Unidad 1: Introducción, sujetos y Naciones Unidas

Origen y evolución

El derecho internacional fue llamado así por Jeremy Bentham y nace con el propósito de dar un marco normativo a los vínculos entre los Estados. Es un sistema de normas jurídicas que regulan las relaciones entre los sujetos de la comunidad internacional. Algunos filósofos no atribuyen el carácter de derecho al derecho internacional porque sus normas no están respaldadas por una sanción o castigo, por eso John Austin hablaba de una “moralidad positiva”. Kelsen sostenía que estábamos en presencia de un “orden primitivo”.

No debe confundirse el derecho internacional con la moralidad internacional o las normas de cortesía que los Estados han respetado tradicionalmente como la recepción formal de mandatarios extranjeros o el saludo de buques en altamar ya que estas no generan conciencia alguna de obligatoriedad. Tampoco debe confundirse con la política internacional.

1. El derecho internacional preclásico, hasta 1648, coloca en la cima a los Estados más poderosos y como subordinados al resto de los Estados. Escasamente sistematizado, carente de fundamento teórico, no existía doctrina, y con un carácter esencialmente particular, se trataba de normas que carecían de validez universal.
2. El derecho internacional clásico, de 1648 a 1945, que empieza con la llamada paz de Westfalia que pone fin a la guerra de los 30 años entre católicos y protestantes, genera un mecanismo regulatorio basado en el equilibrio de poder. Es el primer intento de contractualizar las relaciones estatales en Europa, caracterizado por el principio de igualdad soberana de los estados. Implica pensar al nuevo ordenamiento como un sistema descentralizado, horizontal, donde los Estados son los sujetos que crean las normas mediante el libre acuerdo de voluntades.

La sociedad de las Naciones fue creada por un acuerdo de voluntades que encabezó el Tratado de Versalles de 1919. Fijó el principio de la seguridad colectiva, planteando que la guerra sería un asunto que concerniría a todos los miembros de la sociedad y no solo a los beligerantes, y estableció un sistema de toma de decisiones fundado en la unanimidad. Pero no logró sus objetivos.

3. El derecho internacional contemporáneo, desde 1945, empieza con el sistema de las Naciones Unidas. Hacia el final de la Segunda Guerra Mundial los vencedores convocaron a los países aliados a una conferencia en San Francisco en la que se discutiría la creación de una nueva organización, con igualdad soberana de sus miembros, la no intervención en los asuntos internos de cada Estado, con derecho a 1 voto para cada miembro en la Asamblea General. Pero el propio sistema instaura como válvula de escape un mecanismo por los cual las potencias vencedoras de la segunda guerra se reservan un ámbito de acción más amplio y más concreto, en el que tienen influencia directa en la toma de decisiones obligatorias, a través del Consejo de Seguridad, órgano ejecutivo y responsable primordial del mantenimiento de la paz, compuesto por 15 miembros de los cuales 5 son permanentes (EE.UU, China, Rusia, Reino Unido y Francia), que cuentan además con derecho de veto y otros 10 miembros transitorios. Este juego constante entre coordinación y subordinación es característico del sistema de contrapesos creados por la Carta de la ONU.

Expansión y fragmentación

La ONU ha convertido el gobierno internacional que para muchos a devenido en un área extremadamente técnica que se ha burocratizado en demasía para muchos, dando lugar a la fragmentación sustancial como institucional del derecho internacional, que con su excesiva multiplicidad de subregímenes y subramas ha perdido en parte su carácter unitario u holístico. En el marco de la Comisión Derecho Internacional se ha elaborado un informe especial sobre el problema que propone una interpretación sistemática de la normativa internacional.

Sujetos

Los sujetos de derecho internacional son todos aquellos entes que poseen capacidad jurídica para adquirir derechos internacional y contraer obligaciones internacionales. Todo sujeto de derecho internacional goza de personalidad jurídica internacional. Puede hablarse de sujetos originarios (Estados) y derivados (otros).

Para determinar si una entidad es un Estado: Convención de Montevideo: Población permanente, territorio determinado, gobierno, capacidad de entrar en relaciones con los demás Estados. También dispone que la existencia es independiente del reconocimiento por los demás (teoría declarativa).

Sujetos derivados

• Organizaciones internacionales gubernamentales: Asociaciones voluntarias de Estados establecidas por acuerdo internacional. Ej: ONU, OEA. En la actualidad existen distintas clases, ej: universales, regionales, subregionales, binacionales, de fines generales, de fines específicos, supranacionales, etc. Los organismos especializados de la ONU son organismos intergubernamentales creados por tratados vinculados al sistema y con fines determinados. Ej: OMS, OIT, OMC.
• Pueblos que luchas por la autodeterminación y MLN: Fueron admitidos como consecuencia de la aceptación por parte de la comunidad internacional del principio de autodeterminación de los pueblos. Surgen particularmente a partir de la segunda guerra mundial. Se caracterizan por: el objetivo que persiguen, la calidad de quienes ejercen este derecho (pueblos), la calidad del régimen contra el que se enfrentan (colonial, racista o de ocupación). Límites a la libre determinación: no opera en secesión o guerra civil. Los MLN son invitados a título de observadores en el marco de la ONU. Ejemplo: Organización para la Liberación Palestina.
• Grupos beligerantes: En la actualidad se trata de una categoría meramente teórica. Es aquel grupo armado, organizado militarmente que se haya bajo las ordenes de un comando responsable, se encuentra en la lucha armada contra un Estado y controla parte del territorio de este.
• Individuos: Se ha reconocido a los individuos legitimación para presentar reclamos en contra de un Estado por violación de los DDHH. Están obligados a no cometer crímenes internacionales (genocidio, crímenes de guerra, lesa humanidad, etc.) Posee una personalidad internacional muy limitada. Puede celebrar contratos internacionales, pero no tratados.
• Inversores extranjeros: Personas físicas o jurídicas que realizan inversión de envergadura en Estados extranjeros. Existen más de 3 mil tratados internacionales, la mayoría bilaterales, que regulan su tratamiento, estableciendo estándares de protección, no expropiación sin causa justa, pronta indemnización, trato justo y equitativo, etc. Se discute si es el Estado o el inversor el que tiene el derecho.
• Ciertas ONGs: Son entidades sin fines de lucro Médicos sin fronteras, Greenpeace, Amnisty Internacional. En general no son considerados sujetos sino actores internacionales, sin embargo la comunidad se encuentra en constante desarrollo y evolución. La CDI tiene un proyecto sobre responsabilidad de ONG. El consejo de Europa ha adoptado en 1986 la Convención Europea sobre reconocimiento de la personalidad jurídica de las ONG. O sea una personalidad jurídica limitada, como los individuos.

