los Estados Partes de armonizar sus legislaciones en las áreas pertinentes, para lograr el fortalecimiento del proceso de integración.”
La medida adoptada es violatoria de la obligación de eliminar las restricciones al comercio o medidas de efecto equivalente e implica el incumplimiento de los compromisos asumidos en el TA (art. 1).
La interpretación de los compromisos en el MERCOSUR debe encuadrarse en la finalidad del TA y sus instrumentos complementarios. La medida administrativa de Brasil atenta contra los propósitos y principios del TA y afectan la reciprocidad, establecida en el art. 2 expresamente: “El Mercado Común estará fundado en la reciprocidad de derechos y obligaciones entre los Estados Partes.”
Estas nuevas limitaciones han incidido negativamente en las exportaciones argentinas, y perjudican el proceso de integración del MERCOSUR.
Asimismo, la medida afecta el principio de no discriminación e igualdad de trato, expresada en el artículo 7 del TA: “En materia de impuestos, tasas y otros gravámenes internos, los productos originarios del territorio de un Estado Parte gozarán, en los otros Estados Partes, del mismo tratamiento que se aplique al producto nacional.”
Por último, se viola el principio pacta suntservanda y el de buena fe consagrados en la Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados.
Brasil:
Brasil alega que el TA puede ser considerado un acuerdo marco, instrumento internacional en el cual se trazan los objetivos y los mecanismos para alcanzarlos, cuyas disposiciones en general programáticas no son en su mayoría jurídicamente auto-aplicables.
El objetivo de conformar al 31/12/94 un Mercado Común debía ser alcanzado gradualmente mediante acuerdo de las partes sobre las normas y políticas al efecto. En este sentido debe ser comprendido el artículo 5º del TA que establece un programa de liberación comercial de desgravación arancelaria y de eliminación de restricciones no arancelarias, para llegar al arancel cero.
Más allá de esto, se debe tener en cuenta que los plazos establecidos en el TA no se cumplieron, y en la actualidad el MERCOSUR no llegó a la etapa de integración económica denominada “mercado común”. Brasil manifiesta que los textos jurídicos deben ser analizados en el contexto de la realidad del proceso de integración, ya que no existe actualmente armonización en materia tributaria en el MERCOSUR.
Que en este proceso gradual se utilizó la cláusula de salvaguardia a las importaciones de determinados productos que causaron daño o amenaza de daño grave al mercado del país importador.
Si bien esta cláusula no se aplica desde hace años, se entiende que es conveniente su aplicación teniendo en cuenta la situación que atraviesa Brasil en lo referente a los alimentos congelados, y si no se adopta una medida de esta naturaleza se puede perjudicar gravemente la industria nacional.
Se debe tener en cuenta que el libre comercio no goza de prioridad absoluta, y esto se refleja también en la Organización Mundial del Comercio, organización internacional de la que son miembros tanto Argentina como Brasil, y en las distintas excepciones que establece a los principios que consagra, entre las cuales se incluye la de salvaguardia.
El Artículo 13 del Protocolo de Olivos establece que si dos o más Estados Partes sostuvieren la misma posición en una controversia, podrán unificar su representación ante el Tribunal Arbitral Ad Hoc y designarán un árbitro de común acuerdo, en el plazo de 15 días.
Reglamento del Protocolo de Olivos, Artículo 26. Unificación de representación (art. 13 PO):
“1. Los Estados partes que decidan unificar la representación ante el TAH deberán estar habilitados para iniciar la etapa arbitral, es decir haber cumplido, individual o conjuntamente, las etapas anteriores previstas en el Protocolo de Olivos.
Los Estados partes que unifiquen su representación en los términos de este artículo podrán presentar individual o conjuntamente los respectivos escritos ante el Tribunal.
Cuando el recurso de revisión sea presentado por uno solo de los Estados que hubieren unificado representación ante el TAH, el cumplimiento del laudo del TAH quedará suspendido para todos los Estados involucrados en la representación y el laudo del TPR será igualmente obligatorio para todos ellos.
Según el artículo 4º y 5º del PO los Estados partes en una controversia procurarán resolverla, ante todo, mediante negociaciones directas y éstas no podrán, salvo acuerdo entre las partes en la controversia, exceder un plazo de quince (15) días a partir de la fecha en que una de ellas le comunicó a la otra la decisión de iniciar la controversia.
Asimismo, el art. 6.1 del PO establece que si mediante las negociaciones directas no se alcanzare un acuerdo o si la controversia fuere solucionada sólo parcialmente, cualquiera de los Estados partes en la controversia podrá iniciar directamente el procedimiento arbitral ad hoc.
