Derecho Real de Propiedad Horizontal

Al legislar sobre las restricciones y límites al dominio, en el artículo 2617 Vélez Sarsfield, estableció que "el propietario de edificios no puede dividirlos horizontalmente entre varios dueños, ni por contrato, ni por actos de última voluntad".

Y en forma concordante al citado artículo 2617, el artículo 2618 establece el principio de accesión, que le confiere al dueño del suelo, la propiedad de toda su profundidad y espacio aéreo.

La gran extensión territorial del país, y la escasa densidad de población para la época de sanción del Código, inspiraron al codificador a prohibir la división horizontal de edificios, ya que la superficie era suficiente a ese momento, sin necesidad de elevar edificios en que los que distintos propietarios compartan la misma superficie de terreno. Optó por no crear un sistema que a su juicio, derivaría en una causa de segura controversia entre vecinos.

A lo largo del tiempo, la densidad de la población creció exponencialmente, como así también la concentración citadina de habitantes, lo que llevó a la necesidad de admitir el sistema de propiedad horizontal legislado en la ley 13.512.

La ley 13.512, para resultar ser compatible con las mencionadas disposiciones del Código Civil, en su artículo 18 derogaba los artículos 2617, 2685 y 2693, siendo que esta derogación lo es al solo efecto de la ley de propiedad horizontal.

La ley se promulgó el 13 de octubre de 1948, después de amplios debates doctrinarios, parlamentarios y de proyectos que la precedieron, creó un nuevo derecho real, que admite la división física de edificios en sectores privativos de aprovechamiento independiente y sectores comunes que están destinados a servir a dicho aprovechamiento.

En cuanto a su naturaleza jurídica, a este derecho real la doctrina mayoritaria la ha entendido como "un sistema autónomo de carácter mixto, por el que una persona adquiere un sector privativo de aprovechamiento independiente en un edificio sometido al régimen de esa ley, juntamente con la inescindible cotitularidad de un porcentual determinado sobre el terreno y demás partes comunes de aquel afectadas en el reglamento de copropiedad y administración vigente al momento de su adquisición" (Papaño, Dillon, Cause, Kiper).

Las especiales características del instituto merecieron una legislación autónoma y diferenciada que atienda a la problemática que deriva de sus particularidades.

El Código Civil y Comercial da tratamiento a este Derecho Real en él:

TITULO V DE LOS DERECHOS REALES DENOMINADO PROPIEDAD HORIZONTAL .

CAPÍTULO 1 , SE DESARROLLA LAS DISPOSICIONES GENERALES. (ART.2037 AL 2043)

CAPÍTULO 2 , SE DESARROLLA LAS FACULTADES Y OBLIGACIONES DE LOS PROPIETARIOS (ART.2045 AL 2050)

CAPÍTULO 3 , SE DESARROLLA LAS MODIFICACIONES EN COSAS Y PARTES COMUNES (ART 2051 AL 2055)

CAPÍTULO 4 , SE DESARROLLA SOBRE EL REGLAMENTO DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL (ART. 2056 AL 2057)

CAPÍTULO 5 , SE DESARROLLA SOBRE LAS ASAMBLEAS (ART. 2058 AL 2063)

CAPÍTULO 6 , SE DESARROLLA SOBRE EL CONSEJO DE PROPIETARIOS (ART.2064)

CAPÍTULO 7 , SE DESARROLLA SOBRE EL ADMINISTRADOR (ART. 2065 AL 2067)

CAPÍTULO 8 , SE DESARROLLA SOBRE LOS SUBCONSORCIOS (ART 2068)

CAPÍTULO 9 , SE DESARROLLA SOBRE LAS INFRACCIONES (ART. 2069)

PROPIEDAD HORIZONTAL-DEFINICIÓN en el Código Civil y Comercial

ARTICULO 2037.- Concepto. La propiedad horizontal es el derecho real que se ejerce sobre un inmueble propio que otorga a su titular facultades de uso, goce y disposición material y jurídica que se ejercen sobre partes privativas y sobre partes comunes de un edificio, de conformidad con lo que establece este Título y el respectivo reglamento de propiedad horizontal. Las diversas partes del inmueble así como las facultades que sobre ellas se tienen son interdependientes y conforman un todo no escindible .

ARTICULO 2038.- Constitución. A los fines de la división jurídica del edificio, el titular de dominio o los condóminos deben redactar, por escritura pública, el reglamento de propiedad horizontal, que debe inscribirse en el registro inmobiliario.

El reglamento de propiedad horizontal se integra al título suficiente sobre la unidad funcional.

1) Redactar por escritura pública el reglamento de propiedad Horizontal

2) El reglamento deberá inscribirse en el Registro Inmobiliario

3) El reglamento de propiedad horizontal se integra al título suficiente sobre la unidad funcional

ARTICULO 2039.- Unidad funcional. El derecho de propiedad horizontal se determina en la unidad funcional, que consiste en pisos, departamentos, locales u otros espacios susceptibles de aprovechamiento por su naturaleza o destino, que tengan independencia funcional, y comunicación con la vía pública, directamente o por un pasaje común.

La propiedad de la unidad funcional comprende la parte indivisa del terreno, de las cosas y partes de uso común del inmueble o indispensables para mantener su seguridad, y puede abarcar una o más unidades complementarias destinadas a servirla.

 

ARTICULO 2040.- Cosas y partes comunes. Son comunes a todas o a algunas de las unidades funcionales las cosas y partes de uso común de ellas o indispensables para mantener su seguridad y las que se determinan en el reglamento de propiedad horizontal. Las cosas y partes cuyo uso no está determinado, se consideran comunes.

Sobre estas cosas y partes ningún propietario puede alegar derecho exclusivo, sin perjuicio de su afectación exclusiva a una o varias unidades funcionales.

Cada propietario puede usar las cosas y partes comunes conforme a su destino, sin perjudicar o restringir los derechos de los otros propietarios.

ARTICULO 2041.- Cosas y partes necesariamente comunes. Son cosas y partes necesariamente comunes:

a) el terreno;

b) los pasillos, vías o elementos que comunican unidades entre sí y a éstas con el exterior;

c) los techos, azoteas, terrazas y patios solares;

d) los cimientos, columnas, vigas portantes, muros maestros y demás estructuras, incluso las de balcones, indispensables para mantener la seguridad;

e) los locales e instalaciones de los servicios centrales;

f) las cañerías que conducen fluidos o energía en toda su extensión, y los cableados, hasta su ingreso en la unidad funcional;

g) la vivienda para alojamiento del encargado;

h) los ascensores, montacargas y escaleras mecánicas;

i) los muros exteriores y los divisorios de unidades entre sí y con cosas y partes comunes;

j) las instalaciones necesarias para el acceso y circulación de personas con discapacidad, fijas o móviles, externas a la unidad funcional, y las vías de evacuación alternativas para casos de siniestros;

k) todos los artefactos o instalaciones existentes para servicios de beneficio común;

l) los locales destinados a sanitarios o vestuario del personal que trabaja para el consorcio.

Esta enumeración tiene carácter enunciativo.

ARTICULO 2042.- Cosas y partes comunes no indispensables. Son cosas y partes comunes no indispensables:

a) la piscina;

b) el solárium;

c) el gimnasio;

d) el lavadero;

e) el salón de usos múltiples.

Esta enumeración tiene carácter enunciativo.

ARTICULO 2043.- Cosas y partes propias. Son necesariamente propias con respecto a la unidad funcional las cosas y partes comprendidas en el volumen limitado por sus estructuras divisorias, los tabiques internos no portantes, las puertas, ventanas, artefactos y los revestimientos, incluso de los balcones.

También son propias las cosas y partes que, susceptibles de un derecho exclusivo, son previstas como tales en el reglamento de propiedad horizontal, sin perjuicio de las restricciones que impone la convivencia ordenada.

EL CONSORCIO CARACTERIZA A LA PROPIEDAD HORIZONTAL

ARTICULO 2044.- Consorcio. El conjunto de los propietarios de las unidades funcionales constituye la persona jurídica consorcio. Tiene su domicilio en el inmueble. Sus órganos son la asamblea, el consejo de propietarios y el administrador.

La personalidad del consorcio se extingue por la desafectación del inmueble del régimen de propiedad horizontal, sea por acuerdo unánime de los propietarios instrumentado en escritura pública o por resolución judicial, inscripta en el registro inmobiliario.

EL SUBCONSORCIO ES UN AGREGADO NUEVO A LA PROPIEDAD HORIZONTAL

ARTICULO 2068.- Sectores con independencia. En edificios cuya estructura o naturaleza lo haga conveniente, el reglamento de propiedad horizontal puede prever la existencia de sectores con independencia funcional o administrativa, en todo aquello que no gravita sobre el edificio en general.

Cada sector puede tener una subasamblea, cuyo funcionamiento y atribuciones deben regularse especialmente y puede designarse a un subadministrador del sector. En caso de conflicto entre los diversos sectores la asamblea resuelve en definitiva.

Frente a terceros responde todo el consorcio sin tener en cuenta los diversos sectores que lo integran.

Derechos y Obligaciones de los Propietarios en el Código Civil y Comercial

ARTICULO 2045.- Facultades. Cada propietario puede, sin necesidad de consentimiento de los demás, enajenar la unidad funcional que le pertenece, o sobre ella constituir derechos reales o personales. La constitución, transmisión o extinción de un derecho real, gravamen o embargo sobre la unidad funcional, comprende a las cosas y partes comunes y a la unidad complementaria, y no puede realizarse separadamente de éstas.

ARTICULO 2046.- Obligaciones. El propietario está obligado a:

e) permitir el acceso a su unidad funcional para realizar reparaciones de cosas y partes comunes y de bienes del consorcio, como asimismo para verificar el funcionamiento de cocinas, calefones, estufas y otras cosas riesgosas o para controlar los trabajos de su instalación;

f) notificar fehacientemente al administrador su domicilio especial si opta por constituir uno diferente del de la unidad funcional.

 

Prohibiciones para los Propietarios

ARTICULO 2047.- Prohibiciones. Está prohibido a los propietarios y ocupantes:

a) destinar las unidades funcionales a usos contrarios a la moral o a fines distintos a los previstos en el reglamento de propiedad horizontal;

b) perturbar la tranquilidad de los demás de cualquier manera que exceda la normal tolerancia;

c) ejercer actividades que comprometan la seguridad del inmueble;

d) depositar cosas peligrosas o perjudiciales.

Infracciones para los Propietarios

ARTICULO 2069.- Régimen. En caso de violación por un propietario u ocupante de las prohibiciones establecidas en este Código o en el reglamento de propiedad horizontal, y sin perjuicio de las demás acciones que corresponden, el consorcio o cualquier propietario afectado tienen acción para hacer cesar la infracción, la que debe sustanciarse por la vía procesal más breve de que dispone el ordenamiento local. Si el infractor es un ocupante no propietario, puede ser desalojado en caso de reiteración de infracciones.

Gastos a cargo de los Propietarios

ARTICULO 2048.- Gastos y contribuciones. Cada propietario debe atender los gastos de conservación y reparación de su propia unidad funcional.

Asimismo, debe pagar las expensas comunes ordinarias de administración y reparación o sustitución de las cosas y partes comunes o bienes del consorcio, necesarias para mantener en buen estado las condiciones de seguridad, comodidad y decoro del inmueble y las resultantes de las obligaciones impuestas al administrador por la ley, por el reglamento o por la asamblea.

Igualmente son expensas comunes ordinarias las requeridas por las instalaciones necesarias para el acceso o circulación de personas con discapacidad, fijas o móviles, y para las vías de evacuación alternativas para casos de siniestros.

Debe también pagar las expensas comunes extraordinarias dispuestas por resolución de la asamblea.

El certificado de deuda expedido por el administrador y aprobado por el consejo de propietarios, si éste existe, es título ejecutivo para el cobro a los propietarios de las expensas y demás contribuciones.

ARTICULO 2049.- Defensas. Los propietarios no pueden liberarse del pago de ninguna expensa o contribución a su cargo aun con respecto a las devengadas antes de su adquisición, por renuncia al uso y goce de los bienes o servicios comunes, por enajenación voluntaria o forzosa, ni por abandono de su unidad funcional.

Tampoco pueden rehusar el pago de expensas o contribuciones ni oponer defensas por cualquier causa, fundadas en derechos que ellos invoquen contra el consorcio, excepto compensación, sin perjuicio de su articulación por la vía correspondiente.

El reglamento de propiedad horizontal puede eximir parcialmente de las contribuciones por expensas a las unidades funcionales que no tienen acceso a determinados servicios o sectores del edificio que generan dichas erogaciones.

ARTICULO 2050.- Obligados al pago de expensas. Además del propietario, y sin implicar liberación de éste, están obligados al pago de los gastos y contribuciones de la propiedad horizontal los que sean poseedores por cualquier título.

MODIFICACIONES EN COSAS Y PARTES COMUNES. LA MODIFICACIÓN EN COSAS Y PARTES COMUNES INCLUYE:

Ø MEJORA U OBRA NUEVA QUE REQUIERE MAYORIA (Art. 2051)

ØMEJORA U OBRA NUEVA QUE REQUIERE UNANIMIDAD (Art.2052)

ØMEJORA U OBRA NUEVA EN INTERES PARTICULAR (Art.2053)

ØREPARACIONES URGENTES (Art.2054)

ØGRAVE DETERIORO O DESTRUCCIÓN DEL EDIFICIO (Art.2055)

MODIFICACIONES EN COSAS Y PARTES COMUNES- MEJORA U OBRA NUEVA QUE REQUIERE UNANIMIDAD

ARTICULO 2052.- Mejora u obra nueva que requiere unanimidad. Si la mejora u obra nueva, realizada por un propietario o por el consorcio sobre cosas y partes comunes, aun cuando no importe elevar nuevos pisos o hacer excavaciones, gravita o modifica la estructura del inmueble de una manera sustancial, debe realizarse con el acuerdo unánime de los propietarios.

También requiere unanimidad la mejora u obra nueva sobre cosas y partes comunes en interés particular que sólo beneficia a un propietario.

MODIFICACIONES EN COSAS Y PARTES COMUNES-MEJORA U OBRA NUEVA EN INTERES PARTICULAR

ARTICULO 2053.- Mejora u obra nueva en interés particular. Si la mejora u obra nueva autorizada sobre cosas y partes comunes es en interés particular, el beneficiario debe efectuarla a su costa y soportar los gastos de la modificación del reglamento de propiedad horizontal y de su inscripción, si hubiera lugar a ellos .

MODIFICACIONES EN COSAS Y PARTES COMUNES-REPARACIONES URGENTES

ARTICULO 2054.- Reparaciones urgentes. Cualquier propietario, en ausencia del administrador y de los integrantes del consejo de propietarios puede realizar reparaciones urgentes en las cosas y partes comunes, con carácter de gestor de negocios. Si el gasto resulta injustificado, el consorcio puede negar el reintegro total o parcial y exigir, si corresponde, la restitución de los bienes a su estado anterior, a costa del propietario.

MODIFICACIONES EN COSAS Y PARTES COMUNES-GRAVE DETERIORO O DESTRUCCIÓN DEL EDIFICIO

ARTICULO 2055.- Grave deterioro o destrucción del edificio. En caso de grave deterioro o destrucción del edificio, la asamblea por mayoría que represente más de la mitad del valor, puede resolver su demolición y la venta del terreno y de los materiales, la reparación o la reconstrucción.

Si resuelve la reconstrucción, la minoría no puede ser obligada a contribuir a ella, y puede liberarse por transmisión de sus derechos a terceros dispuestos a emprender la obra. Ante la ausencia de interesados, la mayoría puede adquirir la parte de los disconformes, según valuación judicial.

Reglamento de propiedad horizontal

ARTICULO 2056.- Contenido. El reglamento de propiedad horizontal debe contener:

a) determinación del terreno;

b) determinación de las unidades funcionales y complementarias;

c) enumeración de los bienes propios;

d) enumeración de las cosas y partes comunes;

e) composición del patrimonio del consorcio;

f) determinación de la parte proporcional indivisa de cada unidad;

g) determinación de la proporción en el pago de las expensas comunes;

h) uso y goce de las cosas y partes comunes;

i) uso y goce de los bienes del consorcio;

j) destino de las unidades funcionales;

k) destino de las partes comunes;

l) facultades especiales de las asambleas de propietarios;

m) determinación de la forma de convocar la reunión de propietarios, su periodicidad y su forma de notificación;

n) especificación de limitaciones a la cantidad de cartas poderes que puede detentar cada titular de unidad funcional para representar a otros en asambleas;

ñ) determinación de las mayorías necesarias para las distintas decisiones;

o) determinación de las mayorías necesarias para modificar el reglamento de propiedad horizontal;

p) forma de computar las mayorías;

q) determinación de eventuales prohibiciones para la disposición o locación de unidades complementarias hacia terceros no propietarios;

r) designación, facultades y obligaciones especiales del administrador;

s) plazo de ejercicio de la función de administrador;

t) fijación del ejercicio financiero del consorcio;

u) facultades especiales del consejo de propietarios.

ARTICULO 2057.- Modificación del reglamento. El reglamento sólo puede modificarse por resolución de los propietarios, mediante una mayoría de dos tercios de la totalidad de los propietarios

g) cumplir con las obligaciones derivadas de la legislación laboral, previsional y tributaria;

h) mantener asegurado el inmueble con un seguro integral de consorcios que incluya incendio, responsabilidad civil y demás riesgos de práctica, aparte de asegurar otros riesgos que la asamblea resuelva cubrir;

i) llevar en legal forma los libros de actas, de administración, de registro de propietarios, de registros de firmas y cualquier otro que exija la reglamentación local. También debe archivar cronológicamente las liquidaciones de expensas, y conservar todos los antecedentes documentales de la constitución del consorcio y de las sucesivas administraciones;

j) en caso de renuncia o remoción, dentro de los quince días hábiles debe entregar al consejo de propietarios los activos existentes, libros y documentos del consorcio, y rendir cuentas documentadas;

k) notificar a todos los propietarios inmediatamente, y en ningún caso después de las cuarenta y ocho horas hábiles de recibir la comunicación respectiva, la existencia de reclamos administrativos o judiciales que afecten al consorcio;

I) a pedido de parte interesada, expedir dentro del plazo de tres días hábiles el certificado de deudas y de créditos del consorcio por todo concepto con constancia de la existencia de reclamos administrativos o judiciales e información sobre los seguros vigentes;

m) representar al consorcio en todas las gestiones administrativas y judiciales como mandatario exclusivo con todas las facultades propias de su carácter de representante legal.

DIFERENCIA DE LA LEY ANTECESORA (13.512) EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL HA AMPLIADO LA CANTIDAD DE ARTÍCULOS QUE LEGISLAN SOBRE LA PROPIEDAD HORIZONTAL, INTRODUCIENDO FIGURAS QUE LA LEY ANTERIOR NO CONTEMPLA.

ENTRE SUS 32 ARTÍCULOS SE INCLUYEN LA FIGURA DEL SUBCONSORCIO Y LAS INFRACCIONES.

CON LAS COSAS Y PARTES COMUNES EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL PRESENTA UNA ENUMERACIÓN Y CLASIFICACIÓN QUE NO SE MENCIONA EN LA LEY 13512.

EL ART 6 DE LA LEY 13512 NO TIENE UN CORRELATO EXPRESO EN EL NUEVO CÓDIGO. LA DESCRIPCIÓN DE LOS ASPECTOS QUE SE DEBEN INCLUIR EN EL REGLAMENTO DE PROPIEDAD HORIZONTAL SON MÁS EXHAUSTIVOS EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL.

EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL NO SE ESPECIFICA EL TIPO DE PROCESO JUDICIAL POR EL QUE SE DEBE LLEVAR A CABO. LA LEY 13512 DICE QUE DEBÍA SER SUMARÍSIMO EN FORMA EXPRESA.

LA VETUSTEZ, QUE ASÍ DENOMINA LA LEY 13512 A LOS PROCESOS DE ENVEJECIMIENTO DE LOS EDIFICIOS, NO ES MENCIONADA EN FORMA EXPRESA EN EL NUEVO CÓDIGO. TAMPOCO EN LA NUEVA NORMATIVA SE MENCIONA EL GRADO DE DETERIORO PARA QUE LOS CONSORCISTAS DEFINAN SOBRE LA DESTRUCCIÓN O RECONSTRUCCIÓN. SALVO LAS MENCIÓN EXPRESA, EL CÓDIGO CIVIL SIGUE LOS LÍNEAMIENTOS DE LA LEY 13512 PARA NORMAR SOBRE PROPIEDAD HORIZONTAL.

La propuesta enfoca la institución acorde a la situación actual del mercado inmobiliario en propiedad horizontal y los nuevos emprendimientos edilicios.

Comienza por conferir autonomía a este derecho real, cuestión que había suscitado discusiones doctrinarias.

Amplía el concepto de unidad funcional agregando, además de pisos y departamentos, locales u otros espacios susceptibles de aprovechamiento por su naturaleza o destino, manteniendo el requisito de la independencia funcional y salida directa a la vía pública o por un pasaje común.

En materia de cosas propias y comunes, incluye una presunción para el caso de no estar definidas algunas zonas, se interpretará que son de propiedad común, evitando conflictos y dudas.

La enumeración, meramente enunciativa de las partes comunes indispensables para mantener la seguridad y aquellas incluidas en los reglamentos de propiedad, utiliza un excelente vocabulario técnico cuando se refiere a «cañerías que conduzcan fluidos o energía en toda su extensión si están embutidas y los cableados hasta su ingreso en la unidad funcional».

Incorpora rampas para acceso de personas discapacitadas, de evacuación alternativas para caos de siniestros, así como todas las comodidades que tienen actualmente los edificios (solarios, piscinas, salones de usos múltiples), pudiendo los reglamentos agregar los que cada época va modernizando en aras al confort.

En relación a las cosas o partes propias, establece un doble criterio, las que están comprendidas en el volumen delimitado por las estructuras divisorias, los tabiques internos no portantes, puertas, ventanas, etc. Y hasta los balcones como todo aquello que sea susceptible de derecho exclusivo diseñado en el reglamento, con una limitación que hace a la naturaleza jurídica de este derecho real, que son las «restricciones que imponga la convivencia ordenada».

El titular de las unidades funcionales tiene todas las facultades atinentes al dominio (art. 2045).

Se define al consorcio como el conjunto de los propietarios de unidades funcionales y constituye la persona jurídica denominada precisamente consorcio, con domicilio en el inmueble. Da fin a las discusiones existentes sobre su personería jurídica y de qué normativa surgía tal afirmación, con lo que es un avance sumamente importante.

En cuanto a los órganos que componen el consorcio, la inclusión del consejo de propietarios responde a las necesidades presentadas desde hace tiempo ya que, sin estar legislado, se fue incorporando por razones fácticas como elemento de actuación cotidiana.

Si bien algunos reglamentos de propiedad los establecían, la institucionalización con la indicación de sus funciones donde se asigna a la asamblea la incumbencia de designar a sus integrantes es de suma importancia.

Sus funciones, que no sustituyen al administrador, quien sigue siendo el genuino representante legal del consorcio, le permiten, en determinados casos ante la omisión del administrador, asumir sus funciones para convocar a asamblea dentro del plazo de treinta días de producida la vacancia, fijar el orden del día y, entre tanto, asumir esas funciones.