Sujetos atípicos o Sui géneris

• Iglesias Católica/Santa Sede: Está constituida por el Papa y las instituciones que constituyen el gobierno de la Iglesia. El sujeto de derecho internacional es la Iglesia Católica y no la Santa Sede que actúa meramente como órgano de esta. En la ONU es la Santa Sede la que figura con status de observador. Algunos autores consideran el Vaticano como un micro Estado, el más pequeño del mundo.
• Soberana Orden de Malta: Orden de caballeros con origen en siglo XI en Jerusalén con la creación de una iglesia, convento y hospital. En 1113 se transforma en una orden laica religiosa bajo la tutela de la IC, cumpliendo una misión hospitalaria durante las cruzadas. Por decretos pontificios llegó a ser independiente y tener territorio propio. En 1291 se estableció en Chipre. En 1310 los caballeros adquirieron la Isla de Rodas. En 1523 fueron obligados a retirarse. En 1530 toman posesión de la Isla de Malta hasta 1798. Luego se estableció en Roma donde se encuentra hoy su sede. Posee un gobierno propio, con príncipe soberano, soberano consejo, y un poder judicial. Expide sus propios pasaportes, emite sellos y acuña monedas. Posee embajadas en más de 100 países. Son observadores en la ONU. En 2000 celebraron un acuerdo con Malta que le cedió el uso exlcusivo por 100 años del fuerte de San Ángelo.
• Comité Internacional de la Cruz Roja: Es una organización imparcial, neutral e independiente fundada en 1863 por iniciativa de un grupo de ciudadanos suizos. Tiene la misión de proteger a las víctimas de conflictos armados. Facultades que le han sido conferidas por los estados a través de tratados. Los convenios de Ginebra se refieren a él. La asamblea general de ONU le otorgó status de observador.

 

Discutibles

• Pueblos Originarios: Existen varios instrumentos internacionales que les confieren derechos específicos. Por ejemplo en la OIT, convenios 107 y 169. Constituyen hoy un sujeto de derecho internacional público aceptado, con la capacidad de celebrar tratados y presentar reclamos internacionales.
• Sociedad Civil: La expresión se refiere a actores no estatales no organizados. No posee personalidad jurídica propia por la que no puede ser considerado sujeto de derecho internacional.
• Humanidad y generaciones futuras: Es sumamente discutida. La teoría de la justicia intergeneracional tuvo su auge a partir de la teoría de John Rawls. Han existido esfuerzos por ejemplo por parte de la Soberana orden de Malta de crear una suerte de ombudsman o defensor de los intereses de las generaciones venideras en el marco de la ONU, pero no tuvo favorable acogida.

Jurisprudencia CIJ - Opinión Consultiva: Sobre reparación de daños sufridos al personal de las Naciones Unidas. La ONU por ser titular de derechos y obligaciones posee en gran medida personalidad internacional y la capacidad de actuar en el plano internacional. Tiene competencia para entablar reclamación ante un Estado sea o no miembro. Es preciso que sus agentes gocen de protección eficaz por la función que cumplen. Por eso llega a la conclusión de que está capacitada para ejercer una protección funcional de sus agentes, no basándose en la nacionalidad de la víctima, sino en su condición de agente.

Organización de las Naciones Unidas

Antecedentes: 1919, Sociedad de las Naciones. Fracasó porque EE.UU. no aprobó ratificación del tratado. Asimismo, la falta de prohibición del uso de la fuerza dio lugar a invasiones. Para 1939 la mayoría se había retirado o habían sido expulsados. En 1941 Roosevelt y Churchill delinearon los objetivos de la próxima org. Internacional, fueron luego replicados en la declaración de Washington en 1942. Le siguió la declaración de Moscú en 1943 firmada por EEUU, Rusia y Gran Bretaña. 1943 se firmó declaración de Teherán donde se dictaminó la creación de comité de expertos. Luego vino la conferencia de Yalta en 1945. Todo esto fue la base de la Conferencia de San Francisco en 1945 a la que concurrieron 50 naciones. No supuso la aparición de un super estado o gobierno mundial sino un sistema de seguridad colectiva basado en la cooperación.

Carta: Es un tratado internacional pero no uno ordinario. Algunos autores lo consideran una Constitución.

Reforma y revisión: Art. 108. Las reformas entrarán en vigor cuando hayan sido adoptadas por el voto de las 2/3 partes de los miembros de la Asamblea General y ratificadas por las 2/3 de los miembros de la ONU incluyendo a todos los miembros permanentes del consejo de Seguridad. Se ha utilizado este mecanismo en dos oportunidades, cuando se decidió el aumento de miembros del Consejo de Seguridad y del Consejo Económico y Social. Sin embargo la carta ha sido reformada por la práctica misma en más de una oportunidad. Otro mecanismo de revisión está en el Art. 109. A diferencia del anterior las enmiendas al texto de la Carta son propuestas en una conferencia convocada al efecto.