RESPUESTA:
En síntesis, Argentina y Uruguay sostienen la misma posición en la controversia, ya que el sector empresario de dicho país tuvo idénticos problemas con Brasil, por ende consideramos que procede la unificación de la personería entre Uruguay y Argentina, siempre y cuando ambos cumplan con las negociaciones directas, ya que esta es una etapa obligatoria antes de quede habilitada la fase jurisdiccional del Tribunal Arbitral Ad Hoc.
No es procedente la opción de foro ante la OMC planteada por Brasil.
En primer lugar, porque según el art. 1.2 del PO, la opción de foro puede ejercerse por parte del Estado demandante, en este caso por Argentina, o de común acuerdo, situación esta que no procede por la oposición de Argentina.
Además, la opción de foro debe ejercerse antes de iniciar las negociaciones directas o las consultas a la sección nacional del GMC, y para el caso, ya fueron iniciadas antes de la Opción solicitada por Brasil. Su fundamento se encuentra en el citado artículo y en el Art. 1.2 del reglamento del PO.
El tribunal se compone de 3 árbitros. Cada estado parte en la controversia designa un árbitro titular de la lista previa que prevé el protocolo de olivos en su art 11.1. Simultáneamente se designa un árbitro suplente para reemplazar al titular en caso de no poder actuar el titular. De común acuerdo los estados parte deben designar al 3er arbitro que es quien presidirá el tribunal y también a su suplente. Ninguno de ellos será nacional de los estados parte en la controversia con el objetivo de garantizar la imparcialidad.
La excusación planteada por Brasil no es procedente por el motivo alegado, el TPR en su Laudo 1/2012, considerando 6, dice: “La representación del Paraguay fue acreditada mediante el Decreto 9239/2012. El Tribunal se abocó a la consideración del planteo formulado, entendiendo que la suspensión dispuesta en cuanto a la participación de un Estado Parte en los órganos del MERCOSUR no afecta su derecho a recurrir al sistema de solución de controversias establecido en el PO.”
El Protocolo de Olivos dispone que en caso de no haber acuerdo en la elección del 3er árbitro será la Secretaria del Mercosur quien a pedido de cualquier estado parte proceda a designarlo por sorteo excluyendo a los Nacionales de dichos Estados, dicho sorteo debe ser efectuado por el director de la secretaria.
Desde nuestro punto de vista, no es procedente la falta de legitimación activa planteada por Brasil respecto de Uruguay. Ya el TPR en el año 2012, indicó que la sanción a Paraguay en relación a la suspensión dispuesta en cuanto a la participación de un Estado Parte en los órganos del MERCOSUR no afecta su derecho a recurrir al sistema de solución de controversias establecido en el PO. Sin perjuicio de que Uruguay tiene unificada la personería junto a la República Argentina.
El estado de Paraguay está legitimado para solicitar la intervención del GMC aunque no sea parte en la controversia, siempre que justifique por escrito la necesidad de dicha intervención y la remita a los demás países y siempre que se hayan llevado a cabo sin éxito las negociaciones directas como en dicho caso.
La crítica que recibe esta posibilidad de que un Estado no parte en la controversia solicite dicha intervención es que si tiene un interés en la negociación, debería ingresar como litigante.
En cuanto al reclamo por el Sr. Gomez, cuando elreclamantees el particular yreclamado uno de los Estados Partes, el mecanismopara el tratamiento de sus reclamaciones tiene lugar con motivo de “lasanción o aplicaciónpor cualquiera de los Estados Partes de medidas legales o administrativas de efectorestrictivo,discriminatorias o de competencia desleal, en violación del TA, de los acuerdoscelebrados en el marco del mismo, de las decisionesdel CMC, de las resoluciones del GMC o de las directivas de la CCM del MERCOSUR”.
Los particulares podrán plantear sus quejas o reclamos solamente ante la Sección Nacional del GMC –o de la CCM cuando el objeto del reclamo estuviera dentro de su área de competencia- del Estado Partes donde tengan su residencia habitual o bien la sede de sus negocios. A menos que el reclamo se refiera a una cuestión que haya motivado la iniciación de un procedimiento de Solución de Controversias.
El proceso descrito en el PO limita excesivamente su acceso al procedimiento arbitralregional y, en ocasiones, lo excluye. Los particulares encuentran la primerlimitación respecto a las causalesque pueden esgrimir, puesto que les está vedado basar sureclamación en los términos amplios que se reservanpara las controversias que podíaniniciar los Estados Partes de oficio.
Por otra parte, se limitaa impulsar el proceso, pero es el Estado quien debecontinuarlo.