Por otra parte, deberá controlar todos los aspectos económicos del consorcio, pudiendo solicitar presupuestos para reparaciones de alto valor, revisar el estado financiero, el pago de cargas sociales y de impuestos, el estado de bancos, el cumplimiento de convocar a asambleas, autorizar al administrador a utilizar el fondo de reserva, para nombrar o despedir personal. Es de destacar que, en todo momento, la responsabilidad frente a terceros recaerá siempre en la figura del administrador, siendo el sentido de esta figura un intermediario entre el representante y los consorcistas. Que se justifica aún más en los consorcios numerosos.

En materia de obligaciones de los consorcistas, cobra fundamental valor el pago de las expensas, a las cuales se les atribuye carácter de título ejecutivo a los fines de su cobro judicial, a través del certificado de deuda expedido por el administrador.

Para una correcta individualización de los propietarios, es obligatorio notificar fehacientemente al administrador todo cambio de domicilio.

El art.2049 prohíbe liberarse del pago de expensas, inclusive de las devengadas antes de la adquisición, ya sea por renuncia al uso y goce de los bienes o servicios comunes, por enajenación voluntaria o forzosa o por abandono de la unidad. Esto refuerza la idea de la importancia que asumen las expensas para el mantenimiento y el correcto funcionamiento del edificio.

Los reglamentos podrán eximir de abonar las expensas que correspondan a servicios a los cuales no tienen acceso determinadas unidades funcionales, las que se distribuirán entre las demás unidades. Sigue así la tendencia jurisprudencial delineada en este tema.

En cuanto a mejoras u obras nuevas sobre partes comunes, se requerirá el consentimiento de la mayoría de propietarios con un informe técnico de profesional autorizado. La minoría disidente podrá recurrir judicialmente a fines de que el juez examine la posibilidad del excesivo costo de los trabajos, afectaciones a la salud, la seguridad o la solidez del edificio, el cambio del destino o los aspectos arquitectónicos (art. 2051).

Para facilitar la formación del quórum en las asambleas, se puede lograr por adhesión y se simplifica la convocatoria.

Quedan autorizados los subconsorcios con administración separada, subadministradores propios, otorgándole independencia administrativa, política y económica, sin perjuicio de que solo sirven como organización interna, ya que siempre persiste frente a terceros la responsabilidad del administrador.

En tres artículos en forma precisa, se legisla sobre la prehorizontalidad como sistema de asegurar a los adquirentes en obras en construcción, en el estado previo a la constitución de la propiedad horizontal.

ARTICULO 2068.- Sectores con independencia. En edificios cuya estructura o naturaleza lo haga conveniente, el reglamento de propiedad horizontal puede prever la existencia de sectores con independencia funcional o administrativa, en todo aquello que no gravita sobre el edificio en general.

Cada sector puede tener una subasamblea, cuyo funcionamiento y atribuciones deben regularse especialmente y puede designarse a un subadministrador del sector. En caso de conflicto entre los diversos sectores la asamblea resuelve en definitiva.

Frente a terceros responde todo el consorcio sin tener en cuenta los diversos sectores que lo integran.

 

Infracciones

 

ARTICULO 2069.- Régimen. En caso de violación por un propietario u ocupante de las prohibiciones establecidas en este Código o en el reglamento de propiedad horizontal, y sin perjuicio de las demás acciones que corresponden, el consorcio o cualquier propietario afectado tienen acción para hacer cesar la infracción, la que debe sustanciarse por la vía procesal más breve de que dispone el ordenamiento local. Si el infractor es un ocupante no propietario, puede ser desalojado en caso de reiteración de infracciones.

Derecho Real de Superficie

Nuestro Código Civil siguiendo la tradición del Código Napoleónico, y en general de otros códigos decimonónicos, no sólo consagró el principio de accesión, sino que además prohibió expresamente la constitución del derecho de superficie tal como surge del texto del artículo 2614 del Código Civil derogado, cuando menciona los derechos reales prohibidos y limitados, norma esta que se relacionaba con el artículo 2503 de dicho Código, que enumeraba los derechos reales creados por el legislador, entre los cuales no se mencionaba al derecho real de superficie.

Vélez justificó la exclusión en la nota al art. 2503, señalando que "El derecho de superficie desmejoraría los bienes raíces y traería mil dificultades y pleitos con los propietarios de los terrenos".

La consagración del derecho real de superficie es la consecuencia de una nueva etapa de nuestro desarrollo legislativo, que tiene su antecedente más cercano en la sanción de la ley 25.509 que consagró el derecho real de superficie forestal y recuperó del ostracismo a la figura que había sido desterrada del Código de Vélez Sarsfield.

Ahora, ya pasados más de 10 años de la sanción de la ley 25.509, el CCC recepta el derecho real de superficie en su concepción más amplia, ya sea para forestar, plantar o construir, o sobre lo ya forestado, contraído o plantado.

El derecho real de superficie y el numerus clausus.

El derecho real de superficie esta enumerado en el art. 1887 CCC. Se ubica a continuación del dominio, condominio, propiedad horizontal, conjuntos inmobiliarios, tiempo compartido y cementerio privados. O sea, más cerca de los derechos sobre cosa propia perpetuos, con la diferencia que éste es temporario.

El art. 2114 contiene el concepto del derecho real de superficie:

"El derecho de superficie es un derecho real temporario, que se constituye sobre un inmueble ajeno, que otorga a su titular la facultad de uso, goce y disposición material y jurídica del derecho de plantar, forestar o construir, o sobre lo plantado, forestado o construido en el terreno, el vuelo o el subsuelo, según las modalidades de su ejercicio y plazo de duración establecidos en el título suficiente para su constitución y dentro de lo previsto en este Título y las leyes especiales".

No hay discusión que es un derecho nuevo autónomo. Es un derecho real sobre cosa propia, que suspende el principio de accesión (quiebre del principio superficie solo cedit, “todas aquellas superficies o bienes que se encuentran inseparablemente en un determinado terreno o finca pertenecen, por accesión, al dueño del suelo”.). El CCC incluye en el derecho real de superficie el derecho de vuelo, que en otras legislaciones se lo toma en forma separada.

Debemos dejar claramente asentado que el Código prevé dos situaciones:

-cuando su objeto es un derecho: el de plantar, forestar o construir -derecho de superficie-;

-cuando su objeto son las plantaciones, forestaciones o construcciones existentes -propiedad superficiaria-.

Se observa nítidamente la diferencia que marca el legislador entre el derecho de superficie y la propiedad superficiaria, siendo el primero sobre cosa ajena, mientras que el segundo sobre cosa propia.

Dispone el legislador que se encuentran legitimados a constituir este derecho tanto el titular dominial, los condóminos, como los titulares de propiedad horizontal.

ARTICULO 2118.- Legitimación . Están facultados para constituir el derecho de superficie los titulares de los derechos reales de dominio, condominio y propiedad horizontal.

Resulta una novedad la posibilidad de existencia de este derecho en la propiedad horizontal.

Se permite que el inmueble quede gravado con el derecho real de superficie, ya sea en todo o sobre una parte determinada, con proyección sobre el subsuelo o el espacio aéreo.

Tenemos dos sujetos:

-Superficiario, el que construye, foresta o planta.

-Propietario del bien.

Es un DR temporario que se constituye sobre cosa ajena.

La forma de constitución es por vía contractual, ya sea a título gratuito u oneroso. A este derecho se le aplica la teoría del título y modo para la adquisición de los derechos reales por acto entre vivos.

No es posible su constitución por usucapión larga (20), aunque se acepta la breve (con justo título y buena fe, más la posesión por un mínimo de 10 años).

Es un derecho transmisible en sus dos modalidades. Así, a pesar de ser un derecho que se ejerce en fundo ajeno, lo cierto es que permite su transmisión por acto entre vivos o mortis causa; lo cual no resulta un estorbo para que no sea posible su constitución por testamento. Ello lo diferencia claramente de otros casos de dominio desmembrado, ya sea el usufructo, uso, habitación…

Observamos que es un derecho temporario, aunque es un derecho real sobre cosa propia, carácter que lo aleja definitivamente del dominio y el condominio - derechos reales perpetuos-.

Al ser un derecho temporario, está destinado a durar el plazo que las partes convencionalmente fijen en el acto constitutivo. El plazo máximo legal de duración es de 70 o 50 años, dependiendo si es sobre construcción o plantaciones. La variante de forestación sigue los preceptos de la ley 25.509, art. 6.

Gravado un inmueble con un derecho de superficie, el nudo propietario tendrá un dominio desmembrado, lo que hará que al momento de extinción de la superficie, recupere las facultades cedidas al superficiario -principio de elasticidad del dominio-.

Establece el legislador una diferencia para la extinción de este derecho, dependiendo si se trata de la propiedad superficiaria o el derecho de superficie. Aclaremos que el derecho de superficie contiene en potencia la propiedad superficiaria, situación que se mantiene hasta tanto se construya o se foreste.

En caso de destrucción de la propiedad superficiaria se extingue el derecho si no se construye nuevamente en el plazo de 6 años, o no se planta o foresta dentro de los 3 años

ARTICULO 2122.- Destrucción de la propiedad superficiaria. La propiedad superficiaria no se extingue, excepto pacto en contrario, por la destrucción de lo construido, plantado o forestado, si el superficiario construye, nuevamente dentro del plazo de seis años, que se reduce a tres años para plantar o forestar.

En cambio, frente al derecho de superficie, se extingue no solo por renuncia expresa, vencimiento del plazo, cumplimiento de la condición resolutoria, y por consolidación, sino también por el no uso durante 10 años para el derecho de construir, y durante 5 años para el derecho a plantar o forestar. La cláusula 2124 CCC prevé como causal de extinción del derecho el no uso, que se ha interpretado que contiene el uso contrario a lo pactado en el acto de constitución; aspecto que tiene relación con el derecho del superficiario de usar y gozar de su derecho sobre el predio ajeno, pero cumpliendo con sus fines previstos.

ARTICULO 2124.- Extinción. El derecho de construir, plantar o forestar se extingue por renuncia expresa, vencimiento del plazo, cumplimiento de una condición resolutoria, por consolidación y por el no uso durante diez años, para el derecho a construir, y de cinco, para el derecho a plantar o forestar.

Ahora bien, producida la extinción del derecho, el titular del derecho real sobre el suelo debe indemnizar al superficiario, salvo que se pacte lo contrario.

ARTICULO 2126.- Indemnización al superficiario. Producida la extinción del derecho de superficie, el titular del derecho real sobre el suelo debe indemnizar al superficiario, excepto pacto en contrario. El monto de la indemnización es fijado por las partes en el acto constitutivo del derecho real de superficie, o en acuerdos posteriores.

En subsidio, a los efectos de establecer el monto de la indemnización, se toman en cuenta los valores subsistentes incorporados por el superficiario durante los dos últimos años, descontada la amortización.

Es altamente probable que en los contratos de constitución de este derecho se prevea claramente la solución a estos casos, en tanto la inversión económica que conlleva su desarrollo hace que las construcciones o plantaciones al momento de extinción de la superficie pasen a engrosar al valor de la propiedad, y por ende, el patrimonio del titular del suelo.

Cuando deba indemnizarse, se tomará a tales efectos el monto fijado por las partes en el acto constitutivo, o en acuerdos posteriores. En el supuesto de no haberse previsto, se tomarán los valores subsistentes incorporados por el superficiario durante los dos últimos años, descontada su amortización.

Otro aspecto interesante es la posibilidad de gravar el derecho de superficie con derechos reales de garantía,

ARTICULO 2120.- Facultades del superficiario. El titular del derecho de superficie está facultado para constituir derechos reales de garantía sobre el derecho de construir, plantar o forestar o sobre la propiedad superficiaria, limitados, en ambos casos, al plazo de duración del derecho de superficie.

El superficiario puede afectar la construcción al régimen de la propiedad horizontal, con separación del terreno perteneciente al propietario excepto pacto en contrario; puede transmitir y gravar como inmuebles independientes las viviendas, locales u otras unidades privativas, durante el plazo del derecho de superficie, sin necesidad de consentimiento del propietario.

Algo que se encontraba muy discutido en la superficie forestal de la ley 25.509 cuando no existía propiedad superficiaria. Hoy en día las posturas doctrinales que no aceptaban esa posibilidad devinieron abstractas conforme la norma del art. 1883 CCC, que permite que el objeto de los derechos reales sean además de las cosas, los bienes en los supuestos taxativamente señalados, como es este caso.

Naturalmente se limita la constitución de estos derechos reales de garantía al plazo de duración del derecho de superficie.

El Código también prevé fuera del título específico de la Superficie que el bien sujeto a propiedad superficiaria pueda ser gravado por el superficiario con derechos reales de disfrute, tales como el usufructo, el uso y la habitación.

El superficiario de la misma manera puede someter la construcción al régimen de la propiedad horizontal, y transmitir y gravar las unidades funcionales en forma independiente del terreno durante el plazo de duración del derecho de superficie (art. 2120, 2do. párr. CCC).

Mientras exista este derecho, el nudo propietario o dominus soli (dueño del suelo) conserva sus facultades sobre la cosa, pero limitado al ius abutendi (derecho de disposición sobre la cosa), dado que el ius utendi (derecho de uso sobre la cosa) y ius fruendi (derecho de goce sobre la cosa) le corresponderá al superficiario; a su vez éste tendrá el ius utendi, ius fruendi y ius abutendi sobre lo construido o plantado, pero limitado al plazo de duración de su derecho.

Por su parte, el titular del derecho de superficie, aún en el supuesto de renuncia de este derecho, desuso o abandono, no queda liberado de las obligaciones legales o contractuales, en forma similar a lo que acontece con la propiedad horizontal

ARTICULO 2123.- Subsistencia y transmisión de las obligaciones. La transmisión del derecho comprende las obligaciones del superficiario.

La renuncia del derecho por el superficiario, su desuso o abandono, no lo liberan de sus obligaciones legales o contractuales.

Ese precepto debemos correlacionarlo con el art. 2050 CCC, que dispone en la propiedad horizontal que se encuentran obligados al pago de las expensas comunes -gastos y contribuciones- además del propietario, los titulares de otros derechos reales o personales que sean poseedores por cualquier título. Ergo, en el caso de afectar el inmueble construido al régimen de la propiedad horizontal, los titulares de las unidades funcionales deberán hacerse cargo de las expensas comunes, al igual que el superficiario, sin perjuicio de los términos convencionales que vinculen a ambos (art. 2048 CCC).

ARTICULO 2050.- Obligados al pago de expensas. Además del propietario, y sin implicar liberación de éste, están obligados al pago de los gastos y contribuciones de la propiedad horizontal los que sean poseedores por cualquier título.

ARTICULO 2048.- Gastos y contribuciones. Cada propietario debe atender los gastos de conservación y reparación de su propia unidad funcional.

Asimismo, debe pagar las expensas comunes ordinarias de administración y reparación o sustitución de las cosas y partes comunes o bienes del consorcio, necesarias para mantener en buen estado las condiciones de seguridad, comodidad y decoro del inmueble y las resultantes de las obligaciones impuestas al administrador por la ley, por el reglamento o por la asamblea.

Igualmente son expensas comunes ordinarias las requeridas por las instalaciones necesarias para el acceso o circulación de personas con discapacidad, fijas o móviles, y para las vías de evacuación alternativas para casos de siniestros.

Debe también pagar las expensas comunes extraordinarias dispuestas por resolución de la asamblea.

El certificado de deuda expedido por el administrador y aprobado por el consejo de propietarios, si éste existe, es título ejecutivo para el cobro a los propietarios de las expensas y demás contribuciones.

USUFRUCTO

El Derecho Real de Usufructo es tratado en el CCCN “en veinticuatro artículos cuando el Código Civil de Vélez necesitó regularlo en ciento cuarenta y un artículos. Esto demuestra que se ha simplificado y clarificado la disposición del usufructo manteniendo su misma estructura básica.”

En efecto, los artículos 2129 a 2153 del CCCN regulan este instituto, al que no se le introducen demasiadas modificaciones, entre las que pueden mencionarse las siguientes:

* Se suprime el cuasiusufructo (art. 2808 Código Civil)

* Se suprime el usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos, por tratarse de un “derecho que sólo daba ventajas a los padres”. La nueva redacción no concede a los progenitores el usufructo legal de los bienes de sus hijos, sino su administración, por lo que a esa función le aplicarán las normativas del mandato. Tienen deber de información hacia su progenie y de rendición de cuentas, en la medida en que ellos lo requieran y estén suficientemente maduros a tal fin, lo que en principio debe presumirse.

Las rentas que produzcan los bienes de los hijos menores deben constituir un patrimonio diferenciado del de sus padres y si éstos quisiesen realizar con ellas algún acto que implique disposición, deberán solicitar judicial autorización, salvo en los casos exceptuados.

* El plazo de duración del usufructo cuando el usufructuario es persona jurídica puede llegar a 50 años (art. 2152 inc. b) frente a los 20 años que fijara el viejo Código (art. 2828)

* Se establece, en caso de ejecución del usufructo que “Si el acreedor del usufructuario ejecuta el derecho de usufructo, el adquirente del usufructo debe dar garantía suficiente al nudo propietario de la conservación y restitución de los bienes” (art. 2144).

ARTICULO 2129.- Concepto. Usufructo es el derecho real de usar, gozar y disponer jurídicamente de un bien ajeno, sin alterar su sustancia.

Hay alteración de la sustancia, si es una cosa, cuando se modifica su materia, forma o destino, y si se trata de un derecho, cuando se lo menoscaba

ü DERECHO REAL DE USAR, GOZAR, DISPONER DE UN BIEN JURIDICAMENTE AJENO

ü SIN ALTERAR LA SUSTANCIA

Definición de alterar la sustancia:

Hay alteración de sustancia

ü COSA: cuando se modifica su materia, forma o destino.

Si es un/a

ü DERECHO: cuando se lo menoscaba.

 

ARTICULO 2130.- Objeto. El usufructo puede ejercerse sobre la totalidad, sobre una parte material o por una parte indivisa de los siguientes objetos:

a) una cosa no fungible

b) un derecho, sólo en los casos en que la ley lo prevé;

c) una cosa fungible cuando recae sobre un conjunto de animales;

d) el todo o una parte indivisa de una herencia cuando el usufructo es de origen testamentario.

La enumeración del artículo 2930 es taxativa, generando un número cerrado respecto de las cosas que pueden ser objeto de usufructo.

- El primer inciso dispone que el derecho real puede recaer sobre una cosa (mueble o inmueble) no fungible, lo que implica que deba el usufructuario restituirla sin haber alterado su sustancia, con el normal desgaste propio del uso y del paso del tiempo.

- El segundo inciso dispone que usufructo pue­de recaer sobre un derecho, pero sólo en aquellos casos en que la ley lo prevé. El ar­tículo 2142, por ejemplo, permite que el derecho real de usufructo sea objeto a su vez de usufructo, por lo que éste sería un claro caso de aplicación del inciso. También podría constituirse derecho de usufructo sobre una marca, en los casos en que la ley expresamente admita la constitución de usufructo sobre ella.

- El tercer inciso permite la constitución de usufructo respecto de cosas fungibles cuando su objeto es un conjunto de animales.

Se refiere la norma al caso de que el usufructo recaiga sobre el conjunto o grey que los animales conformen naturalmente, como por ejemplo, un rebaño.

La norma no admite —como sí lo admite el Código de Vélez Sarsfield— el usufructo de animales en los casos de especímenes individuales o animales que no acostumbren formar conjuntos.

- Por último la normativa eliminó el denominado "cuasiusufructo" como así también el usufructo de mercaderías legislado en la anterior normativa.

LEGITIMACIÓN, PROHIBICIÓN, SUJETOS MÚLTIPLES

LEGITIMACIÓN

ARTICULO 2131.- Legitimación. Sólo están legitimados para constituir usufructo el dueño, el titular de un derecho de propiedad horizontal, el superficiario y los comuneros del objeto sobre el que puede recaer.

La norma le confiere legitimación para constituir el derecho real de usufructo al dueño, que podrá ser el titular de dominio como así también los titulares de otros derechos reales sobre los que pueda recaer el usufructo, como:

• el condómino respecto de su porción indivisa,

· el titular del derecho real de propiedad horizontal respecto de su unidad funcional

· el superficiario respecto de la construcción, plantación o forestación.

El carácter declarativo de la partición del condominio tiene como consecuencia que el usufructo queda subordinado al resultado de dicha partición.

Si al condómino que constituyó el derecho real de usufructo sobre su porción indivisa nada le toca en lote, el usufructo no pesará sobre el adjudicatario. Si por el contrario, como resultado de la partición se le adjudicase la cosa íntegra al nudo propietario, el usufructo queda limitado al porcentaje por el cual se lo constituyó, no extendiéndose sobre la totalidad de la cosa.

Se admite el derecho real de superficie (art. 2114) que Vélez Sarsfield había prohibido, incluyéndolo en la nómina de los derechos reales permitidos en el artículo 1887 inciso h.

El derecho de superficie se constituye sobre inmueble ajeno, y el superficiario hace suyo lo plantado, edificado o forestado. Conforme surge del artículo que glosamos respecto de lo plantado, edificado o forestado el superficiario podrá constituir derecho real de usufructo.

USUFRUCTO PARA VARIAS PERSONAS

ü Se tiene que dar en forma simultánea y conjunta (si se extingue para uno subsiste para el resto, salvo prohibición por pacto)

ü No es válido usufructo en cadena, es decir que unos trasmitan a otros, excepto que uno no quiera aceptar (art.2132)

ü No se puede transmitir por causa de muerte (art 2140)

ARTÍCULO 2132.- Usufructo a favor de varias personas. El usufructo puede establecerse conjunta y simultáneamente a favor de varias personas. Si se extingue para una subsiste para las restantes, pero sin derecho de acrecer, excepto si en el acto constitutivo se prevé lo contrario.

No puede establecerse usufructo a favor de varias personas que se suceden entre sí, a menos que el indicado en un orden precedente no quiera o no pueda aceptar el usufructo.

PROHIBICIÓN En ningún caso el juez puede constituir un usufructo o imponer su constitución. (Art.2133)

ARTICULO 2133.- Prohibición de usufructo judicial. En ningún caso el juez puede constituir un usufructo o imponer su constitución.

MODOS DE CONSTITUIR EL USUFRUCTO

A. por la transmisión del uso y goce con reserva de la nuda propiedad; En caso de duda en la forma de constitución se presume oneroso

B. por la transmisión de la nuda propiedad con reserva del uso y goce;

C. por transmisión de la nuda propiedad a una persona y el uso y goce a otra

También puede constituirse el usufructo por testamento y por usucapión (todos los derechos reales que se ejercen por la posesión pueden adquirirse por usucapión, aunque es mejor hacerlo por el dominio que es un derecho real más extenso). Porque esas formas constitutivas están previstas en el resto del Código.

ARTICULO 2135.- Presunción de onerosidad. En caso de duda, la constitución del usufructo se presume onerosa.

Es una presunción iuris tantum. La nueva ley establece una presunción de onerosidad, en el caso de que se abriguen dudas respecto a si el usufructo fue constituido en forma onerosa o gratuita.

ARTICULO 2136.- Modalidades. El usufructo puede ser establecido pura y simplemente, sujeto a condición o plazo resolutorios, o con cargo. No puede sujetarse a condición o plazo suspensivos y si así se constituye, el usufructo mismo se tiene por no establecido. Cuando el testamento subordina el usufructo a una condición o a plazo suspensivos, la constitución sólo es válida si se cumplen antes del fallecimiento del testador.