Preámbulo, propósitos y principios. El texto del preámbulo es la expresión máxima de deseos de sus redactores. En él están contenidos los fines y los objetivos. Preservar a las generaciones venideras de la guerra, reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, la dignidad de la persona humana, la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de naciones grandes y pequeñas, promover el progreso social y elevar el nivel de vida. Sin embargo, la CIJ ha manifestado que es la base moral y política, pero no constituye regla de derecho. Propósitos y principios en el Art 1 y 2: mantenimiento de la paz y seguridad internacional, fomento de las relaciones de amistad, cooperación internacional. Los principios son legalmente vinculantes para todos los Estados. Igualdad soberana de los Estados, buena fe, arreglo pacifico de controversia, prohibición de amanezca y uso de la fuerza, asistencia a la ONU, autoridad de la ONU sobre los Estado no miembros, excepción de la jurisdicción interna de los Estados.

Principios incorporados por resolución 2665/XXV: Obligación de no intervenir en asuntos internos, obligación de cooperar entre sí y la igualdad de derechos y libre determinación de los pueblos.

Miembros. Hoy en día son 193. Categorías: Originarios los que participaron de la Conferencia de San Francisco o los que suscriban a la Carta. Admitidos los que han ingresado a la ONU con posterioridad a 1945. Requisitos: amantes de la paz, que acepten obligaciones, estén capacitados y se hallen dispuestos a hacerlo. Admision por la Asamblea a recomendación del Consejo.

Suspensión, expulsión, retiro voluntario: Art. 5 suspensión de los derechos, pero no de obligaciones, nunca se ha aplicado. Expulsión Art. 6, nunca se ha aplicado. La Carta no prevé la posibilidad que un miembro se retire en forma voluntaria, en la práctica existe un caso de retiro temporal el de Indonesia en 1965.

Estados no miembros: Los que son miembros de 1 o más organismos especializado puede solicitar ser reconocido como misión permanente de observación. Actualmente: Santa Sede y Estado de Palestina.

Órganos principales: Asamblea General, integrada por todos los miembros, con no más de 5 delegados, es el órgano deliberativo, ejerce sus funciones anualmente y puede ser convocada por el Consejo de Seguridad en Emergencia. Cuenta con un presidente y 21 vicepresidente y cada miembro posee un voto. Las resoluciones no tienen carácter jurídico vinculante sino recomendatorio. Consejo de Seguridad, tiene como misión primordial el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales, posee el monopolio del uso de la fuerza, compuesto 5 miembros permanentes y 10 no permanentes elegidos por periodos de 2 años a recomendación de la Asamblea con criterio de distribución y considerando del aporte a la paz. Presidencia rotativa y mensual, la ejercen sus miembros en orden alfabético. Las decisiones son obligatorias para todos los miembros y prevalecen sobre cualquier tratado. Los 5 permanentes cuentan con derecho de veto que implica que su voto negativo hace caer el proyecto. La abstención no se interpreta como veto. Corte Internacional de Justicia, es el órgano judicial principal, se compone de 15 magistrados elegidos por 9 años y se renueva por tercios cada 5 años. Son escogidos entre personas de alta consideración moral y que reaunan las condiciones requeridas. No puede haber dos nacionales del mismo Estado. Hay jueces ad-hoc en los casos en que una parte no cuenta con juez de su nacionalidad en la Corte. La CIJ tiene competencia contenciosa y consultiva. Las decisiones son obligatorias definitivas e inapelables para las partes. El consejo puede ordenar medidas para su cumplimiento. Consejo Económico y Social, tiene 54 miembros elegidos por Asamblea por 3 años por reparto geográfico. Se reúne 2 veces al año en Nueva York y Ginebra, cuenta con 11 comisiones consultivas y 5 comiciones económicas regionales, ej: CEPAL. Es el órgano gestor de la cooperación económica y social. Consejo de Administración Fiduciaria, supervisa el régimen de la administración de los territorios fideicomitidos. En la actualidad este órgano no se encuentra funcionando. La Secretaría, es el centro administrativo. La Carta ordena al Secretario y los funcionarios que no se somentan a autoridad ajena a la administración. El secre es nombrado por la Asamblea a recomendación del Consejo con el voto de los 5 miembros permanentes, por 5 años con la posibilidad de renovar mandato 1 vez. Actualmente el Secretario es Antonio Guterrez (Portugal), nunca fue una mujer.

Organismos especializados: Ej, Banco Mundial, FMI, FAO, UNESCO, OIT, OMS, OMT.

 

Unidad 2: Fuentes

• Son extrajurídicas. Causas que motivan u originan el derecho.
•  

1. En sentido restringido: procesos de creación de derecho. Dos formas: 1) Deliberada. 2) Espontánea. La costumbre es una fuente espontánea.
2. b) En sentido amplio: modo en que el derecho se manifiesta.

Fuentes principales creadoras del derecho internacional son los tratados internacionales, la costumbre internacional y los principios generales del derecho. La doctrina y la jurisprudencia son fuentes o medios auxiliares en la determinación del derecho.

Enunciación: Artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia:

• Convenciones internacionales
• La costumbre internacional
• Los principios generales del derecho
• Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia como medio auxiliar

Se discute si la lista es taxativa, si es obligatoria (porque dice deberá aplicar) y si el orden es jerárquico o lógico práctico.

Clasificación de normas de derecho internacional:

• Según su alcance personal y/o territorial. Pueden ser generales o particulares y bilaterales o multilaterales. Generales vinculan a toda la comunidad internacional, aunque no participen del proceso. Particulares vinculan solo a un numero de sujetos. Bilaterales obligan a dos sujetos y multilaterales a más de dos.
• Según sus características se distinguen sustantivas o procedimentales y en primarias o secundarias. Sustantivas prescriben comportamientos, procedimentales establecen mecanismos formales. Primarias prescriben comportamientos, secundarias determinan consecuencias jurídicas del incumplimiento.
• Según la fuente creadora pueden ser convencionales o consuetudinarias, según provengan de un tratado de la costumbre.
• Según si admiten acuerdo en contrario se distinguen en dispositivas o imperativas (ius cogens). Las dispositivas admiten acuerdo en contrario y las imperativas no.