Vemos que los particulares siguen careciendo de legitimación activa, por lo que la legitimación activa y pasiva en el sistema de solución de controversias del Mercosur es siempre de los Estados.
7- Suponiendo que esta cuestión se suscitara en el marco de la UE entre España y Portugal deberá determinar, fundando en normativa pertinente:
A- Es jurisdicción competente dentro del marco del derecho comunitario el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ya que de acuerdo a lo expresado en el artículo 273 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (Tratado de Maastricht) se indica como una de las competencias de dicho órgano jurisdiccional la de pronunciarse sobre cualquier controversia entre los Estados Miembros relacionada con el objeto de los Tratados.
Este poder jurisdiccional del Tribunal de Justicia se debe a que el derecho comunitario es de carácter supranacional respecto de las legislaciones locales, tal como lo sostuvo el TJCE en el Fallo "COSTA" (1964), por lo que las normas comunitarias son de inmediata aplicación en los Estados miembros de la UE, en virtud de la construcción doctrinaria del TJCE sobre el "efecto directo" en el Fallo "VAN GEND & LOOS" (1963).
En el caso presentado cualquiera de los Estado Parte que se encuentre afectado podrá recurrir al Tribunal a través del recurso por incumplimiento de una de las obligaciones que le incumbe en virtud de los tratados, de acuerdo al artículo 258 del Tratado de Maastricht.
Se entiende por incumplimiento cualquier infracción al ordenamiento jurídico de la Unión. Antes de interponer el recurso, de acuerdo al artículo 259, el Estado reclamante deberá someter el asunto a la Comisión para que emita un dictamen motivado, una vez que los Estados interesados hayan podido efectuar sus observaciones por escrito u oralmente si el procedimiento fuera contradictorio. Si la comisión no emitiere el dictamen en el plazo de tres meses desde la solicitud, se podrá recurrir igualmente ante el Tribunal de justicia de la Unión Europea.
B- En virtud del artículo 219 del Tratado de Maastricht, el TJUE se pronunciará con carácter prejudicial a pedido de jurisdicción nacional sobre la interpretación del derecho de la unión, es decir, cuando estén en juego normas del derecho comunitario. Para esto, se deben cumplir los siguientes requisitos:
1- Que sea planteado por un órgano jurisdiccional interno.
2- Que se trate de un asunto pendiente.
3- Que se trate de una duda razonable en términos objetivos.
En este caso se configuran los tres presupuestos que prevé la normativa.
Suponiendo que la situación se plantee ante el juez competente de la jurisdicción de Portugal, será este país quien realice al juez la petición de someter a consideración del TJUE una cuestión prejudicial por existir una duda razonable en cuanto a la interpretación del TFUE y el alcance de la “Clausula de Salvaguardia” que prevé la limitación del principio de libre circulación de mercaderías bajo situaciones excepcionales, como ser que las importaciones de un producto en la UE aumenten de tal forma o en tales condiciones que provoquen o amenacen con provocar un perjuicio grave a los productores. Al existir dudas respecto de su interpretación, y al estar en juego una de las 4 libertades fundamentales del derecho comunitario, será necesario zanjar la duda a partir de una cuestión prejudicial.
Si bien el TJCE, en los Fallos "DASSONVILLE" y "CASSES DE DIJÓN" sostuvo que la normativa comercial de los Estados no puede obstaculizar directa o indirectamente el comercio intracomunitario, en este caso se busca que el TJUE eche luz sobre el alcance de la expresión “situaciones excepcionales a los fines de determinar si la medida tomada por España en base a una norma de derecho interno contraria el Derecho de la Unión Europea.
Como ventaja primera en el proceso de solución de controversias del Mercosur, el PO concede la prerrogativa al Estado demandante para elegir un mecanismo diferente de solución de controversias para el ámbito regional, pudiendo optarse por el régimen de la Organización Mundial de Comercio u otro sistema.
Segunda ventaja respecto de las medidas excepcionales y de urgencia, previo al inicio de una controversia los Estados parte pueden solicitar al TPR que dicte una medida provisoria con finalidad de evitar daños irreparables para cada uno de los Estados.Es importante la atribución que tiene el Tribunal Arbitral, cuando hay solicitud de parte, para tomar las medidas provisionales que considere adecuadas siempre y cuando existan presunciones fundadas de que el mantenimiento de la situación ocasionaría daños graves e irreparables a una de las partes
Desventajas.
En la UE
Ventajas:
Desventajas:
Entre las desventajas encontramos que por ser un órgano supranacional, y al haberse establecido reglas rígidas en cuanto a la jurisdicción, ello no habilita la opción de recurrir a un tribunal arbitral alternativo, es decir no se habilita la opción de foro
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