REQUISITOS

ARTICULO 2137.- Inventario. Cualquiera de las partes contratantes tiene derecho a inventariar y determinar el estado del objeto del usufructo, antes de entrar en su uso y goce. Cuando las partes son mayores de edad y capaces, el inventario y determinación del estado del objeto del usufructo son facultativos y pueden hacerse por instrumento privado. En caso contrario, son obligatorios y deben ser hechos por escritura pública.

Si el usufructo se constituye por testamento, quien ha sido designado usufructuario está obligado a inventariar y determinar el estado del objeto, en escritura pública. Esta obligación tampoco es dispensable.

La parte interesada puede reclamar en cualquier momento el cumplimiento de la ejecución no efectivizada.

ARTICULO 2138.- Presunción. La falta de inventario y de determinación del estado de los bienes hace presumir que se corresponden con la cantidad indicada en el título y que se encuentran en buen estado de conservación, excepto que se haya previsto lo contrario.

El CCCN prevé que para el caso de no existir inventario debe presumirse que las cosas fructuarias serán las que el título mencione y que al momento de su entrega estaban en buen estado de conservación.

También se exige el inventario en escritura pública, cuando el usufructo tenga fuente en una acto de última voluntad, lo que constituye una obligación de orden público, y esa exigencia toma razón en la necesidad de proteger los intereses de los herederos forzosos, respecto de los intereses de los legatarios del usufructo.

PRESUNCIÓN: si el inventario no se realiza se presume el buen estado de las cosas y en la cantidad estipulada

ARTICULO 2139.- Garantía suficiente en la constitución y en la transmisión. En el acto de constitución puede establecerse la obligación previa al ingreso en el uso y goce, de otorgar garantía suficiente, por la conservación y restitución de los bienes, una vez extinguido el usufructo.

Con la finalidad de asegurar el cumplimiento en tiempo y forma de la restitución de los bienes fructuarios, se autoriza a las partes a que convengan el otorgamiento de una garantía, que deberá ser suficiente para cubrir los eventuales deterioros o pérdida de la sustancia de la cosa fructuaria.

En el nuevo código se sustituye la palabra fianza por garantía y se sustituye la frase "el usufructuario debe dar fianza" utilizada en la redacción de Vélez Sarsfield, por la frase "en el acto constitutivo puede establecerse…". O sea, las partes de común acuerdo pueden decidir que con anterioridad a la entrega del objeto que el usufructuario preste avales o garantías a satisfacción del propietario. De ello deviene que será facultad del propietario dispensar al usufructuario de prestarla, siendo que su razón de ser es justamente el interés del propietario, que si opta por no exigirla, correrá con las consecuencias que pudiesen sobrevenir. La dispensa podrá ser expresa o tácita, en el supuesto que nada se diga respecto de la garantía en el contrato.

El CCCN no se refiere al momento en que debe prestarse la garantía, ni su modalidad, lo que deja librado estas cuestiones a la voluntad de los contratantes, siendo que podrá ser un tercero que asuma la calidad de fiador o bien tratarse de garantías reales o personales.

ARTICULO 2140.- Intransmisibilidad hereditaria. El usufructo es intransmisible por causa de muerte, sin perjuicio de lo dispuesto para el usufructo a favor de varias personas con derecho de acrecer.

Derechos del usufructuario

ARTICULO 2141.- Frutos. Productos. Acrecentamientos naturales. Pertenecen al usufructuario singular o universal:

a) los frutos percibidos. Sin embargo, si el usufructo es de un conjunto de animales, el usufructuario está obligado a reemplazar los animales que faltan con otros iguales en cantidad y calidad, si no opta por pedir su extinción;

b) los frutos pendientes al tiempo de constituirse el usufructo. Los pendientes al tiempo de su extinción pertenecen al nudo propietario;

c) los productos de una explotación ya iniciada al tiempo de constituirse el usufructo.

El uso y goce del usufructuario se extiende a los acrecentamientos originados por hechos de la naturaleza, sin contraprestación alguna.

La regla general es que el usufructuario hace suyos los frutos percibidos por el hecho de ser un poseedor legítimo, derecho que se amplía al establecer que también tiene derecho sobre los frutos pendientes al tiempo de constituirse el usufructo. El mismo criterio se utiliza para los pendientes al tiempo de extinción del usufructo, al decidir que pertenecerán al nudo propietario.

Si el usufructo es de un conjunto de animales, el usufructuario está obligado a reemplazar los animales que faltan con otros iguales en cantidad y calidad, si no opta por pedir su extinción.

Producto En principio los productos no pueden ser extraídos por el usufructuario, puesto que tal como lo afirma el Código vigente en la parte general, los productos son los objetos no renovables que separados o sacados de la cosa alteran o disminuyen su sustancia (art. 233), y esto atenta contra el espíritu del presente derecho real. Sin embargo, el texto vigente menciona que pertenecen al usufructuario los productos de una explotación ya iniciada, es decir sólo excepcionalmente, si el destino de la propiedad se preordena a la explotación de tales bienes.

Aumento del objeto por acrecentamientos naturales Puede darse la posibilidad de que durante el tiempo del usufructo la cosa se beneficie por aumentos que reciba. En este supuesto si bien no acrecienta el patrimonio del usufructuario, si podrá usar y gozar de ello, pues quedarán incorporados al usufructo.

ARTÍCULO 2142.- Derechos reales y personales. El usufructuario puede transmitir su derecho, pero es su propia vida y no la del adquirente la que determina el límite máximo de duración del usufructo. Con carácter previo a la transmisión, el adquirente debe dar al nudo propietario garantía suficiente de la conservación y restitución del bien.

El usufructuario puede constituir los derechos reales de servidumbre y anticresis, uso y habitación y derechos personales de uso o goce. En ninguno de estos casos el usufructuario se exime de sus responsabilidades frente al nudo propietario.

ARTICULO 2143.- Mejoras facultativas. El usufructuario puede efectuar otras mejoras, además de las que está obligado a hacer, si no alteran la sustancia de la cosa. No tiene derecho a reclamar su pago, pero puede retirarlas si la separación no ocasiona daño a los bienes.

Sobre las mejoras facultativas el CCCN establece que pese a que el derecho del usufructuario está limitado a usar y gozar de la cosa en el estado que se reciba, no pudiendo alterar su sustancia, podría existir la posibilidad en que quiera realizar construcciones o mejoras que beneficien a la cosa.

Las mejoras se pueden clasificar en necesarias, útiles y voluntarias. En este caso lo que autoriza la norma es, por un lado, a poder realizarlas, inclusive lo faculta a retirarlas, siempre que no se produzca un detrimento de la cosa, pero no puede reclamar el resarcimiento de estas mejoras. Sin embargo, sí podría compensar el valor de ellas con el de los deterioros que esté obligado a pagar.

Podría suceder que en vez de mejoras, se hayan realizado construcciones nuevas. En este caso parte de la doctrina (Salvat, Lafaille), consideran que al no estar autorizado, se trata del caso de edificación en fundo ajeno. Para otros autores sí estaría autorizado (Llerena, Machado, Borda).

ARTICULO 2144.- Ejecución por acreedores. Si el acreedor del usufructuario ejecuta el derecho de usufructo, el adquirente del usufructo debe dar garantía suficiente al nudo propietario de la conservación y restitución de los bienes.

Dado que el CCCN habilita al usufructuario a transmitir su derecho real voluntariamente, también se contempla la hipótesis en que esa enajenación se lleve a cabo de modo forzado a través de la ejecución instada por un acreedor. El adquirente de este derecho real en la subasta ya sabe que el límite máximo de duración del usufructo estará dado, no por su propia vida, sino por la del usufructuario originario y se le exige que brinde "garantía suficiente al nudo propietario de la conservación y restitución de los bienes".

Obligaciones del usufructuario

ARTICULO 2145.- Destino. El uso y goce por el usufructuario debe ajustarse al destino de los bienes del usufructo, el que se determina por la convención, por la naturaleza de la cosa o por el uso al cual estaba afectada de hecho.

Obligación de conservar su destino Se mantiene la idea general de que el usufructuario no puede alterar la sustancia de la cosa ni su destino, y aunque se pretenda mejorar las condiciones de la cosa, por notable que fuera esa ventaja para el propietario. (Lafaille). Esta prohibición va más allá de una simple obligación, pues es el límite típico del usufructo.

La intención del legislador es que mediante esta prohibición se limite la actividad del usufructuario que no podría por ejemplo explotar la cosa más allá de lo que produce en condicione normales, alterando su sustancia y tornando la cosa improductiva. Es decir, el usufructuario no puede modificar la forma de las cosas, pero sí podría ejecutar los actos necesarios de conservación o las reparaciones extraordinarias que sean necesarias. Puede realizar obras de mejora, siempre que su ejecución no trastorne la identidad física sustancial de los bienes.

El usufructuario tampoco podrá emplear la cosa en un destino distinto al que se determina entre las partes, por la naturaleza de la cosa o por el uso al cual estaba afectada de hecho como cita la norma.

Por ejemplo, no podrá convertir un comercio en una casa particular, una casa particular en un hotel, o un campo de frutales en tierra de agricultura. Sin embargo habría una excepción si el cambio es necesario para que la cosa, por ejemplo, no se vuelva antieconómica, pero en ese caso consideramos que haría falta el consentimiento del nudo propietario o al menos informarlo.

ARTICULO 2146.- Mejoras necesarias. El usufructuario debe realizar a su costa las mejoras de mero mantenimiento, las necesarias y las demás que se originen por su culpa.

No están a su cargo las mejoras originadas por vetustez o caso fortuito.

El nudo propietario puede exigir al usufructuario que realice las mejoras a las que está obligado aun antes de la extinción del usufructo.

Las mejoras que están a cargo del usufructuario son:

1) Las de mero mantenimiento: se trata de las realizadas con motivo de la reparación de los deterioros originados por el uso ordinario de la cosa (art. 1934, inc. c), como podría ser el arreglo de un puerta o ventana en mal estado, del portero eléctrico que ha dejado de funcionar, etc.;

2) Las necesarias: suponen una categoría distinta de la anterior pues obedecen a reparaciones que revisten la calidad de "indispensables" para la conservación y subsistencia de la cosa (art. 1934, inc. d), como lo es el arreglo de un techo que amenaza ruina, el apuntalamiento de una pared en mal estado, etc.; y

3) Las originadas por su culpa: se involucran todos aquellos supuestos en que existe un factor de imputación subjetivo que permite hacerlo responsable de la necesidad de su realización (art. 1749). El haber obrado con culpa o dolo, sea por acción u omisión, en la conservación de la cosa suscita su responsabilidad por los gastos que sea necesario realizar para reponer la cosa al estado anterior.

Lógicamente, si el daño sufrido se debe al estado de vetustez del objeto del usufructo, originado por el paso de los años, o bien si proviene de un caso fortuito, el usufructuario queda liberado de toda responsabilidad.

El nudo propietario puede exigir al usufructuario que realice las mejoras a las que está obligado aun antes de la extinción del usufructo. Eventualmente, también está legitimado para reclamar al juez la adopción de las medidas necesarias para evitar que se produzca un daño o bien disminuir su magnitud.

ARTICULO 2147.- Mejoras anteriores a la constitución. El usufructuario no está obligado a hacer ninguna mejora por causas originadas antes del acto de constitución de su derecho.

Sin embargo, el usufructuario que no recibe los bienes por su negativa a inventariarlos o a determinar su estado, debe pagar esas mejoras realizadas por el nudo propietario.

Si el usufructuario queda en mora de las obligaciones de inventario o determinar su estado, el nudo propietario puede hacer reparaciones a cargo de aquél, pudiendo exigir lo que hubiese gastado y retener los bienes hasta su pago (Salvat).

ARTÍCULO 2148.- Impuestos, tasas, contribuciones y expensas comunes. El usufructuario debe pagar los impuestos, tasas, contribuciones y expensas comunes que afectan directamente a los bienes objeto del usufructo.

ARTICULO 2149.- Comunicación al nudo propietario. El usufructuario debe comunicar al nudo propietario las perturbaciones de hecho o de derecho sufridas en razón de la cosa. Si no lo hace, responde de todos los daños sufridos por el nudo propietario.

El usufructuario debe informar al nudo propietario de cualquier acto que tenga noticia, proveniente de un tercero, que sea susceptible de lesionar los derechos de aquél. Tal el caso, por ejemplo, si alguien invocare la existencia de una servidumbre de paso sobre el inmueble objeto del usufructo, reclamare su propiedad o invocare un derecho personal sobre él (v.gr., una locación), etc.

El incumplimiento de esta obligación conllevará la responsabilidad civil del usufructuario.

ARTICULO 2150.- Restitución. El usufructuario debe entregar los bienes objeto del usufructo a quien tenga derecho a la restitución al extinguirse el usufructo, en la cantidad y estado a que se refieren los artículos 2137 y 2138.

El usufructuario tiene la obligación fundamental de devolver la cosa al nudo propietario al final del usufructo y se relaciona con la obligación de guarda y conservación de la cosa, pues el objeto deberá ser entregado conforme fuera recibido y detallado en el inventario.
Existe la obligación de devolver la cosa de tal modo que se revierta el dominio pleno en cabeza del nudo propietario.

Gurfinkel de Wendy considera que existen dos obligaciones sustanciales y fundacionales:

• la obligación de usar la cosa conforme a su destino
• la obligación de devolver la cosa.

Derechos y deberes del nudo propietario

ARTICULO 2151.- Disposición jurídica y material. El nudo propietario conserva la disposición jurídica y material que corresponde a su derecho, pero no debe turbar el uso y goce del usufructuario. Si lo hace, el usufructuario puede exigir el cese de la turbación; y, si el usufructo es oneroso, puede optar por una disminución del precio proporcional a la gravedad de la turbación.

El nudo propietario está habilitado para ejercer las atribuciones jurídicas y materiales que le confiere su derecho de propiedad, en tanto ello no menoscabe los derechos del usufructuario.

Puede entonces enajenar la nuda propiedad por actos entre vivos o mortis causa, a título gratuito u oneroso; gravarla constituyendo derechos reales de garantía u otros derechos reales; puede realizar reparaciones de todo tipo, incluso aquellas que estén a cargo del usufructuario —por más que no esté obligado— atento el evidente interés que tiene sobre la cosa; etc., pero en cualquier caso debe tener cuidado de que ninguno de tales actos repercuta negativamente en el uso y goce a que tiene derecho el usufructuario o, en su caso, debe recabar la conformidad de este último. Así, por ejemplo, si bien en principio no podría gravar el inmueble objeto del usufructo con una servidumbre de paso, habida cuenta el perjuicio que ello irroga para el usufructuario, tal acto es viable si este último consiente tal afectación.

Pero si no ocurriera esto último y los actos del nudo propietario produjesen una efectiva minoración en el efectivo uso y goce a que tiene derecho del usufructuario, podrá éste promover acciones posesorias y reales para exigir el cese de la respectiva turbación, como así también las personales para resarcirse del daño ocasionado. Pero además —y esto es novedoso—, cuando el usufructo es oneroso, podrá "optar por una disminución del precio proporcional a la gravedad de la turbación". Esta alternativa no estaba contemplada de manera expresa en el Código anterior y va de suyo que de inclinarse por ella el usufructo queda reconvertido, en lo que a las posibilidades de uso y goce refiere, a la situación resultante de la afectación sobreviniente a partir de los actos realizados por el nudo propietario.

Extinción

ARTÍCULO 2152.- Medios especiales de extinción. Son medios especiales de extinción del usufructo:

a) la muerte del usufructuario, aunque no se haya cumplido el plazo o condición pactados. Si no se pactó la duración del usufructo, se entiende que es vitalicio;

b) la extinción de la persona jurídica usufructuaria. Si no se pactó la duración, se extingue a los cincuenta años desde la constitución del usufructo;

c) el no uso por persona alguna durante diez años, por cualquier razón. El desuso involuntario no impide la extinción, ni autoriza a extender la duración del usufructo;

d) el uso abusivo y la alteración de la sustancia comprobada judicialmente.

ARTICULO 2153.- Efectos de la extinción. Extinguido el usufructo originario se extinguen todos los derechos constituidos por el usufructuario y sus sucesores particulares.

El usufructo cedido por el usufructuario, no puede durar más allá de la oportunidad prevista para la extinción del usufructo originario.

Si el usufructo es de un conjunto de animales que perece en su totalidad sin culpa del usufructuario, éste cumple con entregar al nudo propietario los despojos subsistentes. Si el conjunto de animales perece en parte sin culpa del usufructuario, éste tiene opción de continuar en el usufructo, reemplazando los animales que faltan, o de cesar en él, entregando los que no hayan perecido.

Es el derecho de usar, gozar y disponer jurídicamente de un bien ajeno, sin alterar la sustancia. Están legitimados para constituirlo el dueño, el titular de propiedad horizontal, el superficiario y los condóminos del objeto sobre el cual puede caer.

Se prohíbe el usufructo judicial y se ha suprimido el usufructo legal que ejercían los padres sobre los bienes de sus hijos menores, ya que estaban estipulados únicamente en beneficio de los padres.

Se mantienen los requisitos del inventario y la fianza, dejando constancia de que, tratándose de mayores de edad y capaces, el inventario puede ser realizado por documento privado en tanto que, de lo contrario, será por escritura pública.

El usufructuario puede transmitir su derecho, pero es su propia vida la que fija el límite de plazo del derecho. En tal caso, deberá prestar al nudo propietario garantía suficiente sobre la conservación y restitución del bien.

La muerte de la persona extingue el usufructo, aun en el caso de haberse fijado con plazo y este no se haya cumplido.

Con las personas jurídicas, se extingue en un plazo máximo de cincuenta años.

A la vez, se fijó como causal de extinción el no uso por el término de 10 años y el uso abusivo o la alteración de la sustancia comprobada judicialmente.

Uso

Tiene contenido similar al usufructo, pero solo puede constituirse a persona humana, se limita a las necesidades del usuario y su familia y no puede constituir derechos reales.

Se le aplican las disposiciones relativas al usufructo y, sin el título, no hay establecida la extensión del uso y goce se presume que es un usufructo.

ARTICULO 2154.- Concepto. El uso es el derecho real que consiste en usar y gozar de una cosa ajena, su parte material o indivisa, en la extensión y con los límites establecidos en el título, sin alterar su sustancia. Si el título no establece la extensión del uso y goce se entiende que se constituye un usufructo.

El derecho real de uso sólo puede constituirse a favor de persona humana.

ARTICULO 2155.- Normas supletorias. Se aplican al uso las normas del Título VIII de este Libro, a excepción de las disposiciones particulares establecidas en el presente.

El derecho de uso es concebido como un derecho real que se ejerce por la posesión, recae sobre una cosa ajena y concede a su titular el derecho a usarla y gozarla con la limitación de no alterar su sustancia.

Así visto parece inevitable su asimilación al usufructo, cuyas normas el art. 2155 declara subsidiariamente aplicables al uso. Es que tanto el usuario como el usufructuario tienen derecho a usar y gozar de la cosa, y a ambos se les impone la misma prohibición: no afectar la sustancia del objeto sobre el cual recae su derecho. Hay alteración de la sustancia, si es una cosa, cuando se modifica su materia, forma o destino, y si se trata de un derecho, cuando se lo menoscaba.

Pero esta identificación con el usufructo no es del todo correcta ya que más allá de la evidente vinculación que existe entre ambos, el derecho de uso es más limitado que el de usufructo, no sólo porque su titular no puede constituir derechos reales sobre la cosa, cosa que sí puede hacer el usufructuario, sino porque sus facultades se circunscriben a lo que al respecto se haya establecido en el respectivo título.

La importancia del título —que puede ser un contrato, oneroso o gratuito, o un testamento— es mayúscula desde que contiene el estatuto que determinará la extensión del uso y goce que se concede al usuario, al punto que si nada se establece al respecto, debe considerarse que se ha constituido un usufructo y aplicarse en consecuencia las disposiciones que lo rigen. Es decir, serán los propios interesados los que determinarán el alcance de las prerrogativas que se asignan al usuario. Así, es posible que pacten que el derecho que se le acuerda se limita al uso de la cosa, sin posibilidad de tomar los frutos. Pero cuando nada hayan previsto en el título o la previsión sea poco clara o insuficiente, deberá recurrirse a las normas que rigen el usufructo.

Es de destacar, sin embargo, que esta potestad regulatoria que se deja en cabeza de los interesados no es absoluta y tiene un límite marcado por las normas de orden público establecidas por la ley:

ü no pueden introducirse disposiciones que estén prohibidas para el usufructo o

ü que contraríen las pocas que regulan el uso.

No se menciona, como en el Código anterior, que los frutos que puede tomar el usuario son para atender a sus necesidades o las de su familia.

El uso puede ser constituido sobre una "parte material o indivisa" de la cosa, lo que ha motivado el comentario crítico de Areán, que además de observar que tal posibilidad no es admitida en el usufructo, señala que no se imagina un caso de uso sobre una parte material de una cosa mueble o inmueble.

ARTICULO 2156.- Limitaciones. El usuario no puede constituir derechos reales sobre la cosa.

ARTICULO 2157.- Ejecución por acreedores. Los frutos no pueden ser embargados por los acreedores cuando el uso de éstos se limita a las necesidades del usuario y su familia.

La interpretación a contrario sensu de la norma que aquí se glosa permite afirmar que los frutos que se extraen de la cosa sólo pueden ser embargados cuando el uso de ellos exceda las necesidades del usuario y su familia. Será, pues, carga del acreedor acreditar que en el caso concurre este presupuesto de hecho, pues dejando a salvo lo necesario para el sustento personal y de su familia —que es, se insiste, inembargable e insusceptible de ejecución—, en la estricta medida restante, podrá admitirse su embargo y posterior ejecución.

Habitación

ARTICULO 2158.- Concepto. La habitación es el derecho real que consiste en morar en un inmueble ajeno construido, o en parte material de él, sin alterar su sustancia.

El derecho real de habitación sólo puede constituirse a favor de persona humana.

ARTICULO 2159.- Normas supletorias. Se aplican a la habitación las normas del Título IX de este Libro, a excepción de las disposiciones particulares establecidas en el presente.

ARTICULO 2160.- Limitaciones. La habitación no es transmisible por acto entre vivos ni por causa de muerte, y el habitador no puede constituir derechos reales o personales sobre la cosa. No es ejecutable por los acreedores.

ARTÍCULO 2161.- Impuestos, contribuciones y reparaciones. Cuando el habitador reside sólo en una parte de la casa que se le señala para vivienda, debe contribuir al pago de las cargas, contribuciones y reparaciones a prorrata de la parte de la casa que ocupa.

Derecho real de habitación Con la apertura de la sucesión nace el derecho real de habitación del cónyuge supérstite sobre el inmueble de propiedad del causante que constituyó el último hogar conyugal. El artículo sólo reconoce este derecho al cónyuge supérstite, mas no así al conviviente. Por cierto, se trata de un supuesto de atribución preferencial que opera de pleno derecho, es vitalicio y gratuito.

Es el derecho real de morar un inmueble ajeno construido o en parte material de él, sin alterar su sustancia, que solo puede constituirse a favor de persona humana.

La habitación no es transmisible por actos entre vivos ni mortis causa y el habitador no puede constituir derechos reales sobre el inmueble. Si utiliza parte de una vivienda, debe contribuir proporcionalmente al pago de impuestos, contribuciones y reparaciones del inmueble.

Se mantiene el derecho real de habitación del cónyuge supérstite (art. 2383).