Normas imperativas (ius cogens):

La Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados (1969) es el primer instrumento que define las normas imperativas en el Art. 53: Tratados que estén en oposición con una norma imperativa de derecho internacional (jus cogens):

Es nulo todo tratado que, al momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general (…).

La mayoría son normas consuetudinarias codificadas. Son normas que no admiten acuerdo en contrario como la prohibición de la esclavitud, el genocidio o la piratería y graves violaciones a los derechos humanos en general. Solo pueden ser derogadas por normas imperativas posteriores.

Normas u obligaciones erga omnes:

Obligaciones que el Estado asume frente a la comunidad internacional en su conjunto. No hay acuerdo respecto del concepto exacto. Una de las consecuencias es la posibilidad de cualquier Estado de reclamar por el incumplimiento de tales obligaciones. Toda norma imperativa constituye una obligación erga omnes pero no a la inversa.

La costumbre internacional

Es la práctica común, constante y uniforme generalmente aceptada como derecho. Algunos autores la entienden como un tratado tácito y otros como un derecho basado en una norma fundamental (Grundnorm, Kelsen). Intervienen dos elementos para su prueba: uno material, la práctica, y otro psicológico, la convicción de que tal conducta obliga en derecho, lo que la doctrina denomina opinio iuris sive necessitatis.

Caso relativo al Derecho de paso por el territorio de la India (1955): Los autores de la práctica, costumbre bilateral: Portugal manifiesta que su territorio en la península india incluía los enclaves de Dadra y Nagar-Aveli rodeados por territorio de la India. En 1954 Gobierno Indio impidió a Portugal ejercer su derecho de paso. La Corte Falló a favor del derecho de paso de Portugal en la medida necesaria para ejercer su soberanía con sujeción a la reglamentación y fiscalización india en relación con los particulares, funcionarios civiles, y mercaderías en general. Falló que Portugal no tenía ese derecho respecto de militares, policía armada ni municiones. Falló que la india no había actuado en forma contraria a la obligación como consecuencia del derecho de paso con relación a particulares, funcionarios civiles y mercaderías en general. La Corte consideró que la situación había sufrido un cambio con la llegada de los británicos como soberanos de aquella parte. La soberanía portuguesa sobre las aldeas había sido reconocida por los ingleses y con posterioridad tácitamente por la India. Como consecuencia habían adquirido el carácter de enclaves portugueses en el territorio de la India.

Caso Plataforma continental del mar del Norte (1969): Sobre el transcurso del tiempo, la generalidad y la opinio iuiris sive necessitatis: Controversia entre Alemania Federal, Dinamarca y Países Bajos. La corte rechazó el principio de equidistancia para delimitar la plataforma territorial y admitió que el tiempo para la configuración de una costumbre puede no ser extenso (algunos autores hablan incluso de costumbre instantánea), que debe tenerse en cuenta las prácticas de los Estados cuyos intereses están especialmente afectados, y si bien algunos Estados habían utilizado el principio de equidistancia por practicidad o interés eso no implica reconocer la convicción de estar cumpliendo una norma jurídica.

Caso de Acciones militares en y contra Nicaragua (1986): Sobre la uniformidad: La Corte habló de “virtualmente uniforme” flexibilizando el criterio.

Caso relativo al Templo de Preah Vihear (1962): Se inició por solicitud del gobierno de Camboya. La Corte ordeno a Tailandia a retirar sus fuerzas y restituir los objetos y el templo a Camboya. Había un mapa hecho por Francia en ese entonces soberana en Indochina (Camboya) que Siam (como se llamaba Tailandia) había aceptado. Tailandia no obstante había estado en posesión en todas las épocas críticas del templo. Pero la Corte dijo que los actos de las autoridades locales difícilmente anulen la actitud de la autoridad central.

Costumbre general. Es aplicable a todos los Estados aunque no hayan participado en su conformación. También llamado derecho internacional general o derecho de gentes. Objetor persistente: Un Estado puede evitar quedar sujeto a una costumbre general si prueba haberse opuesto desde el inicio. Existen muy pocos casos. La excepción no opera cuando la norma es ius cogens, como en el caso del Apartheid en Sudáfrica.

Costumbre particular o especial. Se aplica solo a un número de Estados. Se discute si existe costumbre regional, por el ejemplo en el caso relativo al Derecho de asilo en Latinoamérica. Costumbre bilateral: Caso del Derecho de paso por territorio de la India.

Prueba de la costumbre. En principio el tribunal puede aplicarla, aunque nadie la alegue, pero en principio quien la alegue debe probarla, salvo que sea de carácter general evidente. Se pueden utilizar los más diversos medios de prueba. Actos administrativos, ordenes, comunicados de prensa, etc.

La codificación y el desarrollo progresivo del derecho internacional. Se creó la Comisión de Derecho Internacional que promueve la codificación del derecho consuetudinario y el desarrollo progresivo del derecho, conformada por 34 miembros que duran 5 años a título personal, es decir no representan a los Estados de su nacionalidad.

Relación entre la costumbre y los tratados. Poseen la misma jerarquía por lo que se resuelve según el caso aplicando los principios generales del derecho.

El denominado soft-low. Se ha definido como instrumento con efecto vinculante extralegal. Elaborados por sujetos de derecho internacional. No está precisado el concepto, pero se discute si puede ser una nueva fuente. Ej: Código de conducta para la distribución de pesticidas de la FAO, organización de la onu para la alimentación. En la doctrina se habla de lex data (según la ley existente) y lex ferenda (para una nueva reforma de la ley).

Costumbre tradicional y costumbre moderna. La primera pone énfasis en la práctica y la segunda en la opinión iuris. La falta de énfasis en la practica se explica porque se utiliza para crear normas vinculantes relativas a estándares ideales de conducta o cuestiones morales de importancia. Por ejemplo, la prohibición de la tortura que expresa más bien el aborrecimiento a esa práctica que una descripción precisa de la realidad.

 

Derecho internacional de los tratados

Conjunto de normas internacionales consuetudinarias y convencionales que regulan la celebración, aplicación, interpretación, validez y vigencia de los tratados internacionales. 1969 Convención de Viena sobre el derecho de los tratados. Asamblea general convocó a una conferencia en 1986 donde se adopto la convención de Viena. Las cuestiones no previstas, establece el preámbulo, continuaran rigiéndose por el derecho internacional consuetudinario. La CV de 1969 se ocupa solo de los tratados celebrados entre Estados, mientras que la CV de 1986 regula tanto los celebrados entre Estados y organizaciones internacionales como los concluidos únicamente entre organizaciones internacionales. Ambos solo rigen algunos tratados, aquellos celebrados por escrito.

 Concepto de tratado: Convención de Viena, Art. 2, Es un acuerdo internacional celebrado por escrito entre estado y regido por el derecho internacional.

Denominación de los tratados: Pueden denominarse de distinta forma sin que ello afecte su naturaleza jurídica: pacto, convención, convenio, estatuto, protocolo, acuerdo, carta, acta, entendimiento, declaración, minuta, entre otros.

Clasificación: Según el número de sujetos, multilaterales o bilaterales. Según el criterio para la incorporación de terceros, abiertos y cerrados. Según las formas de celebración, en buena y debida forma (creados mediante un procedimiento complejo), o en forma simplificada (procedimiento más rápido que incluye solo negociación y firma y entra en vigor el día de la firma), ej, acuerdo por canje de notas o por notas reversales.

Proceso de celebración de los tratados

1. Estado u organización negociadora

• Negociación
• Adopción del texto. Por unanimidad, mayoría u otro.

2. Estado u organización signataria

• Autenticación del texto. Firma, firma ad-referéndum (con efecto retroactivo), rúbrica (mismo efecto que firma) u otro.

3. Estado u organización contratante

• Manifestación del consentimiento en obligarse. Ratificación o acto de confirmación formal. Aceptación, aprobación, adhesión u otro.

4. Estado u organización parte

• Entrada en vigor según convengan las partes o esté previsto en tratado o por manifestación del consentimiento de todos los negociadores.

Entre la autenticación y la manifestación del consentimiento rige la obligación de no frustrar el objeto y fin del tratado.

Observancia de los tratados. Principios: Pacta sunt servanda, los pactos deben cumplirse, y Bona Fide, buena fe.

En ambas convenciones se establece que un Estado parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. El art. 46 permite la anulación del tratado por vicio del consentimiento de darse el supuesto de violación manifiesta una norma interna del Estado de importancia fundamental. Por lo tanto, las convenciones de Viena no garantizan la supremacía de cualquier norma constitucional por sobre los tratados.

Aplicación de los tratados: Se aplican a actos o hechos que se produzcan con posterioridad a su entrada en vigor. No se trata de una norma imperativa por lo tanto los negociadores de un tratado pueden convenir la aplicación retroactiva. El art. 29 permite que los Estados convengan que un tratado se aplique solo a cierta parte de un territorio. Aplicación de tratados sucesivos: las convenciones de Viena establecen en el art 30 algunos criterios específicos para resolver conflictos de normas. Ej: En los tratados subordinados a otros, no aplica el principio ley posterior deroga anterior.

Modificación y enmienda de los tratados: A diferencia de la reserva que es unilateral la modificación y enmienda requieren de un acuerdo. Enmienda permite la participación de todas las partes. La modificación se limita a la participación de alguna de ellas. Art. 41 de las convenciones: dos o más partes podrán celebrar un acuerdo que tenga por objeto modificar el tratado en sus relaciones mutuas, si la posibilidad está prevista o no está prohibida a condición de que no afecte el disfrute de los derechos de las demás partes y no se refiera a disposición cuya modificación sea incompatible con el objeto. Las partes podrán convenir que la enmienda se realice a través de acuerdo solemne o simplificado. Es común que se que enmienden a través de un protocolo. Cabe preguntarse que sucede con el que se adhiere a un tratado ya enmendado con respecto a las partes que no se han obligado por la enmienda. El art. 40 prescribe que todo Estado que llegue a ser parte en el tratado después de la entrada en vigor de la enmienda será considerado de no haber manifestado una intención diferente.

Reservas: Una declaración unilateral cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse, con objeto de excluir o modificar los objetos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese estado. La convención de Viena agrega que una reserva puede ser formulada al hacer una notificación de sucesión en un tratado y una organización internacional puede hacer una reserva. La CDI define declaración interpretativa como declaración unilateral cualquiera que sea su enunciado hecha por Estado u organización internacional por la que se propone precisar o aclarar el sentido o el alcance de un tratado o de algunas de sus disposiciones. Validez sustantiva de la reserva, Art. 19, se refiere a que un Estado puede formular una reserva a menos que esté prohibida por el tratado o que el tratado disponga que únicamente pueden formularse determinadas reservas o que sea incompatible con el objeto y fin del tratado. Validez formal de la reserva, se refiere a que no se haya formulado tardíamente, que se haya formulado por escrito y que haya sido notificada por los demás Estados y organizaciones interesados.