Derechos reales de garantía

CAPITULO 1

Disposiciones comunes

ARTICULO 2184.- Disposiciones comunes y especiales. Los derechos reales constituidos en garantía de créditos se rigen por las disposiciones comunes de este Capítulo y por las normas especiales que corresponden a su tipo

La regulación del conjunto de disposiciones comunes relativas a los derechos reales de garantía se inicia con este artículo y comprenderá los veinte siguientes. Se busca así reducir al mínimo las innecesarias reiteraciones que resultarían si se hubiere encarado directamente el tratamiento de cada uno de los derechos en particular. De este modo se gana en claridad y orden, evitando contradicciones.

Los derechos reales de garantía son aquellos derechos subjetivos que se confieren de manera voluntaria a la persona del acreedor, sobre el valor de una o más cosas o bienes especialmente determinados o que pueden determinarse en un momento dado, de propiedad del deudor o de un tercero, que quedan así afectados al cumplimiento de ese crédito, como medio de asegurarlo, de conformidad con lo dispuesto por el ordenamiento jurídico vigente.

Son DR de Garantía: HIPOTECA – ANTECRISIS - PRENDA

Sus caracteres son:

a) Se trata de derechos de carácter absoluto, de contenido patrimonial, que establecen relaciones o vínculos jurídicos entre personas (sujetos activos) y cosas (objetos), notas comunes a todas las categorías de los derechos reales;

b) La causa eficiente de estas prerrogativas se deriva, invariablemente, de un contrato entre las partes involucradas (el titular del objeto gravado, sea o no el deudor principal, y el acreedor de la obligación a garantizar).

c) Su objeto lo constituyen las cosas (o excepcionalmente los bienes o derechos) que se ofrecen para asegurar las obligaciones principales.

Desde la perspectiva de su titular, se trata de un derecho real sobre cosa ajena, en función de garantía.

La prerrogativa real se ejerce respecto del valor del objeto que se afecta al cumplimiento de la obligación principal, pues en última instancia, su titular podrá cobrarse con el producido de su venta forzada, con o sin prioridad respecto de otros acreedores, según lo disponga el ordenamiento jurídico.

d) Se trata de garantías especiales, en dos sentidos, a saber:

• respecto del objeto y del crédito por igual, se trata de determinar cuál es la cosa o bien que se afectan al cumplimiento de la obligación principal.
• se afectan al cumplimiento de la obligación principal , se pretende fijar el importe o cifra por los cuales se responderá con ellos.

e) Otra nota esencial de estas figuras es su condición de accesorias a los créditos a los que buscan asegurar en su cumplimiento.

De esto se sigue que estos derechos reales existen por y a partir de las obligaciones contraídas por el deudor y su vigencia. Por ende, su suerte quedará ligada a la de los créditos de los que dependen.

Resumiendo lo que antecede, los derechos reales de garantía, en nuestro sistema, se tipifican por:

ü su origen convencional

ü su accesoriedad

ü por la especialidad que rige respecto del objeto afectado al pago de la deuda y el monto por el cual se responde con el mismo

ü indivisibilidad

Esquema normativo Superando la regulación del Código velezano, se presenta un esquema simple para legislar sobre estos derechos reales.

Esto es, una parte general, donde se consagran las disposiciones comunes para todas las garantías reales, y una parte especial, propia de cada una de estas figuras.

En esta última se reconocen los tres derechos comunes a nuestro sistema: la hipoteca, la anticresis (que aquí se amplía a los muebles registrables) y la prenda, en sus dos variantes: con y sin desplazamiento de la cosa gravada (o prenda con registro).

ARTICULO 2185.- Convencionalidad. Los derechos reales de garantía sólo pueden ser constituidos por contrato, celebrado por los legitimados y con las formas que la ley indica para cada tipo.

Si bien la ley es fuente de todos los derechos reales, al punto que no le es dado a los particulares crear un derecho real no contemplado por la ley o modificar su estructura, la convención es —sigue siendo— la única causa fuente de los derechos reales de garantía. Así lo establece este artículo al señalar que "los derechos reales de garantía sólo pueden ser constituidos por contrato...", de lo que se deriva que en nuestro sistema legal no hay otro modo de constituir la hipoteca, la prenda o la anticresis sino a partir de un contrato. Quedan de este modo excluidos los supuestos de constitución legal, tácita e incluso judicial de este tipo derechos.

Por cierto que no cualquier persona puede otorgar el contrato al que se hace referencia. El artículo refiere que para la válida constitución de cualquiera de estos derechos reales de garantía tal convención debe ser otorgada por los "legitimados". Se precisa, pues, de la actuación —por sí y por medio de representante— del titular de la cosa que habrá de ser gravada, como así también del titular del crédito en cuyo favor se lo constituye, es decir el acreedor.

La convención por la que se admite la constitución del derecho real va a permitir, publicidad mediante, la oponibilidad de la garantía desde el momento en que pueda ser conocida por terceros. Ello así, afianza el interés público al publicitar las limitaciones que las garantías reales producen, lo cual importa la estabilidad del tráfico, reduciendo eventuales impugnaciones, como así también satisfaciendo el interés del tercero que no podría sustraer su conocimiento de la publicidad posesoria y registral, según su caso.

Se sigue de lo expuesto que el título eficiente para generar el derecho real es el contrato (de hipoteca, de anticresis o de prenda).

Desde la óptica moderna, el contrato que da origen a una garantía real se presenta, en la mayoría de los casos, como de adhesión, con cláusulas predispuestas, fijadas por el acreedor (especialmente cuando se trata de entidades financieras), de aceptación ineludible por la parte deudora, y en su caso, por el constituyente del gravamen en garantía de obligaciones ajenas.

Por ende se deduce que la garantía real se deriva, en sentido estricto, del convenio que le da origen, en el que deben lucir todos y cada uno de sus elementos constitutivos.
Empero, tratándose de garantías abiertas o de máximo, el contrato deberá complementarse con información que se genere a la postre, para el caso de su ejecución.

ARTICULO 2186.- Accesoriedad. Los derechos reales de garantía son accesorios del crédito que aseguran, son intransmisibles sin el crédito y se extinguen con el principal, excepto en los supuestos legalmente previstos.

La extinción de la garantía por cualquier causa, incluida la renuncia, no afecta la existencia del crédito.

La accesoriedad es un elemento estructural común a todos los derechos reales de garantía. De ahí que tanto la hipoteca como la prenda y la anticresis constituyen derechos reales cuya existencia y vigencia deviene sujeta a un crédito a título accesorio. Tales gravámenes siempre dependen jurídicamente de la prestación en seguridad de la cual han sido constituidos.

Todo ello pone de manifiesto la existencia de un vínculo insoslayable entre el crédito garantizado y la garantía propiamente dicha. Uno y otro se precisan recíprocamente en una relación de necesidad al punto que, sin el crédito, el derecho real de garantía encontraría ausente su causa, su sentido. El crédito es lo que el derecho de propiedad garantiza, de manera que, incumplido o insatisfecho aquél, la garantía, y más precisamente las prerrogativas que ella concede, entran en juego, como el derecho de persecución y el derecho de preferencia para el cobro.

La relación entre el crédito principal y el derecho real de garantía en función accesoria permite precisar que, extinguida la obligación principal, queda sin causa el derecho real accesorio, pero no a la inversa.

ARTICULO 2187.- Créditos garantizables. Se puede garantizar cualquier crédito, puro y simple, a plazo, condicional o eventual, de dar, hacer o no hacer. Al constituirse la garantía, el crédito debe individualizarse adecuadamente a través de los sujetos, el objeto y su causa, con las excepciones admitidas por la ley.

Todo crédito puede ser garantizado con un derecho real, en tanto así se lo designe a través de sus elementos necesarios (sujetos, objeto y causa eficiente) en oportunidad de constituirse el gravamen, salvo las excepciones que se dispongan en la materia (v.gr. créditos indeterminados o eventuales).

De aquí que la obligación asegurada puede ser pura y simple, de dar (sumas de dinero o cantidades de cosas), hacer o no hacer o bien estar sujeta a modalidades, como la condición suspensiva (con lo cual la garantía accede a un crédito que como tal no es exigible, hasta tanto no se cumpla la modalidad a la cual está sujeto; una vez verificada la contingencia, operará de manera retroactiva al momento de la contracción de la deuda, involucrando también al derecho real accesorio) o resolutoria ((la deuda es prima facie exigible, aunque está sujeta a desaparecer en caso que suceda a futuro el evento resolutivo, aconteciendo lo propio con el gravamen real); o a plazos y términos equivalentes.

ARTICULO 2188.- Especialidad en cuanto al objeto. Cosas y derechos pueden constituir el objeto de los derechos reales de garantía. Ese objeto debe ser actual, y estar individualizado adecuadamente en el contrato constitutivo.

La especialidad en cuanto al objeto, los derechos reales, como poderes jurídicos, no pueden ejercerse sobre cosas indeterminadas o futuras. Especialidad es sinónimo de “actual”.

Se trata de precisar, con la mayor exactitud posible, cuáles son los bienes afectados a la garantía acordada, y con los que espera eventualmente, cobrarse el acreedor ante el incumplimiento del deudor, una vez que se proceda a su ejecución o venta.

Así, tratándose de inmuebles, corresponderá indicar su ubicación (localidad, partido, provincia, calles y entrecalles), medidas, superficie, linderos, nomenclatura catastral, partida inmobiliaria, valuación fiscal y matrícula registral.

Respecto de automotores: su marca, modelo, tipo, número de dominio, marca y número de motor y chasis y uso o destino.

Si fueran buques, su número de matrícula, nombre, puerto de matrícula, eslora, manga y puntal y tonelaje de arqueo.

Si se trata de aeronaves, se deben consignar marca, modelo, número de serie, matrícula y lugar de estacionamiento habitual.

Pueden hipotecarse derechos, debe entenderse como referida a aquellos supuestos expresamente autorizados en cada uno de los tipos comprendidos fuera de las disposiciones comunes. En esta orientación cabe apuntar que el CCCN faculta al superficiario a constituir derechos reales de garantía sobre el derecho de construir, plantar o forestar; y asimismo que la sección tercera de este título está dedicada, precisamente, a la prenda constituida sobre créditos.

Queda fuera de este esquema la posibilidad de gravar con derechos reales de garantía, el usufructo, el uso y las servidumbres.

ARTICULO 2189.- Especialidad en cuanto al crédito. El monto de la garantía o gravamen debe estimarse en dinero. La especialidad queda cumplida con la expresión del monto máximo del gravamen.

El crédito puede estar individualizado en todos los elementos desde el origen o puede nacer posteriormente; mas en todos los casos, el gravamen constituye el máximo de la garantía real por todo concepto, de modo que cualquier suma excedente es quirografaria, sea por capital, intereses, costas, multas, u otros conceptos.

El acto constitutivo debe prever el plazo al que la garantía se sujeta, que no puede exceder de diez años, contados desde ese acto. Vencido el plazo, la garantía subsiste en seguridad de los créditos nacidos durante su vigencia.

Con la especialidad en cuanto al crédito, se trata de determinar cuáles son los límites de la responsabilidad por la garantía real constituida, esto es, hasta qué cifra soportará el propietario de aquélla el poder de agresión patrimonial del acreedor insatisfecho sobre la cosa afectada (por eso el artículo en análisis debió rotularse como "especialidad en cuanto a la garantía").

ARTICULO 2190.- Defectos en la especialidad. La constitución de la garantía es válida aunque falte alguna de las especificaciones del objeto o del crédito, siempre que se la pueda integrar de acuerdo al conjunto de las enunciaciones del acto constitutivo.

 

ARTICULO 2191.- Indivisibilidad. Los derechos reales de garantía son indivisibles. La indivisibilidad consiste en que cada uno de los bienes afectados a una deuda y cada parte de ellos, están afectados al pago de toda la deuda y de cada una de sus partes.

La indivisibilidad de las garantías reales como regla general Los derechos reales de garantía se proyectan sobre toda la cosa (o derecho) que constituye su objeto y sobre cada una de sus partes, que se encuentran igualmente afectadas a aquella seguridad.

A consecuencia de ello la totalidad de la deuda gravita sobre la totalidad del objeto afectado, de manera tal que, la división de la deuda o su extinción parcial, no implica necesariamente la división de la garantía ni la posibilidad de su extinción parcial.

La comprensión cabal de lo que antecede, a veces puede no resultar clara, dado que en materia de garantías reales, a la obligación inicial se le adjunta un derecho real (principio de accesoriedad).

Sólo el último es indivisible, y ello supone, que hasta tanto no se abone la totalidad de la deuda, el objeto no se verá libre del gravamen. El deudor que pagó su parte de la obligación principal no puede, por tanto, pretender una cancelación o liberación parcial de la cosa (una o varias) y debe, en su caso, soportar su ejecución ante el incumplimiento de otro de sus congéneres.

En cambio, la obligación principal, puede ser o no divisible, y en su caso, mancomunada o solidaria, circunstancias que salvo pacto expreso en contrario, no modifican la indivisibilidad de la garantía, que se mantiene incólume respecto del objeto comprometido.

El acreedor cuya garantía comprenda varios bienes puede perseguirlos a todos conjuntamente, o sólo a uno o algunos de ellos, con prescindencia de a quién pertenezca o de la existencia de otras garantías.

Puede convenirse la divisibilidad de la garantía respecto del crédito y de los bienes afectados. También puede disponerla el juez fundadamente, a solicitud de titular del bien, siempre que no se ocasione perjuicio al acreedor, o a petición de este último si hace a su propio interés.

ARTICULO 2192.- Extensión en cuanto al objeto. En la garantía quedan comprendidos todos los accesorios físicamente unidos a la cosa, las mejoras y las rentas debidas.

Sin embargo, no están comprendidos en la garantía:

a) los bienes físicamente unidos a la cosa que están gravados con prenda constituida antes que la hipoteca o son de propiedad de terceros, aunque su utilización por el deudor esté autorizada por un vínculo contractual;

b) los bienes que posteriormente se unen físicamente a la cosa, si al tiempo de esa unión están gravados con prenda o son de propiedad de terceros, aun en las condiciones antes indicadas.

ARTICULO 2193.- Extensión en cuanto al crédito. La garantía cubre el capital adeudado y los intereses posteriores a su constitución, como así también los daños y costas posteriores que provoca el incumplimiento. Los intereses, daños y costas anteriores a la constitución de la garantía quedan comprendidos en su cobertura sólo en caso de haberse previsto y determinado expresamente en la convención.

ARTICULO 2194.- Subrogación real. La garantía se traslada de pleno derecho sobre los bienes que sustituyen a los gravados, sea por indemnización, precio o cualquier otro concepto que permite la subrogación real.

En caso de extinción parcial del objeto, la garantía subsiste, además, sobre la parte material restante.

ARTICULO 2195.- Facultades del constituyente. El constituyente de la garantía conserva todas las facultades inherentes a su derecho, pero no puede realizar ningún acto que disminuya el valor de la garantía. Si esto ocurre, el acreedor puede requerir la privación del plazo de la obligación, o bien puede estimar el valor de la disminución y exigir su depósito o que se otorgue otra garantía suficiente.

El propietario del objeto gravado con la garantía, sea deudor de la obligación garantizada o un constituyente ajeno a ese vínculo, conserva las facultades inherentes a su derecho, con la única limitación de que "no puede realizar ningún acto que disminuya el valor de la garantía". En ello se traduce el contenido del derecho real de garantía, que importa un desmembramiento del derecho real de que aquel es titular.

Debe destacarse que la limitación que implica la norma se activa cuando el constituyente "disminuya" el valor de la garantía. Disminuir, en rigor, importa la realización de un acto, jurídico o material, que produzca una mengua en el precio del objeto.

Los actos materiales suelen ser los más graves en cuanto al ataque a la integridad de la garantía por lo que no cabe dudar de que estén alcanzados por la prohibición legal. Tal el caso de la demolición total o parcial de inmuebles, la realización de desmontes, el cambio de su destino, etc. Cabe destacar que si se haber separado accesorios del inmueble, procede a su respecto las acciones de persecución respectivas, que únicamente se detienen frente a poseedores de buena fe.

ARTICULO 2196.- Inoponibilidad. En caso de ejecución, son inoponibles al acreedor los actos jurídicos celebrados en perjuicio de la garantía.

La eficacia de los actos prohibidos al propietario del objeto gravado Se prescribe la inoponibilidad al titular de la garantía de los actos efectuados por el propietario del objeto gravado que disminuyan el valor de aquélla, en el caso que proceda a ejecutarla.

Esto significa que el acreedor puede actuar como si los aludidos actos de disposición no se hubieran celebrado, exigiendo que los bienes se vendan libres de los gravámenes o restricciones que le hubiera impuesto el propietario, o totalmente desocupados (haciendo caso omiso a los contratos de locación que hubiera concertado aquél con los terceros, si así estaba dispuesto en el convenio que dio origen a la garantía), que se restituyan los accesorios que se hubieran separado de la cosa principal al, etc.

ARTICULO 2197.- Realización por un tercero. Si el bien gravado es subastado por un tercero antes del cumplimiento del plazo, el titular de la garantía tiene derecho a dar por caduco el plazo, y a cobrar con la preferencia correspondiente.

Si el crédito está sujeto a condición suspensiva, puede requerírsele que ofrezca garantía suficiente de la restitución de lo percibido en la extensión del artículo 349 para el caso de frustración de la condición.

ARTICULO 2198.- Cláusula nula. Es nula toda cláusula que permite al titular de un derecho real de garantía adquirir o disponer del bien gravado fuera de las modalidades y condiciones de ejecución previstas por la ley para cada derecho real de garantía.

Se postula de manera general la prohibición del pacto comisorio en las garantías reales, que supone el acuerdo por el cual se estipula que frente al incumplimiento del deudor, el acreedor puede disponer directamente de la propiedad del bien afectado a la garantía, sea para incorporarla a su patrimonio, obviando el procedimiento de la ejecución y eventual adjudicación del bien a su nombre, sea para proceder a su enajenación a un tercero, y cobrarse con los importes resultantes el crédito inicialmente insatisfecho.

ARTICULO 2199.- Responsabilidad del propietario no deudor. El propietario no deudor, sea un tercero que constituye la garantía o quien adquiere el bien gravado, sin obligarse en forma expresa al pago del crédito asegurado, responde únicamente con el bien objeto del gravamen y hasta el máximo del gravamen.

ARTICULO 2200.- Ejecución contra el propietario no deudor. En caso de ejecución de la garantía, sólo después de reclamado el pago al obligado, el acreedor puede, en la oportunidad y plazos que disponen las leyes procesales locales, hacer intimar al propietario no deudor para que pague la deuda hasta el límite del gravamen, o para que oponga excepciones.

El propietario no deudor puede hacer valer las defensas personales del deudor sólo si se dan los requisitos de la acción subrogatoria.

Las defensas inadmisibles en el trámite fijado para la ejecución pueden ser alegadas por el propietario no deudor en juicio de conocimiento.

ARTICULO 2201.- Derecho al remanente. Una vez realizado el bien afectado por la garantía, el propietario no deudor tiene derecho al remanente que excede el monto del gravamen, con exclusión del precedente propietario y de los acreedores quirografarios.

El artículo se ocupa de la responsabilidad del propietario no deudor, y en tal sentido expresa que agotado el monto máximo de agresión patrimonial que tiene el acreedor con relación al objeto de la garantía, no existe posibilidad de que éste persiga el remanente de los fondos remanentes obtenidos en subasta. El eventual saldo impago que resulte de la venta será un crédito quirografario por el cual el propietario no deudor dejaría de ser responsable. De manera tal que no podría el ejecutante pretender percibir su acreencia de tales fondos. La deuda, recuérdese, es de otro sujeto: el deudor; condición que no tiene el propietario no deudor.

A partir de ello se entiende que la norma excluya de la posibilidad de agredir dicho saldo —que, insistimos, le es reservado al propietario no deudor ejecutado— al propietario precedente y a los acreedores quirografarios que hubiere: el primero porque por su condición de tal no se vislumbra título alguno que le permita ir contra el ejecutado; en el segundo, porque los fondos sobrantes pertenecen al propietario rematado y no al deudor ejecutado.

ARTICULO 2202.- Subrogación del propietario no deudor. Ejecutada la garantía o satisfecho el pago de la deuda garantizada, el propietario no deudor tiene derecho a:

a) reclamar las indemnizaciones correspondientes;

b) subrogarse, en la medida en que procede, en los derechos del acreedor;

c) en caso de existir otros bienes afectados a derechos reales de garantía en beneficio de la misma deuda, hacer citar a sus titulares al proceso de ejecución, o promover uno distinto, a fin de obtener contra ellos la condenación por la proporción que les corresponde soportar según lo que se haya acordado o, subsidiariamente, por la que resulta del valor de cada uno de los bienes gravados.

ARTICULO 2203.- Efectos de la subasta. Los derechos reales de garantía se extinguen por efecto de la subasta pública del bien gravado, si sus titulares fueron debidamente citados a la ejecución, sin perjuicio del derecho y preferencias que les correspondan sobre el producido para la satisfacción de sus créditos.

La extinción de las garantías reales por la subasta del bien gravado El precepto en cuestión dispone que las garantías reales se extinguen por el efecto de la subasta del bien gravado, que así se transmite al adquirente libre de todas las restricciones, gravámenes y limitaciones que le hubiera impuesto el propietario anterior.
Para que ello suceda se imponen tres condiciones, a saber:

a) Que la subasta haya sido ordenada en un juicio ejecutivo o en cualquier otro proceso en la medida que en el mismo se haya resuelto la venta forzada del bien que constituía el asiento de la garantía real.

b) Que se hayan citado a los acreedores hipotecarios, anticresistas y prendarios a fin de que puedan hacer valer sus derechos en el juicio, y especialmente para que puedan ir contra el precio obtenido en la subasta del bien afectado.
Esta participación en el proceso les permitirá controlar su regularidad, y en su caso, impugnar aquellas resoluciones que consideren lesivas de sus intereses.
La no citación de estos acreedores (a su domicilio real, o al que figure como especial, en el contrato que dio origen al gravamen) no inválida la venta forzada del bien en subasta, pero al adquirente le serán oponibles todas las garantías que estén registradas al momento de esa transmisión.

De aquí que este último, en el caso se encuentre en una situación equivalente a la del "propietario no deudor" (adquirente del bien que no asume la deuda refrendada con la garantía), por lo que podrá optar por hacerse cargo de dichos gravámenes o bien pedir la rescisión de todo lo actuado, a fin de que en una ulterior subasta se cumpla con la citación obviada.

c) Finalmente, que se respete el orden de preferencias vigente a ese momento sobre el producido de la enajenación forzada, de modo que todos los interesados puedan satisfacer sus acreencias de acuerdo a aquél.

Tratándose de inmuebles y muebles registrables, como las garantías del caso perdurarán en el folio o legajo del bien en el Registro de la Propiedad, el adquirente deberá rogar junto con la toma de razón de su título de dominio (conformado por el pertinente testimonio de las actuaciones cumplidas en el caso o por la protocolización de ellas bajo la forma de documento notarial), la cancelación de los asientos que las publiciten, debiendo para ello, justificar que se han cumplido todas las exigencias postuladas por el artículo en análisis.

ARTICULO 2204.- Cancelación del gravamen. Las garantías inscriptas en los registros respectivos se cancelan:

a) por su titular, mediante el otorgamiento de un instrumento de igual naturaleza que el exigido para su constitución, con el que el interesado puede instar la cancelación de las respectivas constancias registrales;

b) por el juez, ante el incumplimiento del acreedor, sea o no imputable; la resolución respectiva se inscribe en el registro, a sus efectos.

En todos los casos puede requerirse que la cancelación se asiente por nota marginal en el ejemplar del título constitutivo de la garantía.