Objeción: Es una declaración unilateral hecha por un Estado como reacción ante una reserva a un tratado formulada por otro Estado. Las reservas y las objeciones pueden ser retiradas en cualquier momento a diferencia de las aceptaciones a las reservas que tienen carácter definitivo.

Jurisprudencia: Reservas a la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, Opinión Consultiva Asamblea General 1951. El Estado que haya formulado una reserva a la que hayan formulado objeciones una o más partes de la Convención puede considerarse parte en la Convención si dicha reserva es compatible con el objeto de la Convención. Si una parte de la Convención formula objeciones a una reserva que considera que no es compatible con el objeto puede considerar de hecho que el Estado que la ha formulado no es parte. Una objeción hecha por un Estado signatario que no ha ratificado la Convención no tiene efecto jurídico, sirve solamente para advertir a los demás Estado.

Interpretación de tratados: Interpretar significa desentrañar o dar una definición precisa del sentido y alcance de un instrumento jurídico. Diferentes métodos: textual, basado en los términos empleados; teleológico, basado en el objeto y fin del tratado; subjetivo, basado en la intención real de las partes. Art. 31 es suficientemente amplio y permite el uso de los disantos métodos, estableciendo que un tratado debe ser interpretado conforme al sentido corriente de sus términos en el contexto de estos teniendo en cuenta su objeto y fin, y teniendo en cuenta la intención de las partes.

Medios de interpretación complementarios: Art. 32 de las convenciones. Ej: trabajos preparatorios del trabajo, circunstancias de su celebración. No se encuentran en pie de igualdad con los medios del art. 31.

Interpretación de tratados en dos o más idiomas: Art. 33

Tratados y terceros Estados: Art, 34, un tratado no crea obligaciones para un tercer Estado sin su consentimiento. Para que una disposición de un tratado pueda dar origen a una obligación para un tercer Estado es necesario que las partes en el tratado tengan la intención de crear la obligación y que el tercer Estado acepte por escrito. Tratados en que se preveen derecho para terceros Estados: que el tercer Estado asienta a ello, presumiéndose su asentimiento mientras no haya indicación en contrario.

Nulidad, suspensión y terminación. La retroactividad es la excepción. Los tratados pueden ser definitiva o transitoriamente inaplicables, en el primer caso el tratado ha terminado por diferentes razones, y ya no produce efectos jurídicos, en el segundo caso el tratado está suspendido, e implica que a partir de cierto momento deja de tener efectos jurídicos y se hace inaplicable pero no de manera permanente. Un caso diferente y más complejo es el de la nulidad o invalidez de los tratados, la discusión reside en la existencia o inexistencia de un tratado nulo y en la determinación del momento en que debe considerarse inaplicable por esa razón. La declaración de nulidad puede ser incluso posterior a su vigencia.

Nulidad

Hay dos tipos nulidad.

• Nulidad absoluta: ilicitudes graves, afectan orden público. Nulo ab initio. Invocado por Estado afectado o por cualquier parte en el Tratado.
• Nulidad relativa: solo invocable por el afectado, susceptible de confirmación. Abarca todos los vicios en el consentimiento, con excepción de la violencia. Subsanable

Deposito, notificación, corrección y registro de los tratados: Pueden ocupar el rol de depositario uno o varios Estados. Implica la custodia documental y la emisión de copias y traducciones.

Registro y publicación: Una vez que los tratados han entrado en vigencia deberán ser enviado a la Secretaría de la ONU para su registro, archivo, grabación y publicación, siendo el depositario quien se encontrará autorizado para ejecutar dichos actos. En la práctica muchos tratados (25%) no han cumplido con los requisitos. Este incumplimiento no afecta su aplicación pero impide un conocimiento más global y exhaustivo de las normas convencionales internacionales.

Principios generales del derecho: Son la máximas rectoras del derecho en general.

Principios generales del derecho internacional: No son una fuete autónoma del derecho internacional sino abstracciones jurídicas de una fuente principal sea la costumbre internacional o los tratados. Ej: la igualdad soberana de los estados que surge de la práctica común de los estados devenida en costumbre o la libertad de los mares, la prohibición del uso de la fuerza en las relaciones internacionales, la solución pacífica de las controversias, la legítima defensa, la soberanía e independencia del Estado, la autodeterminación de los pueblos, la cooperación internacional.

Principio de equidad: Puede ser entendida como base de una justicia individualizada para temperar los rigores de la ley, o equilibrio racionalidad y buena fe, o fundamente de ciertos principios del pensamiento jurídico vinculados a la justicia y la razonabilidad, o como medio para establecer una justicia distributiva.

Funciones de la equidad: Infra legem, atenuando la rigidez de la regla (función correctora); Praeter legem, completando la norma (función complementaria); Contra legem, supliéndola (función supletoria).

Es en el marco del concepto Ex Aequo Et Bono que la equidad se puede apartar del derecho y se constituye en fundamento independiente de la decisión. Así se contempla en el Art. 38 del Estatuto de la CIJ. Esta potestad nunca fue confiada a los jueces de la CIJ por lo tanto no ha habido casos resueltos. Si en cambio en varias sentencias arbitrales se invoca el proceso Ex Aquo Et Bono.

Actos unilaterales del Estado: Se han definido como una expresión de voluntad que emana de un Estado que produce efectos legales de conformidad con el derecho internacional. Existen múltiples formas: declaraciones, notificaciones, protestas, renuncias, reconocimientos, otorgamientos de nacionalidad, ciertos actos vinculados a la conclusión de tratados como la firma o la adhesión, etc. Dos tipos de actos unilaterales. 1. Aquellos que están destinados a producir efectos jurídicos con relación a uno u otros actos unilaterales o multilaterales: Ej, protesta. 2. Actos unilaterales autónomos, es decir aquellos que constituyen una manifestación de voluntad de uno o vario sujetos de Der. Int. Con capacidad suficiente no vinculada con ningún acto convencional, tendiente a establecer una regla de derecho en el orden jurídico internacional. A estos últimos nos referiremos.