Las diferencias entre extinción y cancelación de la garantía real La extinción de la garantía es el acto o evento por el cual ésta concluye, sea por vía de consecuencia o indirecta, cuando finiquita la obligación a la que accede o secunda, sea de modo directo, cuando se compromete solamente al gravamen real mas no al crédito, que como tal puede subsistir sin ella, aunque desprovisto de su condición de privilegiado.

La cancelación, en cambio es el acto por el cual el registrador, a petición de parte interesada, por orden judicial o de autoridad administrativa competentes, o por disposición legal, deja sin efecto uno o más asientos registrales que publicitan las garantías reales, extendiendo en los folios o legajos de los objetos afectados las constancias correspondientes.

Así se deduce que la cancelación afecta al asiento registral por el cual se publicita la garantía, pero no el gravamen en sí mismo, para cuya conclusión es menester que se verifique alguna de las causales previstas por la ley.

Si bien es cierto que la cancelación será, por regla, la consecuencia de la extinción de la garantía real, nada obsta a que se quiebre tal correspondencia, de modo tal que pese a suprimirse la atestación pertinente en el folio real del objeto gravado, la garantía y la obligación principal perduren.

Es claro que en estas circunstancias, el derecho real pierde la oponibilidad erga omnes que le es propia y su titular queda reducido a la condición de acreedor quirografario, con las consecuencias que ello tiene al momento de perseguir el cobro del crédito.

A la inversa, puede acontecer que se extinga la garantía y ello no se refleje en la matrícula o legajo del objeto afectado, a través de la atestación pertinente, aunque el deudor, o en su caso, el constituyente del gravamen y los posteriores adquirentes del mismo, podrán esgrimir suficientes defensas ante la pretensión del acreedor de ejecutar la garantía (v.gr. excepción de pago, extinción del gravamen).

De aquí que no deba presumirse, en todos los casos, que la garantía esté vigente si figura registrada en el folio o ficha registral del bien comprometido.

2. La cancelación voluntaria En este caso se trata de un acto unilateral, emitido por el titular de la garantía en el cual expresa su voluntad de que se deje sin efecto la constancia registral que publicita el gravamen constituido a su favor.

El mismo deberá revestir una forma equivalente a la impuesta para la constitución del derecho real.

En dicho acto, podrá o no expresarse la causal de extinción de la garantía o del crédito asegurado, aunque lo común es que así se haga.

3. La cancelación judicial Esta segunda modalidad se verifica cuando el titular del derecho real no quiere prestar su conformidad con la supresión del asiento registral de la garantía, aunque se haya verificado la extinción del crédito principal (por ejemplo, por el pago de lo adeudado) o bien haya finiquitado el propio gravamen, por alguna de las causales previstas por el ordenamiento jurídico.

Otro tanto acontece cuando el acreedor no está en condiciones de expresar su voluntad en sentido favorable a la conclusión de la atestación registral que publicita la garantía real, por ejemplo, por hallarse ausente del lugar donde habrá de ventilarse la cuestión, o ser incapaz.

Por regla, la orden judicial de marras, surgirá de un proceso contradictorio, dirigido contra la persona del acreedor, o quien en el caso lo represente o defienda (para el caso de ausencia), o a favor de quien se hayan transmitido sus derechos y prerrogativas (cesionario del crédito garantizado, heredero, legatario, etc.), que será instado por el propio deudor de la obligación principal, por el propietario no deudor o por ulteriores acreedores, privilegiados o quirografarios, que mejorarán sus expectativas de cobro ante la eliminación del gravamen preexistente, y por todo aquel que pueda justificar un interés legítimo en la materia.

Una vez dictada la sentencia pertinente que ordene la cancelación del asiento registral, y que ésta quede firme y consentida, se librarán los oficios y testimonios de estilo, suscriptos por el secretario del tribunal interviniente a la autoridad registral, para que proceda a dicha cancelación, colocándose también la atestación equivalente en el ejemplar del título constitutivo de la garantía.

CAPITULO 2

Hipoteca

ARTICULO 2205.- Concepto. La hipoteca es el derecho real de garantía que recae sobre uno o más inmuebles individualizados que continúan en poder del constituyente y que otorga al acreedor, ante el incumplimiento del deudor, las facultades de persecución y preferencia para cobrar sobre su producido el crédito garantizado.

El derecho real de hipoteca La hipoteca es el derecho real de garantía, accesorio a un crédito u obligación, que recae sobre uno o más inmuebles determinados, a los que se afecta por una cifra o monto también determinados, siendo una prerrogativa real de origen exclusivamente convencional, que no se ejerce por la posesión de objeto alguno, pero que en última instancia, ante la falta de pago en tiempo y forma del crédito que le da origen, habilita a su titular a hacer efectiva su potestad sobre el valor del objeto gravado, a través de su desapoderamiento y venta forzada.

El artículo en análisis pone el acento en tres aspectos de este derecho real para indicar su tipicidad genérica o en abstracto, a saber:

a) Se aplica a cosas inmuebles, excepción hecha de los casos en que pueda recaer sobre muebles registrables (hipotecas de buques mayores, aeronaves y sus motores) y derechos (ver comentario al art. 2188).

b) Es una garantía real sin desplazamiento del objeto gravado, que como tal, permanece en poder de su propietario y constituyente, sea o no éste el deudor de la obligación asegurada.

c) A diferencia del Código velezano, en la misma noción de la figura se indica de manera expresa y precisa cómo el titular de la garantía real ejerce sus prerrogativas sobre el objeto cuya posesión no detenta ab initio.

Esto es, frente al incumplimiento del deudor y valiéndose del ius persequendi, puede seguir y recuperar la cosa de manos de quien esté al momento de esgrimir la acción a los fines de proceder a su ejecución o venta forzada por el procedimiento que se haya establecido, con la finalidad de enjugar su acreencia.

Y en estas circunstancias la potestad real se completa con el ius preferendi, que se traduce en la prioridad temporal por el momento de constitución del gravamen y por el privilegio que el mismo le confiere al acreedor, una vez registrado, que lo torna oponible frente a otros pretensores respecto de dicho patrimonio inmobiliario del constituyente, que eventualmente podrán beneficiarse con el remanente del producido de la subasta, pero una vez satisfecho el acreedor hipotecario.

ARTICULO 2206.- Legitimación. Pueden constituir hipoteca los titulares de los derechos reales de dominio, condominio, propiedad horizontal, conjuntos inmobiliarios y superficie.

ARTICULO 2207.- Hipoteca de parte indivisa . Un condómino puede hipotecar la cosa por su parte indivisa. El acreedor hipotecario puede ejecutar la parte indivisa sin esperar el resultado de la partición. Mientras subsista esta hipoteca, la partición extrajudicial del condominio es inoponible al acreedor hipotecario que no presta consentimiento expreso.

La hipoteca constituida por el condómino sobre su parte indivisa Entre las facultades de disposición jurídica que tiene el condómino está por cierto, la de constituir derecho reales de garantía en seguridad de obligaciones propias o ajenas.

La suerte del gravamen está ligada al resultado de la partición, que a tales efectos opera propiamente como una condición resolutoria. Ello así, pues tal acto extintivo de la comunidad tiene efectos declarativos y retroactivos al comienzo mismo de aquélla, de manera que quien resulte beneficiario en ella será reputado como propietario inicial del bien, como sin el mismo nunca hubiera estado en varias manos.

Con lo cual, si el inmueble es adjudicado en propiedad exclusiva a un comunero distinto al constituyente de la garantía real, la misma queda sin sustento objetivo, por la ficción legal y eficacia retroactiva antes mentadas, extinguiéndose irremediablemente.

Pero esto es así, en tanto y cuanto el acreedor hipotecario haya consentido expresamente la partición extrajudicial del objeto común, como dispone de manera expresa la norma en análisis. En caso contrario, el resultado de aquélla le resulta inoponible, y por ende, puede exigir en su caso la ejecución de la garantía.

La participación del acreedor hipotecario en la partición (sea esta judicial o extrajudicial), es insoslayable, pues hace a la defensa misma del derecho real de garantía en cabeza de su titular, quien de otro modo puede verse privado de su prerrogativa en forma inconsulta.

Distinto es el caso en que el bien raíz se enajene a un tercero extraño a la comunidad, pues aquí el gravamen subsiste al no operar los efectos especiales de la partición.

En resumidas cuentas, durante la vigencia del condominio, la hipoteca sobre parte indivisa es plenamente eficaz y el acreedor puede proceder a su ejecución, aunque siempre limitada a la porción inicialmente comprometida.

Si a consecuencia de la partición extrajudicial del inmueble, consentida de modo expreso por el acreedor hipotecario, éste se adjudica en plena propiedad al constituyente del gravamen, la hipoteca subsiste aunque acotada a la parte indivisa afectada ab initio.

Si el resultado de la partición conformado por el acreedor favorece a un comunero distinto al hipotecante, opera la condición resolutoria y la garantía se extingue. Ello así, pues el constituyente del gravamen nunca tuvo derecho alguno sobre el inmueble de marras con lo cual mal pudo comprometerlo en tal gravamen.

2. La hipoteca constituida por todos los condóminos En este supuesto, la hipoteca es plenamente válida, eficaz y en su caso, ejecutable, sea que la cosa esté en poder de todos los comuneros, o bien, que por el resultado de la partición, se haya adjudicado a uno de ellos, o que se haya enajenado a un tercero ajeno a la comunidad.

El gravamen del caso, recae sobre todo el inmueble, de manera que cada uno de los comuneros está obligado, a estos fines, por la totalidad de la deuda, por el principio de la indivisibilidad de las garantías reales. En rigor, por la parte del débito que corresponde a sus congéneres, cada condómino será, en sentido estricto, un propietario no deudor, con lo cual, afecta a ella el bien común (en el que se proyecta su parte indivisa), pero no el resto de su patrimonio.

Esta solución, no significa que se establezca solidaridad alguna entre los comuneros, motivo por el cual, cada uno de ellos sólo puede ser demandado por la parte que le corresponda de la deuda. Sin embargo, por ella (la parte del pasivo que le corresponda como deudor), responde con todo el inmueble gravado, toda vez que el acreedor no está obligado a realizar ejecuciones parciales.

En otros términos, se conjugan por un lado, la indivisibilidad de la hipoteca, como carga real, y la obligación por el otro, que si no se dispone en sentido contrario, será mancomunada y no solidaria. Prueba de ello es que una vez ejecutada y agotada la garantía inmobiliaria, de restar un saldo deudor, los reclamos que el acreedor dirija contra cada uno de los condóminos serán por su cuota parte mas no por el total.

En suma, en este caso se está ante una sola hipoteca constituida por todos los comuneros y no frente a la sumatoria de hipotecas de partes indivisas.

ARTICULO 2208.- Forma del contrato constitutivo. La hipoteca se constituye por escritura pública excepto expresa disposición legal en contrario. La aceptación del acreedor puede ser ulterior, siempre que se otorgue con la misma formalidad y previamente a la registración.

La forma del contrato hipotecario Se prescribe la escritura pública para exteriorizar el contrato hipotecario como forma impuesta solemne relativa (conf. arts. 969, 1107 y 1018).

Esto es: se trata de un acto en el cual la ley ha impuesto una formalidad específica para su celebración, pero su incumplimiento no acarrea la invalidez del acto, sino su conversión material, en otro distinto, por el cual las partes involucradas se ven obligadas a observar la solemnidad inicialmente dispuesta (y omitida en el caso concreto). Es decir que del acto consumado, se desprende como consecuencia propia, la obligación de acatar la forma exigida (conf. art.285).

Por consiguiente, incumplida la forma dispuesta (v.gr. el acuerdo celebrado por instrumento privado, designado por muchos autores como "promesa" de hipoteca, por acta judicial o por acto administrativo en un expediente determinado), la consecuencia no es la nulidad del contrato sino su mutación material en otro acto por el cual las partes quedan conminadas a elevar a escritura pública el acuerdo precedente.

Cabe destacar que la escritura pública, como forma legalmente impuesta, lo es solamente para el contrato hipotecario, pero nada obsta a que la obligación a la que el mismo accede se haya documentado de manera previa, bajo otra formalidad (verbal o por instrumento privado).

La única exigencia a cumplir, por el recaudo de la accesoriedad será la mención de la obligación de base en el acto de constitución de la hipoteca.

De aquí se concluye, entonces, que la misma escritura pública que contiene el gravamen, puede receptar a la obligación así asegurada, o que los ambos consten en documentos separados, aunque el primero siempre deberá revestir la forma notarial indicada.

1.1. Las excepciones a la forma notarial dispuesta El artículo en análisis repara también en la posibilidad que el contrato hipotecario revista una forma distinta de la notarial.

Esto sucede cuando los gravámenes hipotecarios se constituyen ante los oficiales públicos titulares y adscriptos de las Escribanías de Gobierno de las distintas jurisdicciones (v.gr. garantías concedidas para la adquisición de viviendas sociales, operatorias con inmuebles del Estado, etc.).

Estos funcionarios integran los estamentos de la Administración Pública, y por tanto, son oficiales públicos administrativos pero no notarios. De aquí que el resultado de su actuación sea un instrumento público de esa naturaleza (administrativo), pero no de corte notarial (escritura pública).

Otro tanto sucedería se la operatoria hipotecaria se celebrara ante los cónsules argentinos destacados en el extranjero, respecto de inmuebles ubicados en la República Argentina, dado que dichos funcionarios tienen una competencia material equivalente a la de los notarios.

Respecto de las hipotecas constituidas bajo la forma de instrumento público judicial, ello solamente es procedente cuando se está ante gravámenes pactados en subasta pública, como medio de asegurar el pago del saldo del precio de la adquisición. Ello así, en la medida que por expresa disposición judicial el inmueble salga a la venta en tales condiciones. En este caso, las propias actuaciones judiciales relacionarán lo referente a la adquisición de la propiedad del inmueble, como así también la hipoteca pactada.

2. El contrato hipotecario entre ausentes Como todo contrato, es menester para su perfeccionamiento el consentimiento de todas y cada una de las partes interesadas, lo que se puede verificar en el mismo (contrato entre presentes) o distinto momento (contrato entre ausentes).

En este último caso, la génesis de la garantía se bifurca en dos etapas, como son la oferta de la hipoteca, emanada del constituyente del gravamen (por regla el propietario del inmueble), y su posterior aceptación, por el acreedor, debiendo cada uno de estos actos unilaterales revestir la forma tasada por la ley que antes se consideró.

Cabe destacar que en estas lides, antes de recabar la aceptación del acreedor hipotecario se solicitarán los certificados registrales con reserva de prioridad que disponen los arts. 23 y siguientes de la ley 17.801, de modo de verificar que no pesen sobre el inmueble gravámenes o restricciones que puedan postergar los derechos del acreedor hipotecario ni anotaciones personales por el constituyente del gravamen que le impidan disponer jurídicamente de los bienes que integran su patrimonio.

ARTICULO 2209.- Determinación del objeto. El inmueble que grava la hipoteca debe estar determinado por su ubicación, medidas perimetrales, superficie, colindancias, datos de registración, nomenclatura catastral, y cuantas especificaciones sean necesarias para su debida individualización.

ARTICULO 2210.- Duración de la inscripción. Los efectos del registro de la hipoteca se conservan por el término de veinte años, si antes no se renueva.

ARTICULO 2211.- Convenciones para la ejecución. Lo previsto en este Capítulo no obsta a la validez de las convenciones sobre ejecución de la hipoteca, reconocidas por leyes especiales.

El proceso judicial para la realización de la hipoteca Como regla o principio general se puede sostener que el procedimiento para la realización de la garantía hipotecaria, será el del juicio ejecutivo.

En efecto, todos los Códigos de procedimientos de corte local regulan el juicio hipotecario, como una ejecución especial o reforzada, dentro del libro del juicio ejecutivo.

Esto es así en la medida que el título que presente el actor reúna las exigencias propias, materiales y formales, de manera que del mismo surjan por igual, la deuda y el derecho real que la garantiza.

Es de destacar que el acreedor siempre puede optar por perseguir el cobro de lo adeudado por la vía ordinaria o común, renunciando así al trámite del juicio ejecutivo.

Si bien esta alternativa no es frecuente, y menos aún en materia de garantías reales, nada obsta a que el interesado se acoja a ella, si desea obtener un pronunciamiento judicial con efecto de cosa juzgada material y por tanto, que dirima de manera definitiva la cuestión, evitando así tener que prestar fianzas u otras cauciones o resguardos por lo que perciba en el primer expediente (el del juicio ejecutivo).

2. La posibilidad de someter la ejecución hipotecaria a procedimientos especiales Sin embargo, debe atenderse a las ejecuciones hipotecarias y prendarias contempladas en las cartas orgánicas de algunos bancos oficiales (Hipotecario Nacional, de la Nación Argentina), que se pueden tramitar fuera del ámbito tribunalicio.

También al régimen previsto por el Título V de la ley 24.441, donde se instaura, propiamente, un régimen mixto para tornar efectiva la garantía que supone el gravamen hipotecario para el acreedor, con mayor protagonismo de éste y su letrado, en las distintas etapas de la ejecución, estando la intervención del órgano jurisdiccional acotada a distintos momentos puntuales del proceso para garantizar que el sujeto pasivo de la acción pueda esgrimir su derecho a la libre defensa en juicio, sin cortapisa o limitación algunas.

A estos regímenes especiales se refiere la última parte del precepto en análisis.

CAPITULO 3

Anticresis

ARTICULO 2212.- Concepto. La anticresis es el derecho real de garantía que recae sobre cosas registrables individualizadas, cuya posesión se entrega al acreedor o a un tercero designado por las partes, a quien se autoriza a percibir los frutos para imputarlos a una deuda.

El nuevo perfil del derecho real de anticresis La anticresis es el derecho real, sobre cosa ajena, de garantía, accesorio a un crédito u obligación, que recae sobre una o más cosas registrables determinadas (muebles o inmuebles), que se afectan convencionalmente por una cifra o monto también determinados y que se entregan en posesión al acreedor, o a una persona designada por él, facultándolo para percibir los frutos que se deriven de ellos, para imputarlos a los intereses y/o al capital de la deuda así garantizada, pudiendo ante su insuficiencia o vencimiento del plazo máximo de su constitución, proceder a la venta forzada del objeto de la garantía, teniendo en este último caso un privilegio sobre su producido para enjugar el crédito con preferencia a otros acreedores del constituyente de la garantía.

ARTICULO 2213.- Legitimación. Pueden constituir anticresis los titulares de los derechos reales de dominio, condominio, propiedad horizontal, superficie y usufructo.

ARTICULO 2214.- Plazo máximo. El tiempo de la anticresis no puede exceder de diez años para cosas inmuebles y de cinco años para cosas muebles registrables. Si el constituyente es el titular de un derecho real de duración menor, la anticresis, se acaba con su titularidad.

ARTICULO 2215.- Derechos del acreedor. El acreedor adquiere el derecho de usar la cosa dada en anticresis y percibir sus frutos, los cuales se imputan primero a gastos e intereses y luego al capital, de lo que se debe dar cuenta al deudor.

ARTICULO 2216.- Deberes del acreedor. El acreedor anticresista debe conservar la cosa. Puede percibir los frutos y explotarla él mismo, o darla en arrendamiento; puede habitar el inmueble o utilizar la cosa mueble imputando como fruto el alquiler que otro pagaría.

Excepto pacto en contrario, no puede modificar el destino ni realizar ningún cambio del que resulta que el deudor, después de pagada la deuda, no puede explotar la cosa de la manera que antes lo hacía.

El acreedor debe administrar conforme a lo previsto por las reglas del mandato y responde de los daños que ocasiona al deudor.

El incumplimiento de estos deberes extingue la garantía y obliga al acreedor a restituir la cosa al titular actual legitimado.

ARTICULO 2217.- Gastos. El titular del objeto gravado debe al acreedor los gastos necesarios para la conservación del objeto, aunque éste no subsista; pero el acreedor está obligado a pagar las contribuciones y las cargas del inmueble.

El acreedor no puede reclamar los gastos útiles sino hasta la concurrencia del mayor valor del objeto.

Dado que la cosa que es objeto de la anticresis permanece en poder del acreedor, o en su caso de un tercero que lo represente, los deberes de conservación están a su cargo. Así lo dispone el art. 2216 precisando que los gastos deben ser atendidos por el propietario. De ahí que pueda interpretarse que el acreedor puede exigir su contribución judicialmente.

Aunque las contribuciones y cargas son impuestas al acreedor como lógico corolario del disfrute que ejerce, cierto es que frente a terceros, el propietario no deja de ser un legitimado pasivo en caso de ser reclamadas.

La solución dada a los gastos útiles no es sino una consecuencia de la naturaleza y del derecho a reembolso por el excedente, so pena de autorizar el enriquecimiento sin causa del propietario.

ARTICULO 2218.- Duración de la inscripción. Los efectos del registro de la anticresis se conservan por el término de veinte años para inmuebles y de diez años para muebles registrables, si antes no se renueva.

Servidumbre

CAPITULO 1

Disposiciones generales

ARTICULO 2162.- Definición. La servidumbre es el derecho real que se establece entre dos inmuebles y que concede al titular del inmueble dominante determinada utilidad sobre el inmueble sirviente ajeno. La utilidad puede ser de mero recreo.

1. Concepto Es el derecho real que se establece entre dos inmuebles y que concede al titular del inmueble dominante determinada utilidad sobre el inmueble ajeno, que puede ser de mero recreo.

2. Caracteres

Derecho real: La servidumbre participa de todos los atributos propios de los derechos reales. Está enumerado de manera autónoma en el art. 1887, inc.

Se deduce de ello su inmediatez y su absolutez en el sentido de oponibilidad erga omnes (Díez-Picazo).

Principal: Es de carácter principal, diferenciándose de los derechos reales accesorios de un crédito en función de garantía como la hipoteca, la anticresis y la prenda.

Cosa ajena: que recae sobre cosa ajena (arts. 1888). La misma norma aclara que con relación al dueño de la cosa, los derechos reales sobre cosa ajena constituyen cargas o gravámenes reales. Deben existir dos inmuebles (fundo dominante y sirviente), que pertenezcan a propietarios distintos, pues nuestro derecho no admite la servidumbre sobre cosa propia.

La precisión de que la servidumbre recae sobre "un inmueble ajeno" desecha toda posibilidad de que en nuestro derecho positivo civil pueda calificarse como servidumbres a derechos que recaigan sobre cosas muebles. No sólo es inexorablemente inmueble la cosa sobre la cual gravita la carga real, o sea el objeto sirviente, sino que también lo es el objeto dominante: inexcusablemente otro inmueble (Lafaille-Alterini).

Registrable: Afirma el texto legal, que los derechos reales recaen sobre cosas registrables cuando la ley requiere la inscripción de los títulos en el respectivo registro a los efectos que correspondan y recaen sobre cosas no registrables, cuando los documentos portantes de derechos sobre su objeto no acceden a un registro a los fines de su inscripción (art. 1890).

No se ejerce por la posesión: Se dispone que las servidumbres positivas se ejercen por actos posesorios concretos y determinados, que serán los que se compadezcan con la respectiva servidumbre, no implicando dichos actos que el titular de la servidumbre ostente la posesión del fundo sirviente (art. 1891). Existe ánimo de ejercer la servidumbre, y no el dominio u otro derecho real.

Perpetuo o temporario: La servidumbre es un derecho real que puede ser perpetuo o temporario. Se juzgan que son perpetuas si no hay convención en contrario.

Indivisible : El texto vigente nada establece en punto a la indivisibilidad de las servidumbres "consideradas como cargas y como derechos", como lo hacía el art. 3007 del Código sustituido, pero así deben considerarse ya que aquélla se funda en la naturaleza misma de las servidumbres (Salvat), independientemente de su ejercicio.

Es decir, lo que no se divide es el derecho. En ese sentido el art. 3008 del Código sustituido establecía la imposibilidad de división del derecho, sin perjuicio de limitar su ejercicio respecto al lugar, modo y tiempo de ejercerlo, lo cual debe resultar del título de constitución de la servidumbre o por convención posterior. Es común, por ejemplo en las servidumbres de paso, establecer el área en la que habrá de ejercerse el derecho, o los horarios, o el tipo de vehículos o animales que pueden circular. En éste consiste la divisibilidad del ejercicio de la servidumbre y se aplica a pesar de que el nuevo texto no contenga una norma similar a los arts. 3007 y 3008 del Cód. Civil.

Las servidumbres se reconocen indivisibles en cuanto derechos y como cargas, de manera que son debidas a cada parte del fundo dominante por cada parte del fundo sirviente; y si los propietarios son varios, cada cotitular del fundo dominante aprovechará de toda la servidumbre, y cada cotitular del fundo sirviente deberá soportarla, aunque sin excluir ello la posibilidad de que existan convenios entre los integrantes de cada grupo, por más que esos pactos no sean oponibles al otro grupo (Mariani de Vidal).

Las servidumbres no pueden adquirirse o perderse por partes alícuotas ideales, y los propietarios de las diferentes partes pueden ejercerlas, pero sin agravar la condición de la heredad sirviente.

Utilidad para el fundo dominante : La servidumbre debe reportar una ventaja al fundo dominante. En cuanto al contenido de la servidumbre, podrá serlo determinada utilidad para el titular del inmueble dominante, aunque fuere de mero recreo, sobre el inmueble sirviente.

Recae sobre inmueble: A diferencia del derecho real de usufructo y uso que pueden recaer sobre bienes muebles e inmuebles, las servidumbres son derechos que recaen sobre inmuebles (Lafaille - Alterini).

ARTICULO 2163.- Objeto. La servidumbre puede tener por objeto la totalidad o una parte material del inmueble ajeno.

Siendo que el derecho real de servidumbre recae sobre inmuebles y para que se constituya este derecho real deben existir dos fundos, uno dominante y otro sirviente, dichos inmuebles han de pertenecer a propietarios distintos.

Nuestro derecho no admite la servidumbre sobre cosa propia (nemini res sua servit), o sea que siempre este derecho real debe recaer sobre una cosa ajena, por ello si el propietario del fundo dominante adquiere el fundo sirviente, la servidumbre se extingue por confusión (Borda).

Cuando dos predios son de un mismo titular, si por ejemplo en uno de ellos hay un pozo o manantial que nutre al otro predio con un canal o cañería, habrá una relación de servicio pero no una servidumbre. Si una persona titular de una servidumbre adquiere el fundo sirviente, el derecho se extingue por confusión.

Lo mismo ocurre si el propietario del fundo sirviente adquiere el predio dominante (Musto).

En el mismo sentido, no puede el condómino ser titular de una servidumbre sobre su fundo indiviso (Lafaille).

Salvat explica que una servidumbre no puede ser establecida a favor de uno de los copropietarios, sobre un fundo que pertenece a varias personas proindiviso, porque siendo la servidumbre un derecho indivisible resultaría que el copropietario o condómino vendría a tener servidumbre sobre su propia cosa en contra del principio que establece que ello no es posible (Salvat).

Parte de la doctrina, entre ellos Mariani de Vidal entiende que un condómino (titular exclusivo del predio dominante) puede establecer una servidumbre sobre un predio sirviente que tiene un condominio, dado que se trata de heredades distintas del todo pertenecientes a dueños diferentes.

Otros autores consideran que no se debería llevar el principio de que la servidumbre no puede recaer sobre cosa propia a extremos tales que excluya las cosas que son sólo parcialmente propias como aquellas en condominio (Gurfinkel de Wendy).

En esta misma línea interpretativa se afirma que el principio rem sua nemini servit es de orden jurídico y de base teórica, pero no existen razones éticas o económicas que impidan la constitución de una servidumbre en el caso bajo análisis, esto es: el titular de uno de los fundo es, a su vez, condómino del otro (Musto).

ARTICULO 2164.- Servidumbre positiva y negativa. La servidumbre es positiva si la carga real consiste en soportar su ejercicio; es negativa si la carga real se limita a la abstención determinada impuesta en el título.

ARTICULO 2165.- Servidumbre real y personal. Servidumbre personal es la constituida en favor de persona determinada sin inherencia al inmueble dominante. Si se constituye a favor de una persona humana se presume vitalicia, si del título no resulta una duración menor.

Servidumbre real es la inherente al inmueble dominante. Se presume perpetua excepto pacto en contrario. La carga de la servidumbre real debe asegurar una ventaja real a la heredad dominante, y la situación de los predios debe permitir el ejercicio de ella sin ser indispensable que se toquen. La servidumbre real considerada activa y pasivamente es inherente al fundo dominante y al fundo sirviente, sigue con ellos a cualquier poder que pasen y no puede ser separada del fundo, ni formar el objeto de una convención, ni ser sometida a gravamen alguno.

En caso de duda, la servidumbre se presume personal.

CLASIFICACIÓN

Servidumbre positiva y negativa: La servidumbre es positiva si obliga al titular del fundo sirviente a dejar hacer algo a un tercero, y es negativa si implica que el propietario debe abstenerse de hacer algo. Ejemplo de la primera es la servidumbre de tránsito y la de sacar agua. De la segunda, la de no edificar, o la de no realizar determinado tipo de actividades en el fundo gravado por parte de su titular (Gurfinkel).

La servidumbre es un derecho real para el titular del fundo dominante, y una carga real que debe soportar el titular del fundo sirviente. Bajo esta premisa, es positiva si la carga real consiste en soportar su ejercicio; es negativa si la carga real se limita a la abstención determinada impuesta en el título (art. 2164Cód.Civil).

El anterior art. 3036 del Código sustituido, vinculaba esta clasificación con el tipo de carga que sufre la heredad sirviente: la servidumbre era afirmativa cuando consistía en un dejar hacer (in partiendo) por parte del titular del fundo sirviente y era negativa cuando consistía en un no hacer (non faciendo ) por el titular del fundo sirviente. Consideramos se mantiene esta distinción en el art.2164 actual.

Servidumbre real y personal: La servidumbre real es inherente al inmueble dominante y debe procurar una ventaja real a éste. En este caso la utilidad que procura al fundo dominante beneficia directamente a la heredad misma, con independencia de la persona de su propietario; y es por eso que la servidumbre real, resulta inherente a los fundos dominante y sirviente, inseparable de ellos, y pasa con ellos a manos de cualquier persona que se convierta en su propietario.

Es decir que, si se transmite juntamente con el bien sea por actos entre vivos o por causa de muerte a los sucesores universales y a los sucesores a título singular de dichos bienes, no puede ser separada bajo ninguna forma de la heredad dominante. Si no se ha establecido plazo de duración en el acto constitutivo (temporaria), se presumen perpetuas.

La servidumbre personal es la constituida a favor de persona determinada sin inherencia al inmueble dominante. No puede durar más que la vida de la persona a cuyo favor se ha establecido, por eso se presume vitalicia cuando lo es a favor de persona humana y acaba con la muerte de este titular cualquiera sea el plazo estipulado (art. 2165). Si el derecho se ha conferido a una persona jurídica, sólo dura cincuenta años (art. 2182) siendo prohibida todo pacto en contrario. Es intrasmisible mortis causa (art. 2172), sin perjuicio del derecho de acrecer contemplado en el art. 2167 para la servidumbre a favor de varias personas, el que debe preverse expresamente en el título.

La inherencia determina que no pueda trasmitirse la servidumbre independientemente del fundo dominante (art. 2172).

Es trascendental que en el título constitutivo se establezcan concreta y claramente todas las características de la servidumbre.

ARTICULO 2166.- Servidumbre forzosa. Nadie puede imponer la constitución de una servidumbre, excepto que la ley prevea expresamente la necesidad jurídica de hacerlo, caso en el cual se denomina forzosa.

Son servidumbres forzosas y reales la servidumbre de tránsito a favor de un inmueble sin comunicación suficiente con la vía pública, la de acueducto cuando resulta necesaria para la explotación económica establecida en el inmueble dominante, o para la población, y la de recibir agua extraída o degradada artificialmente de la que no resulta perjuicio grave para el fundo sirviente o, de existir, es canalizada subterráneamente o en cañerías.

Si el titular del fundo sirviente no conviene la indemnización con el del fundo dominante, o con la autoridad local si está involucrada la población, se la debe fijar judicialmente.

La acción para reclamar una servidumbre forzosa es imprescriptible.

La ley faculta al beneficiario a imponerla o reclamar su constitución a quien la deberá soportar "forzosamente", no pudiendo rehusarse a la constitución si concurren los presupuestos exigidos en la norma. Se establece la posibilidad de indemnizar en caso que se otorguen. En caso de que no haya acuerdo sobre su monto, lo determinará el juez o la autoridad local si está involucrada la población. El juez deberá ver cada caso en particular, ya que se eliminaron los artículos vinculados con el "precio" de las servidumbres de paso y acueducto (arts. 3068 y 3085) (Mariani de Vidal). La acción para reclamar la constitución es imprescriptible.

Se consideran servidumbres forzosas y reales conforme el nuevo texto legal:

1. De tránsito a favor de inmueble carente de comunicación suficiente con la vía pública : se puede establecer cuando el predio que pretende ser dominante se encuentra encerrado, es decir, cuando no tiene salida a la vía pública o la salida es insuficiente.

2.De acueducto si resulta necesaria para la explotación económica establecida en el dominante, o para la población : es la que se construye para llevar agua por canales o tuberías por un predio que no pertenece al propietario del predio que la recibe. En todos los supuestos existirá una justa indemnización, por ejemplo por el valor del uso del terreno ocupado por el acueducto.

3.La de recibir agua extraída o degradada artificialmente de la que no resulte perjuicio grave para el sirviente o que, de existir, sea canalizada subterráneamente o en cañerías . Este párrafo se relaciona con lo establecido en el art. 1976, que expresa: "...debe recibirse el agua, la arena o las piedras que se desplazan desde otro fundo si no han sido degradadas ni hubo interferencia del hombre en su desplazamiento. Sin embargo, puede derivarse el agua extraída artificialmente, la arena o las piedras que arrastra el agua, si se prueba que no causan perjuicio a los inmuebles que las reciben".

La armonización de los arts. 1976 y 2166 arroja que, como limitación no indemnizable, debe recibirse el agua aun extraída artificialmente y la arena o piedras que ella desplaza, si el beneficiado probare que no causa perjuicio (Mariani de Vidal).

ARTICULO 2167.- Servidumbre personal a favor de varios titulares. La servidumbre personal puede establecerse a favor de varias personas. Si se extingue para una subsiste para las restantes, pero sin derecho de acrecer, excepto que el título prevea lo contrario.

No puede establecerse la servidumbre personal a favor de varias personas que se suceden entre sí, a menos que el indicado en un orden precedente no quiera o no pueda aceptar la servidumbre.

La norma autoriza —en el supuesto de tratarse de una servidumbre personal— que se establezca a favor de varias personas (condóminos). En tal supuesto, si la servidumbre se extingue para una de ellas por cualquiera de las causales de extinción, subsiste para los restantes sin derecho de acrecer, salvo que en el título constitutivo se hubiere pactado lo contrario.

De lo expuesto se infiere que el derecho de acrecer queda en el ámbito de la autonomía de la voluntad de las partes, puesto que si las partes en el título constitutivo en forma expresa establecieron la posibilidad del derecho de acrecer, en tal caso no rige el principio general sentado por la norma.

En segundo lugar, puede establecerse la servidumbre personal a favor de varias personas para que la ejerzan al mismo tiempo, pero no para que una suceda a la otra. La razón es evitar que se perpetúe una servidumbre que por ser personal está destinada a concluir con la vida del titular, si no se pactó un plazo menor.

Se aclara que la única posibilidad de admitir la sucesión se daría si el indicado en primer lugar no quiere o no puede aceptar la servidumbre.

ARTICULO 2168.- Legitimación. Están legitimados para constituir una servidumbre los titulares de derechos reales que recaen sobre inmuebles y se ejercen por la posesión. Si existe comunidad debe ser constituida por el conjunto de los titulares.

ARTICULO 2169.- Prohibición de servidumbre judicial. En ningún caso el juez puede constituir una servidumbre o imponer su constitución.

Se encuentran legitimados para constituir servidumbres los titulares de derechos reales que recaen sobre inmuebles y que se ejercen por la posesión.

Este artículo debe interpretarse armónicamente con las normas que regulan cada uno de los derechos reales sobre bienes inmuebles que se ejercen por la posesión

El nuevo texto legal, mantiene en la materia la postura establecida en el Código de Vélez Sarsfield, toda vez que se encuentran legitimados para establecer servidumbres sobre el predio sirviente los titulares de los derechos reales que recaen sobre inmuebles y se ejercen por la posesión como el dueño del inmueble, los condóminos y el usufructuario.

Cabe señalar que el usuario como titular del derecho real de uso no se encuentra autorizado a constituir sobre el inmueble otro derecho real tal como expresamente los dispone el art. 2156. La misma limitación se encuentra prevista para el habitador quien no puede constituir derechos reales sobre el inmueble objeto de su derecho (arg. art. 2160).

ARTICULO 2170.- Presunción de onerosidad. En caso de duda, la constitución de la servidumbre se presume onerosa.

ARTICULO 2171.- Modalidades. La servidumbre puede sujetarse a cualquier modalidad.

Las servidumbres pueden establecerse bajo condición o plazo que suspenda el principio de su ejercicio, o que limite su duración. En cuanto a los efectos de estas modalidades, quedan regidos por los principios generales que el Código regula al tratar de las obligaciones.

Resultan admisibles todas las modalidades en la constitución de la servidumbre, incluidas la condición y el plazo suspensivo y resolutorio. Es admisible también la servidumbre con cargo.

En cuanto al plazo, en el caso de las servidumbres personales éstas se extinguen por la muerte del titular y a los 50 años si éste fuera persona jurídica, estando prohibida toda estipulación en contrario; en cambio las reales, se juzgan como perpetuas de no haber pacto en contrario que las limite en el tiempo y surja del acto constitutivo.

En relación al cargo, si bien el anterior Código no lo preveía expresamente, podría pactarse remitiéndonos a las normas generales.

ARTICULO 2172.- Transmisibilidad. Ninguna servidumbre puede transmitirse con independencia del inmueble dominante.

La servidumbre personal es intransmisible por causa de muerte, sin perjuicio de lo dispuesto para la servidumbre a favor de varias personas con derecho de acrecer.

Las servidumbres reales —activas o pasivas— son inherentes a los fundos —dominante o sirviente—, es decir que al margen de cualquier estipulación, se transmiten junto con uno u otro fundo, subsistiendo sin importar los cambios de dominio que se verifiquen. Así pues, el derecho lo tiene el poseedor del fundo dominante y la carga grava al fundo sirviente, empero ambos están inescindiblemente unidos a los respectivos predios. En caso de duda sobre la existencia de una servidumbre real, deben los magistrados examinar no sólo los títulos pertinentes, sino también analizar los hechos para determinar si se configuran los requisitos para admitirla.

En relación con la transmisión de las servidumbres preliminarmente debe determinarse si se trata de una servidumbre real o una servidumbre personal.

Las servidumbres reales son inherentes a los fundos como carga y como derecho razón por la cual se transmiten con la cosa.

La servidumbre personal es intrasmisible por causa de muerte, razón por la cual la muerte del titular produce la extinción de la servidumbre, tal como surge de la interpretación de los arts. 2172 y 2182.

En efecto, el art. 2182 establece: "... en las servidumbres personales, si el titular es persona humana, su muerte, aunque no estén cumplidos el plazo o condición pactados; si el titular es una persona jurídica, su extinción, y si no se pactó una duración menor, se acaba a los cincuenta (50) años desde la constitución".

CAPITULO 2

Derechos y obligaciones del titular dominante

ARTÍCULO 2173.- Derechos reales y personales. El titular de una servidumbre puede constituir sobre ella derechos personales con relación a la utilidad que le es conferida, sin eximirse de su responsabilidad frente al propietario. No puede constituir derechos reales.

ARTICULO 2174.- Extensión de la servidumbre. La servidumbre comprende la facultad de ejercer todas las servidumbres accesorias indispensables para el ejercicio de la principal, pero no aquellas que sólo hacen más cómodo su ejercicio.

ARTICULO 2175.- Ejercicio. El ejercicio de la servidumbre no puede agravarse si aumentan las necesidades del inmueble dominante, excepto que se trate de una servidumbre forzosa.

El titular del fundo dominante puede ejercer los derechos que le asisten como propietario del inmueble dominante y a su vez las facultades que le confiere la servidumbre sobre el predio sirviente.

1.Constitución de derechos personales y reales El titular de una servidumbre puede constituir sobre ella derechos personales con relación a la utilidad que le es conferida, sin eximirse de su responsabilidad frente al propietario. Es prohibido al titular dominante constituir derechos reales.

Es decir la servidumbre no puede ser gravada ni someterse a otros derechos reales o cargas reales, tales como el usufructo, el uso o la hipoteca.

2.Extensión de la servidumbre El ejerció de la servidumbre no puede exceder las necesidades del predio dominante en la extensión que tenía cuando fue constituida. Es decir su alcance se rige, como principio, por los términos del título constitutivo de origen.

Por otro lado al establecerse la servidumbre se entiende que el titular del predio dominante tiene la facultad de ejercer las servidumbres accesorias indispensables para el ejercicio de la principal (art. 2174).

En el anterior Código el art. 3104, ponía un claro ejemplo cuando establecía que la servidumbre de sacar agua, supone el "derecho de pasar para sacar agua". Es decir, las servidumbres accesorias dependen claramente de la principal, a la que sirven y son razón de su existencia, por lo que su uso es permitido sólo en función del goce principal y no para otros fines (Gurfinkel de Wendy).

Se otorga la facultad al titular del fundo dominante de ejercer todas las servidumbres accesorias indispensables para el ejercicio de la principal, pero no aquellas que sólo hacen más cómodo su ejercicio.

3.Prohibición de agravar la situación del fundo sirviente El ejercicio de la servidumbre no puede agravarse si aumentan las necesidades del inmueble dominante, excepto que se trate de una servidumbre forzosa (art. 2175). El ejercicio de la servidumbre no puede exceder las necesidades del predio dominante en la extensión que tenía cuando fue constituida. El anterior art. 3026 del Código sustituido establecía que cuando la servidumbre había sido constituida para un uso determinado, no podría ejercerse para otros usos.

Es decir si por cualquier causa los requerimientos de dominante aumentaran, ello no podrá aumentar la extensión de la servidumbre. La excepción sería que, califique como una servidumbre forzosa tal como la ejemplifica el art. 2166.

ARTICULO 2176.- Mejoras necesarias. El titular dominante puede realizar en el inmueble sirviente las mejoras necesarias para el ejercicio y conservación de la servidumbre. Están a su cargo, a menos que el gasto se origine en hechos por los cuales debe responder el titular del inmueble sirviente o un tercero.

ARTICULO 2177.- Trabajos contrarios al ejercicio de la servidumbre. El titular dominante puede obligar a quien hizo en el inmueble sirviente trabajos que menoscaban el ejercicio de la servidumbre a restablecer la cosa a su estado anterior, a su costa. Si el inmueble sirviente pasa a poder de otro, éste sólo debe tolerar la realización de las tareas, sin poder reclamar contraprestación alguna.

El titular del fundo dominante puede realizar en el inmueble sirviente las mejoras necesarias para el ejercicio y conservación de la servidumbre. En el supuesto que el titular del fundo sirviente le negara la posibilidad de realizar tales tareas, el dominante podría acudir a la acción confesoria (Gurfinkel de Wendy).

Ejecutar los trabajos mencionados configura no sólo un derecho sino incluso un imperativo del propio interés del propietario del fundo dominante, ya que esa ejecución no puede ser demandada al propietario del fundo sirviente; porque una servidumbre nunca puede consistir en un hacer por parte del fundo sirviente (rectius , su dueño), éste no debe efectuar ningún desembolso, ni llevar a cabo ningún trabajo, ya que tiene que limitarse a permitir que el fundo dominante (rectius , su propietario) goce de su derecho de servidumbre, pero no tiene la obligación de hacerlo gozar (como, por el contrario, tiene el locador respecto del locatario), sino sólo el deber de sufrir el ejercicio de aquélla (Mariani de Vidal).

Los gastos de las mejoras están a cargo del titular del fundo dominante, a menos que el gasto se origine en hechos por los cuales debe responder el titular del inmueble sirviente o un tercero. La doctrina clásica ha expresado que los gastos son a cargo del dominante, aun cuando se hicieran necesarios por un vicio inherente al fundo sirviente, y es que éste está obligado sólo a soportar la carga, pero "no tiene obligación de hacerlo gozar" (Salvat), se limita a sufrir las servidumbre sin estar obligados a ningún desembolso (Lafaille).

ARTICULO 2178.- Ejecución por acreedores. En ningún caso la transmisión o la ejecución de la servidumbre pueden hacerse con independencia del inmueble dominante.

ARTICULO 2179.- Comunicación al sirviente. El titular dominante debe comunicar al titular sirviente las perturbaciones de hecho o de derecho sufridas en razón del ejercicio de la servidumbre. Si no lo hace, responde de todos los daños sufridos por el titular sirviente.

El Código anterior preveía y se ocupaba de establecer de manera clara, que ocurría en el caso que con posterioridad a la constitución de la servidumbre tanto el predio dominante o sirviente se dividieran en inmuebles separados dando lugar a inmuebles distintos que pudieran pasar a distintos propietarios, obligándonos hoy a remitir a la normativa general para dar solución a estos casos.

En referencia a este tema el texto vigente en forma muy breve hace alusión y establece que en ningún caso la transmisión o la ejecución de la servidumbre pueden hacerse con independencia del inmueble dominante (art. 2178) y si el inmueble sirviente pasa a poder de otro, éste sólo debe tolerar la realización de las tareas, sin poder reclamar contraprestación alguna (art. 2177).

En cuanto a la protección legal de la servidumbre, el texto legal actual solo menciona a las acciones reales (ver arts. 2262 a 2265), no contiene un artículo como el que tenía el anterior Código sustituido (art. 3034), donde el titular del fundo dominante tenía las acciones y excepciones reales, los remedios posesorios extrajudiciales, y las acciones y excepciones posesorias.

Sin embargo parte de la doctrina expresa, que como el art. 1891 actual, establece que las servidumbres positivas se ejercen por actos posesorios concretos y determinados sin que el titular ostente la posesión, tornaría viables aquellas defensas, ya que ese ejercicio sería análogo a la posesión.

En cuanto a las servidumbres negativas, la cuestión se complica, ya que no habrá ejercicio por actos posesorios, pues en caso de ataque al derecho, sólo se podría recurrir a la acción real confesoria y no a las rápidas defensas posesorias, ni tampoco a los interdictos procesales, ya que éstos requieren posesión o tenencia (Mariani de Vidal).