Promesa: Compromiso de realizar algún acto o adoptar determinada actitud respecto de otros.

Protesta: Un Estado objeta un acto realizado o contemplado por otro Estado. La protesta tiene importancia respecto de la aquiescencia.

Reconocimiento: Una manifestación de voluntad de un Estado por la que considera legítima una situación o pretensión. Es relevante en caso de reconocimiento de estados y de gobiernos.

Notificación: Un Estado informa algún hecho o pretensión que puede tener consecuencias jurídicas para aquel que es informado.

Renuncia: El Estado abandona voluntariamente un derecho o el ejercicio de un derecho.

Aquiescencia (inacción calificada desde el punto de vista jurídico de la que se derivan efectos en el plano del derecho internacional). El principio es que el que calla parece que consiente si pudiera y debiera hablar. Aquella situación donde la inacción en representación de un Estado puede dar lugar a la pérdida de un derecho o de un reclamo si, bajo tales circunstancias, se hubiera esperado que el Estado desarrolle algún tipo de actividad. La prescripción adquisitiva permite que un Estado conserve un título putativo de soberanía sobre un territorio y remueve los efectos que dicho titulo posee de un hecho de usurpación. La relación entre la PA y la aquiescencia son de carácter complementario. Para que opere la PA, el Estado cuyos derechos fueron menoscabados debió haber incurrido en aquiescencia. La prescripción extintiva o liberatoria es un instituto reconocido por el derecho internacional cuyo principal efecto es producir la perdida del derecho a invocar la responsabilidad internacional de un Estado. La CIJ dice que la demora en presentar un reclamo por parte de un Estado puede extinguir la extinción de su derecho de incoar un reclamo.

Stoppel: Pérdida de derechos para un Estado que debido a su actitud pasiva (aquiescencia) ha creado una determinada situación jurídica la cual llevó a otro Estado a actuar en consecuencia. Permite que un sujeto de derecho internacional rechace un reclamo formulado por un Estado que con su conducta anterior dio lugar a que la otra parte en la controversia presuma su consentimiento con determinados hechos o situaciones que ahora considera diferentes o niegue su existencia. Impide a un Estado que ha incurrido en determinados actos poder volver sobre sus propios actos cuando con estos se ha lesionado derechos o expectativas de otros Estados. Recepta la doctrina de los actos propios.

Actos de organismos internacionales: La teoría general sobre las fuentes del der internacional sigue concentrándose en los tratados, la costumbre y los principios generales del derecho como los modos validos de producción de normas en derecho internacional; no siempre reconoce autonomía a los actos emanados de los órganos o instituciones de los organismos internacionales. Por el contrario, los actos de organismos insternaciones solo son tenidos en cuenta en la medida en que pueden enmarcarse dentro de la argumentación acerca de la existencia o interpretación de una norma convencional o consuetudinaria. Así una resolución de un organismo internacional no recibe de parte de los estados y tribunales internacionales o los doctrinarios un valor jurídico propio sino que según el caso: es considerada como evidencia de que existe conciencia de obligatoriedad con relación a una determinada práctica que se pretende consuetudunaria, o es analizada como fuente material que da lugar a una práctica posterior que puede devenir en norma consuetudinaria, o se considera al acto del Estado de haber votado favorablemente en el proceso de su formación como una instancia de práctica estatal, o se le atribuye la capacidad de constituir una interpretación autorizada. La obligatoriedad de los actos de organismos internacionales es de alcance limitado. Resultan aplicables: Teoría de los poderes enumerados: este principio postula que los org internacionales poseen solo aquellas potestasdes que explícitamente se encuentran reconocidas por su instrumento constitutivo, sin embargo, las objeciones a esta teorías no tardaron en llegar, ya que las organizaciones son entes dinámicos en permanente desarrollo.  Teoría de los poderes implícitos: reconoce ciertos poderes que no fueron otorgados al momento de su constitución, pero deben ser conferidos para permitir la evolución de la organización.

Decisiones de los órganos de ONU: Tienen efecto vinculante y obligan a los Estados quienes van dirigidas. Alguna de ellas son la Asamblea general al aprobar el presupuesto, las decisiones del Consejo de Seguridad. Art. 25 de la Carta es quizá el ejemplo más destacado en materia de obligatoriedad de los actos de organismos internacionales, establece los miembros de la ONU convienen en aceptar y cumplir las decisiones del Consejo de Seguridad.

 

Unidad 3: Aplicación del derecho internacional a través del ordenamiento jurídico de los Estados

Hasta 1992 la argentina se inclinaba por la tesis dualista. Después del caso Edkjmedjian la CSJN empieza a sentar las bases del criterio monista, es decir de integración entre el derecho argentino y el derecho internacional.

Relación entre el derecho interno y el derecho internacional: En sede internacional es el PEN el que negocia, firma y ratifica los tratados según el art. 99 de la CN. En el ámbito interno, el art. 75 inc. 22 prescribe que es el Congreso de la Nación el que aprueba o desecha tratados concluídos con las demás naciones y organismos internacionales.

La incorporación del derecho internacional consuetudinario en el derecho argentino: La CN hace referencia al derecho de gentes en el art. 118 y a los principios de derecho internacional en la disposición transitoria sobre Malvinas. Por ende, la costumbre internacional integra nuestro ordenamiento jurídico.