CAPITULO 3

Derechos del titular sirviente

ARTICULO 2180.- Disposición jurídica y material. El titular sirviente conserva la disposición jurídica y material que corresponde a su derecho. No pierde el derecho de hacer servir el predio a los mismos usos que forman el objeto de la servidumbre. Así, aquel cuyo fundo está gravado con una servidumbre de paso conserva la facultad de pasar él mismo por el lugar.

No debe turbar el ejercicio de la servidumbre, ni siquiera por la constitución de otra. Si lo hace, el titular dominante puede exigir el cese de la turbación; si la servidumbre es onerosa puede optar por una disminución del precio proporcional a la gravedad de la turbación.

ARTICULO 2181.- Alcances de la constitución y del ejercicio. El titular sirviente puede exigir que la constitución y el ejercicio de la servidumbre se realicen con el menor menoscabo para el inmueble gravado, pero no puede privar al dominante de la utilidad a la que tiene derecho.

Si en el título de la servidumbre no están previstas las circunstancias de lugar y tiempo de ejercicio, las debe determinar el titular sirviente.

1.Deber de soportar la servidumbre El derecho real de servidumbre que se ejerce sobre la cosa, impone al dueño de la misma el deber de soportar aquellos hechos que por efectos del gravamen se permiten realizar a su titular. Es natural entonces que deba abstenerse de todo cuanto redunde en desmedro del ejercicio de la carga (Lafaille Alterini).

Es así que el titular del fundo sirviente ha de cumplir con el deber de tolerar o abstenerse que se deriva de la servidumbre, no pudiendo menoscabar en modo alguno el uso de fundo por parte del titular de la servidumbre.

2.Subsistencia de todas las facultades materiales y jurídicas El titular del fundo sirviente conserva la disposición jurídica y material que corresponde a su derecho de dominio sobre el inmueble y no pierde el derecho de hacer servir el predio a los mismos usos que forman el objeto de la servidumbre.

Si se impide el libre ejercicio de la servidumbre, el titular dominante puede exigir el cese de la turbación; y si la servidumbre es onerosa, puede optar por una disminución del precio proporcional a la gravedad de la turbación.

El titular del fundo sirviente puede exigir que la constitución y el ejercicio de la servidumbre se realicen con el menor menoscabo para el inmueble gravado, pero no puede privar al dominante de la utilidad a la que tiene derecho.

En caso de dudas o que el título constitutivo de la servidumbre no contenga de manera expresa las circunstancias de lugar y tiempo de ejercicio de este derecho real, el titular del fundo sirviente, en su carácter de titular de dominio, tiene la facultad de determinarlo (art. 2181).

3.Protección legal El dueño del fundo sirviente en su carácter de titular de dominio, disfruta, con relación a terceros, de todas las acciones posesorias y petitorias, ya que es poseedor del predio y dueño del mismo, sin que las limitaciones derivadas de la servidumbre le priven de este carácter, ni de aquel amparo (Lafaille-Alterini).

CAPITULO 4

Extinción de la servidumbre

ARTÍCULO 2182.- Medios especiales de extinción. Son medios especiales de extinción de las servidumbres:

a) la desaparición de toda utilidad para el inmueble dominante;

b) el no uso por persona alguna durante diez años, por cualquier razón;

c) en las servidumbres personales, si el titular es persona humana, su muerte, aunque no estén cumplidos el plazo o condición pactados; si el titular es una persona jurídica, su extinción, y si no se pactó una duración menor, se acaba a los cincuenta años desde la constitución.

ARTICULO 2183.- Efectos de la extinción. Extinguida la servidumbre, se extinguen todos los derechos constituidos por el titular dominante.

El art. 2182 enumera los medios especiales por los cuales se extingue el derecho real de servidumbre: a) la desaparición de toda utilidad para el inmueble dominante; b) el no uso por persona alguna durante diez (10) años, por cualquier razón; c) en las servidumbres personales, si el titular es persona humana, su muerte, aunque no estén cumplidos el plazo o condición pactados; si el titular es una persona jurídica, su extinción, y si no se pactó una duración menor, se acaba a los cincuenta (50) años desde la constitución.

Las mencionadas causas de extinción deben completarse con las previstas en forma general para todos los derechos reales en el art. 1907 a saber: a) destrucción total de la cosa si no es posible la reconstrucción; b) abandono; c) consolidación.

1. Desaparición de toda utilidad para el inmueble dominante. Las servidumbres se extinguen por imposibilidad de usarlas, sea por haber perdido toda utilidad para la heredad dominante, sea por ruina o cambios sobrevenidos en la heredad dominante o sirviente que hagan su ejercicio absolutamente imposible.

Es preciso que la servidumbre no tenga ya ningún objeto de utilidad, es decir, que haya desaparecido en absoluto toda la utilidad que ella tenía, como ocurriría en el caso de una servidumbre de paso a través del fundo vecino, si después se abre una calle o camino público que me conduce directamente al mismo lugar. Es necesario, pues, que la ruina o el cambio sobrevenido a la heredad dominante o sirviente, produzcan el efecto de hacer absolutamente imposible el ejercicio de la servidumbre, por ejemplo, en el caso de una servidumbre de sacar, agua, si la fuente de donde ésta provenía llega a secarse; si se trata de una servidumbre de paso por un lugar determinado y éste es invadido por las aguas del mar; etc. Si, por el contrario, el ejercicio de la servidumbre no llega a ser absolutamente imposible, sino solamente más incómodo, la servidumbre subsiste, como en el caso de una servidumbre de paso que puede ejercerse a caballo o en coche y que a consecuencia del cambio de los lugares, en adelante sólo puede serlo a caballo. Se trata de una cuestión de hecho, dependiente de las circunstancias particulares de cada caso.

2. El no uso. El no uso, es decir, el no ejercicio de la servidumbre por el propietario de la heredad dominante por el plazo de 10 años extingue la servidumbre. El no uso puede constituir un acto voluntario, cualquiera sea el motivo de la abstención o el fin perseguido con ella. Puede emanar también, como lo dice expresamente la ley, de un caso fortuito o fuerza mayor, por ejemplo, en la hipótesis de haberse obstruido por causas naturales las vetas que alimentaban una fuente sobre la cual existía una servidumbre de tomar agua: si el no uso se prolonga durante el plazo que la ley exige, la servidumbre se extingue, porque la prescripción es una institución de orden público y porque en nuestro Código, la regla contra non valentem non currit prœcriptio carece de aplicación: el legislador, podría agregarse, hace prevalecer las reglas que conducen a la libertad de los fundos.

No se puede dejar de señalar que la norma expresa que la extinción se configura en el supuesto "del no uso por persona alguna". Por ende, si alguna persona ejerce la servidumbre, aun cuando no sea el titular del derecho real, no hay extinción.

3. Vencimiento del plazo o cumplimiento de la condición. Tratándose de servidumbres reales, si no se ha convenido un límite temporal, ellas son consideradas perpetuas (art. 2165), mientras que si fueran servidumbres personales y tampoco existiere un pacto acerca de la duración del gravamen, ellas duran hasta la muerte del beneficiario, y no más allá de cincuenta años si el titular fuere una persona jurídica, estando prohibida toda estipulación en contrario. Además, aun cuando se hubiere pactado un plazo de duración, no pueden extenderse más allá de la muerte.

Debe repararse que una servidumbre expresa o tácitamente perpetua —las personales nunca pueden ser perpetuas- puede extinguirse por el no uso; esto implica que por más que al momento de la constitución se haya tenido en vista la duración indefinida del gravamen, si no se las ejerce durante un lapso de diez años, igual opera la extinción de la servidumbre perpetua, pero ya por otra causal y no por una limitación temporal que surja del título.

4. Confusión. Para que la confusión se produzca es indispensable que las dos heredades pertenezcan en su totalidad al mismo propietario. No habrá confusión de las dos calidades de dominante y poseedor del fundo sirviente, cuando el poseedor de uno de los inmuebles llegase a ser simplemente condómino del otro inmueble.

5. Renuncia o abandono. La renuncia de la servidumbre real debe emanar del propietario de la heredad dominante, que es el titular de ese derecho. De acuerdo con los principios generales, puede tener lugar expresa o tácitamente.

a) La renuncia expresa es la que resulta de un acto otorgado directamente con ese fin y al resultar objeto del derecho real de servidumbre una cosa inmueble es necesario, por consiguiente, que ella sea otorgada en escritura pública (art. 1017 inc. a), y para resultar oponible a terceros interesados de buena fe, debe ser inscripto el acto jurídico en el Registro de la Propiedad Inmueble (art. 1893, ley 17.801 ).

La renuncia expresa no tiene necesidad de ser aceptada para producir su efecto entre las partes por tratarse de un acto unilateral.

La renuncia no sería, sin embargo, posible en las servidumbres forzosas, ya que está en juego el orden público.

b) En cuanto a la renuncia tácita, ella resultará de toda clase de actos que permitan conocer con certidumbre la voluntad del dueño de la heredad dominante de renunciar al derecho de servidumbre que le correspondía.

6. Destrucción de la cosa. Esta es otra causal mencionada por el art. 1907, salvo que la ley autorice su reconstrucción.

CAPITULO 1

Conjuntos inmobiliarios

Hasta la sanción del Código Civil y Comercial no existía a nivel nacional una regulación específica de los clubes de campo, barrios privados, barrios cerrados, etc. La doctrina aludía a ellos como una de las nuevas formas de dominio, o nuevas formas de propiedad, o propiedades especiales —como las refirió el Proyecto de Código de 1998—, entre otras denominaciones análogas.

Sí existían normas provinciales pues la cuestión no solo interesa al derecho privado —al que incumbía la regulación de los derechos de propiedad que se tienen dentro de estos complejos— sino también al derecho público, que debe determinar la forma como puede parcelarse el suelo, el destino que debe dársele, entre otros aspectos (v. art. 2079 del Código Civil y Comercial). Solo en la provincia de Buenos Aires, por citar un ejemplo, puede mencionarse el decreto 8912/1977, conocido como ley del suelo, que dispone que estos complejos deben ubicarse en un área no urbana; contar con un área destinada a la práctica de actividades deportivas, sociales o culturales; que el resto debe estar destinado a la construcción de viviendas de uso transitorio; que ambas áreas deben formar un todo inescindible; etc.; el decreto 9404/1986, reglamentario de la citada ley del suelo, que se ocupa de los clubes de campo y los conceptúa como una especie dentro de los denominados complejos urbanísticos; el decreto 27/1998, de los barrios cerrados; etc.

Estas reglamentaciones, dictadas en ejercicio del poder de policía urbanística que corresponde a las provincias, establecían los lugares y áreas donde podían localizarse estas urbanizaciones, previamente autorizadas por el Municipio del lugar, pero en muchos casos avanzaban en forma indebida sobre materias que son propias del Congreso Federal (art. 75, inc. 12 de la Constitución Nacional), como cuando por su intermedio se intenta regular el marco normativo aplicable y definir qué derechos reales o personales se tienen en dichos complejos.

ARTICULO 2073.- Concepto. Son conjuntos inmobiliarios los clubes de campo, barrios cerrados o privados, parques industriales, empresariales o náuticos, o cualquier otro emprendimiento urbanístico independientemente del destino de vivienda permanente o temporaria, laboral, comercial o empresarial que tenga, comprendidos asimismo aquellos que contemplan usos mixtos, con arreglo a lo dispuesto en las normas administrativas locales.

ARTICULO 2074.- Características. Son elementos característicos de estas urbanizaciones, los siguientes: cerramiento, partes comunes y privativas, estado de indivisión forzosa y perpetua de las partes, lugares y bienes comunes, reglamento por el que se establecen órganos de funcionamiento, limitaciones y restricciones a los derechos particulares y régimen disciplinario, obligación de contribuir con los gastos y cargas comunes y entidad con personería jurídica que agrupe a los propietarios de las unidades privativas. Las diversas partes, cosas y sectores comunes y privativos, así como las facultades que sobre ellas se tienen, son interdependientes y conforman un todo no escindible.

Los elementos de los conjuntos inmobiliarios El precepto en estudio indica de manera no taxativa, cuáles son los elementos que integran los conjuntos inmobiliarios (el epígrafe se refiere a sus "características", las que en rigor, se han indicado en el comentario al art. 2073), a saber:

· El cerramiento perimetral, que puede ser con muros o cercos vivos, y que cumple dos funciones primordiales, como son, por un lado, marcar los límites físicos de la urbanización o emprendimiento inmobiliario y por el otro, controlar el ingreso y egreso de las personas a éste;

· La existencia de partes privativas (y por ende, de uso y goce exclusivo de sus titulares, en atención al destino que se haya fijado al instalarse el complejo: vivienda, comercio, oficina, industria, etc.) y comunes (a las que pueden acceder todo los miembros de la urbanización en pie de igualdad, en tanto contribuyan a su mantenimiento y conservación: club house, plazas, canchas para la práctica de deportes, caballerizas, piscinas, amarraderos, garitas de vigilancia, las vías de circulación interna del complejo, etc.),

· Las partes comunes se encuentran sometidas a un estado de indivisión forzoso y perpetuo, de manera que no es menester efectuar pacto alguno en la materia (sea para prolongar dicha indivisión o para derogarla);

· La relación de inescindibilidad e interdependencia jurídico funcional a que se hallan sometidas las partes comunes, con respecto a las de uso privado, de forma tal que no se puedan transferir las unas sin las otras, ni quepa la posibilidad de excusarse de abonar los gastos que irrogue la conservación y el mantenimiento de las primeras, alegando que se hará abandono de éstas o que no se las va a usar en el caso concreto;

· La creación de una entidad con personería jurídica que agrupe a todos los propietarios de las partes privativas, que se ocupará de gestionar el desarrollo y funcionamiento del complejo, y en su caso, de su administración efectiva y de aplicar las sanciones a quienes infrinjan las reglas de convivencia dentro de éste;

· La sanción de un reglamento que establezca los derechos y obligaciones de quienes acceden al sistema como titulares de derechos reales o personales sobre las partes privativas y de uso particular, las restricciones de los derechos de éstos, la estructura orgánica de aquél (alusiva al régimen de la administración, a los órganos con potestad disciplinaria, a las comisiones asesoras o de contralor del desempeño del administrador, etc.) que permitan su funcionamiento;

· La obligatoriedad por parte de quienes se sumen al complejo de contribuir con los gastos y cargas comunes que se fijen en el reglamento y en su caso, por la administración del complejo.

Cada uno de estos aspectos tipificantes merecen un trato especial en los distintos preceptos que componen el capítulo de los conjuntos inmobiliarios (donde se remarcan sus diferencias con las directivas consagradas para el derecho real de propiedad horizontal) y que serán estudiados infra .

ARTICULO 2075.- Marco legal. Todos los aspectos relativos a las zonas autorizadas, dimensiones, usos, cargas y demás elementos urbanísticos correspondientes a los conjuntos inmobiliarios, se rigen por las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción.

Todos los conjuntos inmobiliarios deben someterse a la normativa del derecho real de propiedad horizontal establecida en el Título V de este Libro, con las modificaciones que establece el presente Título, a los fines de conformar un derecho real de propiedad horizontal especial.

Los conjuntos inmobiliarios preexistentes que se hubiesen establecido como derechos personales o donde coexistan derechos reales y derechos personales se deben adecuar a las previsiones normativas que regulan este derecho real.

La primera parte del artículo se refiere al ámbito de aplicación de la normativa de los conjuntos inmobiliarios, excluyendo de su alcance los aspectos regulados por el derecho administrativo local, que será el que deba fijar las condiciones y los recaudos que deben cumplirse para el desarrollo de los emprendimientos.

El poder de policía es siempre local, por delegación constitucional (arts. 75 y 121 de la Constitución Nacional).

Ello en concordancia con lo que prescribe el artículo 1970 de la reforma, en cuanto al aprovechamiento y uso del dominio sobre inmuebles, que debe ejercerse de conformidad con las leyes administrativas.

El derecho administrativo tiene la facultad de crear las restricciones y límites al dominio que considere convenientes —numerus apertus—, regulando las normas urbanísticas de planeamiento y de edificación. A su vez el derecho público es el que está facultado para el ordenamiento territorial y el uso del suelo. El desarrollador de un conjunto inmobiliario deberá ajustarse a toda la normativa administrativa vi­­gente.

La segunda parte del artículo prevé diferentes posibilidades de encuadre normativo para los conjuntos inmobiliarios, un ius variandi, una opción para el desarrollador ya que establece diferentes configuraciones jurídicas posibles.

El desarrollador puede encuadrar jurídicamente el complejo, dentro de la hermenéutica del derecho real especial que comentamos, o conferirle a quienes ingresen al sistema derechos personales mediante los que se vincularán, o combinar ambas posibilidades, ello es conferirles el derecho real especial de los conjuntos inmobiliarios y a su vez los derechos personales que se dispongan.

En el caso que se opte por transferir a los adquirentes un derecho real sobre el sector privativo objeto del contrato, éste será obligatoriamente el derecho real de propiedad horizontal especial para conjuntos inmobiliarios. El legislador eligió este sistema, considerando que es el que mejor se adapta a la especie y como para todos los demás derechos reales su normativa es de orden público.

Si se optase por el otorgamiento de derechos personales a los adquirentes de sectores privativos, serán aquellos que los contratantes dispongan, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad que rige esta especie de derechos.

Se podrán constituir sociedades comerciales o asociaciones civiles al efecto, lo que es una práctica muy difundida y por la que han optado hasta ahora gran cantidad de estos emprendimientos, sin perjuicio de las críticas que estas formas merecen por parte de la doctrina más autorizada.

ARTICULO 2076.- Cosas y partes necesariamente comunes. Son necesariamente comunes o de uso común las partes y lugares del terreno destinadas a vías de circulación, acceso y comunicación, áreas específicas destinadas al desarrollo de actividades deportivas, recreativas y sociales, instalaciones y servicios comunes, y todo otro bien afectado al uso comunitario, calificado como tal por el respectivo reglamento de propiedad horizontal que regula el emprendimiento.

Las cosas y partes cuyo carácter de comunes o propias no esté determinado se consideran comunes.

Las cosas y partes necesariamente comunes de los conjuntos inmobiliarios Se plantea, como primera directiva que no todo el terreno donde se desarrolla el conjunto inmobiliario será común sino solamente aquellos sectores o partes que sean de uso indefectible por todos sus partícipes, como son las vías de acceso y circulación interna.

En cambio, serán privadas aquellas partes del predio donde se asienten las construcciones de las viviendas, locales comerciales u oficinas para uso exclusivo de los integrantes del complejo.

La nómina de cosas comunes por razones de necesidad, seguridad o conveniencia, que contempla la norma en análisis se adapta así a las particularidades de estas urbanizaciones.

Por eso no se indican como tales a los cimientos, muros maestros, techos, ascensores, montacargas, escaleras o vestíbulos.

En cambio, sí lo son las instalaciones ubicadas en las áreas de esparcimiento dedicadas a actividades deportivas, sociales y culturales del complejo (club house, canchas de polo, pileta de natación, etc.), y aquellos sectores donde se sitúen servicios de uso común.

Todas las cosas o partes de uso común estarán así identificadas en el correspondiente reglamento de propiedad y administración que se sancione por el propietario inicial del predio para someterlo al régimen del conjunto inmobiliario.

A falta de previsión expresa en la materia (esto es, si la parte es de uso común o privativo), el último párrafo de la norma dispone que se la reputará común.

Más aún, en el régimen de la propiedad horizontal, las unidades funcionales se erigen en lo principal o esencial del sistema, siendo las cosas comunes, lo accesorio.

En los conjuntos inmobiliarios, suele suceder a la inversa (especialmente en aquellos complejos donde se puede acceder a las instalaciones de uso común sin detentar unidad alguna, o bien, teniéndola sin construir), influyendo el equipamiento y las comodidades en el valor de las unidades funcionales que lo integran.

ARTICULO 2077.- Cosas y partes privativas. La unidad funcional que constituye parte privativa puede hallarse construida o en proceso de construcción, y debe reunir los requisitos de independencia funcional según su destino y salida a la vía pública por vía directa o indirecta.

Las unidades funcionales para ser tales, por ende, dependen de dos aspectos esenciales como son

ü su independencia y

ü salida obligada a la vía pública.

ARTICULO 2078.- Facultades y obligaciones del propietario. Cada propietario debe ejercer su derecho dentro del marco establecido en la presente normativa, con los límites y restricciones que surgen del respectivo reglamento de propiedad horizontal del conjunto inmobiliario, y teniendo en miras el mantenimiento de una buena y normal convivencia y la protección de valores paisajísticos, arquitectónicos y ecológicos.

Los derechos y obligaciones de los propietarios de las unidades funcionales en los conjuntos inmobiliarios Los derechos y obligaciones de los integrantes de estos complejos están tasados en los reglamentos de propiedad y administración, en los reglamentos internos y los que indican la manera cómo puede accederse a las cosas comunes.

Respecto de las partes privativas, la principal restricción está fijada por el destino al cual se someten, el que no se puede variar de modo unilateral e inconsulto por su propietario (especialmente aquellas disposiciones que exigen de los adquirentes, la edificación de viviendas, locales o establecimientos industriales en sus predios, con los parámetros que se hayan predeterminado para la admisión de la instalación del complejo, como también la ejecución de tareas de mantenimiento y conservación de esas edificaciones, el parquizado y cuidado de jardines, la tenencia de animales domésticos, etc.).

En cuanto a las áreas o zonas de uso común, estarán determinadas en los aludidos reglamentos que serán consentidos de modo expreso por los interesados en oportunidad de suscribir los negocios jurídicos por los cuales se adquieran en propiedad las unidades funcionales en que se subdivida el complejo.

En verdad, no se puede alegar el desconocimiento de esta normativa pues se la transcribe en los respectivos títulos de propiedad.

Todas estas directivas están encaminadas a lograr la armónica convivencia en el complejo, el acceso de todos sus miembros a las instalaciones y servicios comunes, el respeto a las normas edilicias, los valores paisajísticos, arquitectónicos y ecológicos.

Ello no obsta a que si alguna de estas exigencias resulta inicua en el caso concreto, se la pueda impugnar en la asamblea de propietarios y eventualmente llegar a la instancia judicial para lograr su derogación o no aplicación.

La infracción a estas pautas conocidas por los interesados, provocará la apertura de sumarios administrativos internos, por los órganos de contralor y disciplina previstos por los reglamentos, con la eventual aplicación de las sanciones que en el caso se juzguen pertinentes, las que siempre pueden ser revisadas a posteriori en sede judicial.

Cabe destacar que respecto de las áreas de uso común, los integrantes del complejo, tienen derecho de acceso a ellas en la medida que aporten a los gastos para su construcción, conservación y mantenimiento, las que como tales no pueden ser modificadas ni suprimidas, salvo que medie acuerdo de los interesados.

Empero, no se trata de un derecho absoluto, ya que la administración del complejo puede resolver, con la anuncia de la mayoría de los componentes del predio, el reemplazo de unas actividades por otras o la ejecución de obras que optimicen o hagan más cómodo su uso y goce por aquéllos.

ARTICULO 2079.- Localización y límites perimetrales. La localización de los conjuntos inmobiliarios depende de lo que dispongan las normas provinciales y municipales aplicables.

Los límites perimetrales de los conjuntos inmobiliarios y el control de acceso pueden materializarse mediante cerramientos en la forma en que las reglamentaciones locales, provinciales o municipales establecen, en función de aspectos urbanísticos y de seguridad.

La localización del complejo Se trata de todas las directivas de corte administrativo que indican cómo debe llevarse a cabo la urbanización de la tierra, fijándose zonas, condiciones de infraestructura y servicios mínimos bajo las cuales deban efectuarse, cuando estén a cargo de inversores y promotores privados.