A su vez, el art 31 dictamina que los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la nación, mientras que el art. 27 dice que el Gobierno Federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados de conformidad con los principios del derecho público establecidos en la CN. Y el art. 75 inc 22 dispone que los tratados tienen jerarquía superior a las leyes otorgando jerarquía constitucional a una serie de instrumentos. Es decir, la cúspide de la pirámide jurídica en la actualidad se encuentra compartida entre la CN, las dos declaraciones y los ocho tratados sobre derechos humanos. En definitiva, primero sigue prevaleciendo la CN sobre el resto de las normas y a la par se encontrarían los tratados enumerados taxativamente sobre derecho humanos. En segundo lugar, el resto de los tratados, y finalmente las leyes del Congreso, con lo que se cierra así la categoría de leyes supremas que prevalecen al resto del ordenamiento.

Tratados operativos: Resultan aplicables en el derecho interno de forma directa sin necesidad de instituciones que daba establecer el Congreso.

Tratados programáticos: Contienen cláusulas que no son suceptibles de aplicación inmediata, sino que requieren la adopción de medidas legislativas.

Jurisprudencia CSJN: Caso Frites. Pueblos originarios presentaron nota ante el ministerio de relaciones exteriores pidiendo que informara si el Pen había comunicado a la OIT la ratificación del convenio 169. A falta de contestación interpusieron acción de amparo solicitando se fijara un plazo para que el PEN enviara los documentos de deposito de ratificación del convenio por entender, erróneamente, que el PEN estaba obligado a efectuar la comunicación de ratificación y que lo peticionado era un “sencillo trámite de la administración” que se había omitido inexplicablmente. La cámara nacional de apelaciones en los contencioso administrativo declaró improcedente la acción. Y la mayoría de la CSJN declaró inadmisible el recurso extraordinario. El juez Boggiano votó en disidencia por entender que el recurso era admisible toda vez que se discutí el alcance que cabía asignar a las clausulas de la CN, y en cuanto a la cuestión de fondo entendió que debía confirmarse la sentencia apelada, ya que la ratificación de un tratado es un acto internacional y por tanto debe ser realizada por el Jefe de Estado, ministro de relaciones exteriores o sus representantes. Esta ratificación no es la aprobación del legislativo, a veces confundida con la ratificación, pues solo tiene por efecto autorizar al PEN.

Responsabilidad internacional del Estado por actos ilícitos: El Estado incurre en responsabilidad internacional cuando viola una obligación internacional y genera una nueva obligación que es la de reparar los daños. Las normas que regulan la responsabilidad se denominan secundarias, ya que operan frente a la violación de una ley primaria.

La CDI elaboró un proyecto, no vinculante que refiere a la responsabilidad del Estado.

De acuerdo con el derecho internacional consuetudinario podemos hablar de dos elementos para que se configure un ilícito. El objetivo, o sea la violación o incumplimiento de una obligación internacional; y el subjetivo o sea que esa violación sea atribuible al Estado (por un órgano o perona que se encuente facultada por leyes o persona a su disposición, o grupo que actúa de hecho por instrucciones del Estado o ciudadano que ejerza de hecho facultades públicas en ausencia de autoridades oficiales o que el Estado adopte como propio el comportamiento de personas ajenas a él, o sea cometido por un movimiento insurreccional que luego llegue al poder).

Circunstancias que excluyen la ilicitud: Consentimiento, legitima defensa, contramedidas (medidas que toma un estado lesionado en respuesta a un acto ilícito de otro Estado), la fuerza mayor acontecimiento imprevisto o irresistible, el peligro extremo, o el estado de necesidad.

Responsabilidad internacional por actos no prohibidos: Es la que se genera en ciertos casos en los que se causa un daño sin violación de una obligación internacional. Llamada responsabilidad por riesgo. Ej: daños ambientales transfronterizos.

Jurisprudencia de la CIJ: Caso del Personal diplomático de los Estados Unidos en Teharán. La CIJ señaló que las autoridades iraníes estaban en continua violación de diversas obligaciones, por ejemplo al impedir a los agentes diplomáticos ingresar a la embajada de EEUU. Se le ordenó a Irán la liberación inmediata de los estadounidenses detenidos como rehenes, la entrega de la Embajada e indemnizar a EE.UU. Ver película Argo dirigida por Ben Affleck.

Unidad 18: Responsabilidad internacional del individuo

Derecho internacional penal: Es el cuerpo de normas de fuente internacional cuyo objeto es el de tipificar conductas ilícitas a las que se les atribuye el carácter de delitos o crímenes. La violación de normas imperativas que tutelan valores fundamentales de la comunidad internacional son crímenes, como los crímenes de guerra, lesa humanidad, genocidio y agresión. La violación de normas dispositivas, que protegen intereses internacionales de los Estados configurarán delitos, como la piratería o el lavado de dinero.

Existen ramas del derecho internacional que también han efectuado contribuciones al derecho penal internacional como el derecho internacional de los derechos humanos que protege a los individuos de los excesos del poder del Estado y el derecho internacional humanitario específicamente destinado a cuestiones de conflictos armados.

Juzgamiento de invidivuos: Tradicionalmente ha sido prerrogativa de los Estados, sin embargo se han instituido jurisdicciones internacionales de naturaleza penal, como en le caso de los tribunales de Nuremberg y más recientemente la Corte Penal Internacional. Los tribunales de Nuremberg como los tribunales penales para la Ex Yugoslavia se caracterizan por haber sido creados ad-hoc luego de un conflicto armado y criticados por ser una justicia parcial impartida por los vencedores, ex post facto, que vulneró el principio de legalidad. Por eso en 1998 se adoptó el estatuto de la CPI que entró en vigor en 2002. La CPI es permanente y se encuentra en La Haya, Países Bajos, posee personalidad jurídica internacional, es decir no es un órgano de la ONU. Su jurisdicción en principio es voluntaria, requiere que los Estados la acepten y está regida por el principio de complementariedad es decir que no tiene primacia sobre los sistemas jurídicos nacionales ni sustituye los tribunales domésticos, y recién podrá conocer un asunto cuando un Estado parte no esté dispuesto a no pueda llevar adelante un proceso.