Entre estas reglas se destacan las que aluden a la localización de industrias, clubes de campo y demás complejos evaluando el impacto ambiental y las implicancias que sobre la salud y bienestar de la población tendrá su instalación en áreas contiguas a núcleos densamente poblados; las que fijan las condiciones bajo las cuales se pueda instalar un cementerio parque en determinado sector de un municipio o las que estudian las consecuencias que tendrá la apertura de un centro de compras sobre los comercios y la actividad económica de una localidad.

Se trata en todos los casos de restricciones y condicionamientos para la instalación de estos complejos en miras del interés público o común y se sustentan en el poder de policía inmobiliario, que han retenido las provincias (y municipios) y que, por ende, no han delegado al gobierno central

ARTICULO 2080.- Limitaciones y restricciones reglamentarias. De acuerdo a las normas administrativas aplicables, el reglamento de propiedad horizontal puede establecer limitaciones edilicias o de otra índole, crear servidumbres y restricciones a los dominios particulares, como así también fijar reglas de convivencia, todo ello en miras al beneficio de la comunidad urbanística. Toda limitación o restricción establecida por el reglamento debe ser transcripta en las escrituras traslativas del derecho real de propiedad horizontal especial. Dicho reglamento se considera parte integrante de los títulos de propiedad que se otorgan sobre las unidades funcionales que componen el conjunto inmobiliario, y se presume conocido por todo propietario sin admitir prueba en contrario.

ARTICULO 2081.- Gastos y contribuciones. Los propietarios están obligados a pagar las expensas, gastos y erogaciones comunes para el correcto mantenimiento y funcionamiento del conjunto inmobiliario en la proporción que a tal efecto establece el reglamento de propiedad horizontal. Dicho reglamento puede determinar otras contribuciones distintas a las expensas legalmente previstas, en caso de utilización de ventajas, servicios e instalaciones comunes por familiares e invitados de los titulares.

ARTICULO 2082.- Cesión de la unidad. El reglamento del conjunto inmobiliario puede establecer condiciones y pautas para el ejercicio del derecho de uso y goce de los espacios e instalaciones comunes por parte de terceros en los casos en que los titulares del dominio de las unidades particulares ceden temporariamente, en forma total o parcial, por cualquier título o derecho, real o personal, el uso y goce de su unidad funcional.

ARTICULO 2083.- Régimen de invitados y admisión de usuarios no propietarios. El reglamento puede establecer la extensión del uso y goce de los espacios e instalaciones comunes a aquellas personas que integran el grupo familiar del propietario de la unidad funcional y prever un régimen de invitados y admisión de usuarios no propietarios de dichos bienes, con las características y bajo las condiciones que, a tal efecto, dicte el consorcio de propietarios.

El uso de los bienes comunes del complejo por terceras personas puede ser pleno, parcial o limitado, temporario o permanente, es siempre personal y no susceptible de cesión ni transmisión total o parcial, permanente o transitoria, por actos entre vivos ni mortis causa. Los no propietarios quedan obligados al pago de las contribuciones y aranceles que a tal efecto determine la normativa interna del conjunto inmobiliario.

En el caso de los complejos urbanísticos, dentro de su normativa especial, además de las previsiones del art. 2056, se faculta expresamente al reglamento de propiedad a establecer la modalidad autorizada para la cesión temporaria de las unidades privativas.

El alcance de la reglamentación no podrá vulnerar las facultades materiales y jurídicas del titular, por ejemplo, prohibiéndole ceder su unidad, pero si regular el uso y goce de los bienes del complejo urbanístico por parte de quien no ostenta la titularidad de la unidad funcional. Ora podrá exigírsele contribuciones especiales por el uso de ciertas instalaciones a los terceros, ora podrá inhibirse al propietario que utilice las instalaciones a la vez que su cesionario o cualquier otra modalidad que el reglamento prevea, de la que el titular a la postre no podrá agraviarse, por haber adherido al reglamento al momento de ingresar al régimen, teniendo vedado alegar desconocimiento, en virtud de la presunción de que da cuenta el art. 2080.

El art. 2083 a su vez también faculta al consorcio que por vía reglamentaria disponga la posibilidad y extensión del uso y goce de las partes e instalaciones comunes por parte de los familiares del propietario así como un régimen de invitados y de usuarios no propietarios.

El reglamento diferenciará supuestos, porque es dable que el grupo familiar conviviente del titular goce de las mismas prerrogativas de disfrute que el dueño, no así su familia extendida no conviviente o sus amigos visitantes.

Rige en este caso el mismo criterio que para los cesionarios (inquilinos, comodatarios, usufructuarios etc.) en el sentido de que no pueden conculcarse las facultades inherentes al derecho de propiedad del titular, lo que no significa que deba proveérseles las mismas ventajas de disfrute a sus invitados o a todos sus familiares.

ARTICULO 2084.- Servidumbres y otros derechos reales. Con arreglo a lo que dispongan las normas administrativas aplicables, pueden establecerse servidumbres u otros derechos reales de los conjuntos inmobiliarios entre sí o con

Terceros conjuntos, a fin de permitir un mejor aprovechamiento de los espacios e instalaciones comunes. Estas decisiones conforman modificación del reglamento y deben decidirse con la mayoría propia de tal reforma, según la prevea el reglamento.

ARTICULO 2085.- Transmisión de unidades. El reglamento de propiedad horizontal puede prever limitaciones pero no impedir la libre transmisión y consiguiente adquisición de unidades funcionales dentro del conjunto inmobiliario, pudiendo establecer un derecho de preferencia en la adquisición a favor del consorcio de propietarios o del resto de propietarios de las unidades privativas.

ARTICULO 2086.- Sanciones. Ante conductas graves o reiteradas de los titulares de las unidades funcionales violatorias del reglamento de propiedad horizontal, el consorcio de propietarios puede aplicar las sanciones previstas en ese instrumento.

En los emprendimientos urbanísticos son comunes las sanciones que implican multas a los infractores. También son comunes los apercibimientos y las suspensiones temporarias para la utilización de ciertos sectores comunes.

Entendemos que éste será el tipo de sanciones a las que se refiere el artículo que glosamos.

Con relación a las multas debe tenerse en cuenta que fueron eliminadas del texto del art. 2069 lo que puede generar dudas respecto de la legalidad de su aplicación reglamentaria.

Lo que no podría incluir el reglamento son cláusulas que impliquen la exclusión definitiva del infractor respecto de los bienes y servicios del sistema y mucho menos impedir la entrada de éste al complejo.

Lo comentado sin perjuicio de que parte de la doctrina entiende que en casos de suma gravedad, la sanción podría llegar a la exclusión de la condición de titular dominial del infractor.

Los reglamentos deberán prever también un procedimiento que permita al imputado de una sanción, ejercer su derecho a defenderse dentro del ámbito consorcial.

Contra las decisiones sancionatorias, el interesado siempre tendrá expedita la vía judicial de revisión.

Condominio

CAPITULO 1

Disposiciones generales

ARTICULO 1983.- Condominio. Condominio es el derecho real de propiedad sobre una cosa que pertenece en común a varias personas y que corresponde a cada una por una parte indivisa. Las partes de los condóminos se presumen iguales, excepto que la ley o el título dispongan otra proporción.

Concepto de condominio El condominio es una forma de comunidad de derechos reales sobre una misma cosa que permanece indivisa, pero el derecho sobre ella se divide en cuotas partes donde cada condómino tiene una porción ideal.

Coghlan señala que el condominio es el derecho real de dominio sobre una o más cosas determinadas, muebles o inmuebles, que pertenecen en comunión a una pluralidad de sujetos, individualmente titulares de parte indivisa, que se ejerce por todos ellos a través de sendas posesiones que alcanzan a todo el objeto y teniendo el conjunto de los condóminos, en principio unánimemente considerados, los atributos propios del dueño único y sin perjuicio de la eventual vocación al todo de cada uno de los copropietarios.

Naturaleza jurídica La doctrina se ha dividido respecto de la naturaleza jurídica.

La autonomía del condominio La implícita definición del art. 1983 del derecho real de condominio puede reavivar la polémica acerca de si es un derecho real autónomo o un dominio plural, pues es esencialmente semejante a la del art. 2673 del Código Civil antes vigente, cuando se dice que es el derecho real de propiedad sobre una cosa que pertenece a varias personas.

Esa nebulosa definición era en Vélez concordante con la peculiaridad de incluir al dominio y al condominio en el mismo inciso del art. 2503, solución que no se mantiene en el Cód. Civ. y Com.; por el contrario este último enumera como derechos reales el dominio y el condominio en forma separada.

Caracteres El derecho real de condominio se diferencia del derecho real de dominio por tener los caracteres que le son propios y que mencionaremos a continuación.

3.1. Titularidad plural El condominio se caracteriza por la existencia de dos o más personas física y/o jurídica que tienen la posesión legítima en común de una cosa mueble o inmueble.

Unidad de objeto El objeto del derecho real de condominio siempre está vinculado a cosas muebles o inmuebles. Si varios condóminos tienen en común un inmueble, dos automotores, tres aeronaves y doscientas cabezas de ganado, todas ellas deben ser consideradas como una unidad, de manera tal que el derecho de los condóminos no recae sobre partes materiales sino sobre la totalidad de cada una de ellas por partes indivisas.

Titularidad en cuotas o partes indivisas El nuevo Código al definir el condominio señala que "es el derecho real de propiedad sobre una cosa que pertenece en común a varias personas y que corresponde a cada una por una parte indivisa". Cuando la definición dice que es un derecho que pertenece en común a varias personas y que corresponde a cada una por una parte indivisa, significa que el derecho se encuentra dividido entre los distintos condóminos y que a cada uno de ellos le corresponde una cuota parte indivisa (1/3, 2/5, etc.).

ARTICULO 1984.- Aplicaciones subsidiarias. Las normas de este Título se aplican, en subsidio de disposición legal o convencional, a todo supuesto de comunión de derechos reales o de otros bienes.

Las normas que regulan el dominio se aplican subsidiariamente a este Título.

En el caso concreto de un conflicto, a falta de regulación especial o de convención (si diere lugar esto último) recién entonces se aplicarán las normas en subsidio para dirimir la especie.

ARTICULO 1985.- Destino de la cosa. El destino de la cosa común se determina por la convención, por la naturaleza de la cosa o por el uso al cual estaba afectada de hecho.

Los condóminos se encuentran constreñidos a utilizar la cosa común según su destino. El artículo menciona diferentes pautas a los fines de precisar el destino de la cosa objeto del condominio.

En primer lugar la cosa objeto del condominio debe ser utilizada de acuerdo a lo convenido por las partes en el contrato constitutivo, lo cual equivale a decir que en este supuesto el destino de la cosa esta dado por la convención.

La falta de determinación del destino de la cosa al momento de constituirse el condominio hace jugar la segunda alternativa prevista por la norma, es decir por "la naturaleza de la cosa".

Por último el destino de determinará por el uso al cual estaba afectada de hecho la cosa objeto del condominio.

En definitiva los condóminos deben usar y gozar de la cosa según el destino pactado o convenido, y si ello no fue expresamente establecido deberá usarla en el destino al cual estaba afectada no pudiendo emplear los objetos sometidos a su derecho sino en los usos propios a la naturaleza de ellos.

Alterini, Papaño-Kiper-Dillon-Causse, señalan que para determinar el "destino" se deberá estar primero lo que haya convenido al respecto los comuneros, y a falta de acuerdo previo, la naturaleza de la cosa y el uso anterior.

ARTICULO 1986.- Uso y goce de la cosa. Cada condómino, conjunta o individualmente, puede usar y gozar de la cosa común sin alterar su destino. No puede deteriorarla en su propio interés u obstaculizar el ejercicio de iguales facultades por los restantes condóminos.

ARTICULO 1987.- Convenio de uso y goce. Los condóminos pueden convenir el uso y goce alternado de la cosa común o que se ejercite de manera exclusiva y excluyente sobre determinadas partes materiales.

ARTICULO 1988.- Uso y goce excluyente. El uso y goce excluyente sobre toda la cosa, en medida mayor o calidad distinta a la convenida, no da derecho a indemnización a los restantes condóminos, sino a partir de la oposición fehaciente y sólo en beneficio del oponente.

ARTICULO 1989.- Facultades con relación a la parte indivisa. Cada condómino puede enajenar y gravar la cosa en la medida de su parte indivisa sin el asentimiento de los restantes condóminos. Los acreedores pueden embargarla y ejecutarla sin esperar el resultado de la partición, que les es inoponible. La renuncia del condómino a su parte acrece a los otros condóminos.

La actual redacción coincide con la de los citados artículos 2676, 2677 y 2678 del Código de Vélez, ya que otorga también al copropietario el derecho de gozar respecto de su parte indivisa de prácticamente las mismas facultades del dueño. La alocución "sin el asentimiento de los restantes condóminos", equipara al dueño con el condómino, porque le confiere una verdadera autonomía.

También se habilita a los condóminos a desmembrar su derecho a la parte indivisa mediante la constitución de otros derechos reales y a enajenar su parte, todo ello sin solicitar el consentimiento de los demás, así como también que por integrar el patrimonio del deudor condómino, sus acreedores podrán ejecutar dicha cuota parte.

Al ser la parte indivisa una noción intelectual, no es susceptible de que sobre ella se ejercite facultad material alguna, dado que carece de objeto físico por sobre el que desplegarlas.

Cabe la misma solución legal que para el Código anterior respecto de la constitución de servidumbres, que por recaer estas sobre la cosa íntegra se necesita el consentimiento de todos los comuneros.

En cuanto a la hipoteca, su constitución sobre parte indivisa también ha quedado autorizada por el artículo 2207 de la actual redacción.

Con relación a la subordinación del acreedor hipotecario al resultado de la partición, se ha producido una variación respecto de la cuestión.

El artículo 2207 habilita al acreedor hipotecario a "ejecutar la parte indivisa sin esperar el resultado de la partición", y el 1989 habilita a los acreedores, "pueden embargarla y ejecutarla sin esperar el resultado de la partición".

De este articulado deberá colegirse que si de la partición extrajudicial hubiere un desmedro a los derechos de acreedor hipotecario, el resultado no le será oponible si no se les hubiere citado y dado intervención al acto particionario,

La nueva redacción aporta una aclaración importante, que no contenía la antigua redacción del artículo 2685 del Código de Vélez, ello es que determinó quién resulta ser el beneficiario del abandono, designando como tales a los demás condóminos, que así verán acrecidas sus porciones o cuotas partes. No privilegia especialmente a quién hubiera hecho los gastos sino a todos los demás sin discriminación, ni tampoco al Estado cuando el condominio recae sobre inmuebles.

ARTICULO 1990.- Disposición y mejoras con relación a la cosa. La disposición jurídica o material de la cosa, o de alguna parte determinada de ella, sólo puede hacerse con la conformidad de todos los condóminos. No se requiere acuerdo para realizar mejoras necesarias. Dentro de los límites de uso y goce de la cosa común, cada condómino puede también, a su costa, hacer en la cosa mejoras útiles que sirvan a su mejor aprovechamiento.

ARTICULO 1991.- Gastos. Cada condómino debe pagar los gastos de conservación y reparación de la cosa y las mejoras necesarias y reembolsar a los otros lo que hayan pagado en exceso con relación a sus partes indivisas. No puede liberarse de estas obligaciones por la renuncia a su derecho.

El condómino que abona tales gastos puede reclamar intereses desde la fecha del pago.

ARTICULO 1992.- Deudas en beneficio de la comunidad. Si un condómino contrae deudas en beneficio de la comunidad, es el único obligado frente al tercero acreedor, pero tiene acción contra los otros para el reembolso de lo pagado.

Si todos se obligaron sin expresión de cuotas y sin estipular solidaridad, deben satisfacer la deuda por partes iguales. Quien ha pagado de más con respecto a la parte indivisa que le corresponde, tiene derecho contra los otros, para que le restituyan lo pagado en esa proporción.

CAPITULO 2

Administración

ARTICULO 1993.- Imposibilidad de uso y goce en común. Si no es posible el uso y goce en común por razones atinentes a la propia cosa o por la oposición de alguno de los condóminos, éstos reunidos en asamblea deben decidir sobre su administración.

ARTICULO 1994.- Asamblea. Todos los condóminos deben ser informados de la finalidad de la convocatoria y citados a la asamblea en forma fehaciente y con anticipación razonable.

La resolución de la mayoría absoluta de los condóminos computada según el valor de las partes indivisas aunque corresponda a uno solo, obliga a todos. En caso de empate, debe decidir la suerte.

ARTICULO 1995.- Frutos. No habiendo estipulación en contrario, los frutos de la cosa común se deben dividir proporcionalmente al interés de los condóminos.

CAPITULO 3

Condominio sin indivisión forzosa

SECCION UNICA

Partición

ARTICULO 1996.- Reglas aplicables. Rigen para el condominio las reglas de la división de la herencia, en tanto sean compatibles.

ARTICULO 1997.- Derecho a pedir la partición. Excepto que se haya convenido la indivisión, todo condómino puede, en cualquier tiempo, pedir la partición de la cosa. La acción es imprescriptible.

ARTICULO 1998.- Adquisición por un condómino. Sin perjuicio de lo dispuesto en las reglas para la división de la herencia, también se considera partición el supuesto en que uno de los condóminos deviene propietario de toda la cosa.

CAPITULO 4

Condominio con indivisión forzosa temporaria

ARTICULO 1999.- Renuncia a la acción de partición. El condómino no puede renunciar a ejercer la acción de partición por tiempo indeterminado.

ARTICULO 2000.- Convenio de suspensión de la partición. Los condóminos pueden convenir suspender la partición por un plazo que no exceda de diez años. Si la convención no fija plazo, o tiene un plazo incierto o superior a diez años, se considera celebrada por ese tiempo. El plazo que sea inferior a diez años puede ser ampliado hasta completar ese límite máximo.

ARTICULO 2001.- Partición nociva. Cuando la partición es nociva para cualquiera de los condóminos, por circunstancias graves, o perjudicial a los intereses de todos o al aprovechamiento de la cosa, según su naturaleza y destino económico, el juez puede disponer su postergación por un término adecuado a las circunstancias y que no exceda de cinco años. Este término es renovable por una vez.

ARTICULO 2002.- Partición anticipada. A petición de parte, siempre que concurran circunstancias graves, el juez puede autorizar la partición antes del tiempo previsto, haya sido la indivisión convenida u ordenada judicialmente.

ARTICULO 2003.- Publicidad de la indivisión o su cese. Las cláusulas de indivisión o el cese anticipado de la indivisión sólo producen efecto respecto de terceros cuando se inscriban en el respectivo registro de la propiedad.

CAPITULO 5

Condominio con indivisión forzosa perdurable

SECCION 1ª

Condominio sobre accesorios indispensables

ARTICULO 2004.- Indivisión forzosa sobre accesorios indispensables. Existe indivisión forzosa cuando el condominio recae sobre cosas afectadas como accesorios indispensables al uso común de dos o más heredades que pertenecen a diversos propietarios. Mientras subsiste la afectación, ninguno de los condóminos puede pedir la división.

ARTICULO 2005.- Uso de la cosa común. Cada condómino sólo puede usar la cosa común para la necesidad de los inmuebles a los que está afectada y sin perjudicar el derecho igual de los restantes condóminos.

UNIDAD 27

ANALISIS DEL DECRETO LEY 17.801: “REGIMEN REGISTROS PROPIEDAD INMUEBLE “

DOCUMENTOS INSCRIBIBLS; REQUISITOS
Art 2: De acuerdo con lo dispuesto por los artículos 2505, 3135 y concordantes del Código Civil, para su publicidad, oponibilidad a terceros y demás previsiones de esta ley, en los mencionados registros se inscribirán o anotarán, según corresponda, los siguientes documentos:

a) Los que constituyan, transmitan, declaren, modifiquen o extingan derechos reales sobre inmuebles;
b) Los que dispongan embargos, inhibiciones y demás providencias cautelares;
c) Los establecidos por otras leyes nacionales o provinciales.

Clases de documentos inscribibles:

1) Documentos notariales: Los documentos notariales van a hacer referencia a los actos contenidos

En el inc. a del art. 2º, es decir a actos jurídicos en virtud de los cuales se constituyen, modifiquen, transmitan, declaren o extingan derechos reales sobre inmuebles conforme al art. 1184 del C.C. que deben ser hechos en escritura pública.

2)D ocumentos judiciales: Los documentos judiciales son aquellos que emanan del Juez: un oficio de embargo o de otra cautelar.

3) Documentos administrativos: El documento administrativo es el que emana de la autoridad administrativa

4) Documentos privados: La ley contempla también la posibilidad de que ingresen al Registro documentos privados y en tal caso se exige que la firma de sus otorgantes esté certificada por escribano público o por Juez de Paz o por un funcionario competente.

Requisitos
Art 3. Para que los documentos mencionados en el artículo anterior puedan ser inscriptos o anotados deberán reunir los siguientes requisitos:

a) Estar constituidos por escritura notarial o resolución judicial o administrativa, según legalmente corresponda;

b) Tener las formalidades establecidas por las leyes y estar autorizados sus originales o copias por quien esté facultado para hacerlo;

c) Revestir el carácter de auténticos y hacer fe por sí mismo o con otros complementarios en cuanto al contenido que sea objeto de la registración, sirviendo inmediatamente de título al dominio, derecho real o asiento practicable.

Para los casos de excepción que establezcan las leyes, podrán ser inscriptos o anotados los instrumentos privados, siempre que la firma de sus otorgantes esté certificada por escribano público, juez de paz o funcionario competente.

NATURALEZA JURIDICA Y EFECTOS DE LA INSCRIPCION

La inscripción en nuestro país es:

• Real
• Registral
• Declarativa

· No convalida títulos

PETICION DE INSCRIPCION

El Registro nunca actúa de oficio. Siempre la inscripción o anotación de los documentos va a ser realizada a petición de parte. Y esto responde a un principio registral, que se llama “PRINCIPIO DE ROGACION”.

La petición de inscripción va a iniciar el llamado procedimiento de registración que comienza con el pedido de las personas autorizadas para que se inscriba o para que se anote un documento y que termina con la inscripción definitiva del documento o con la devolución del documento sin inscribir por falta de los requisitos necesarios.

¿Quiénes son las personas facultadas para pedir la inscripción de un documento?

No cualquiera puede pedirla, si yo me entero que mi vecina vendió su casa, no puedo presentarme ante el registro a pedir que se inscriba la transferencia del dominio la petición sólo puede pedirla quien se encuentre legitimado para ella.

De acuerdo al art. 6º la petición puede ser realizada por:

Art 6. La situación registral sólo variará a petición de:

a) El autorizante del documento que se pretende inscribir o anotar, o su reemplazante legal;

b) Quien tuviere interés en asegurar el derecho que se ha de registrar.

Cuando por ley local estas tareas estuvieren asignadas a funcionarios con atribuciones exclusivas, la petición deberá ser formulada con su intervención

FORMA DE LA PETICION

Art 7. La petición será redactada en la forma y de acuerdo con los requisitos que determine la reglamentación local.

La petición de inscripción de inscripción se redacta en lo que se llama la MINUTA de inscripción, que es un formulario en donde están contenidos los elementos esenciales del documento a inscribir.

Esta minuta de inscripción va a cumplir dos funciones importantísimas, va a servir como elemento de petición y también como documento reparatorio en caso de destrucción, pérdida o deterioro del folio, ya que la minuta contiene los datos del folio.

En la minuta se insertan una serie de datos que deberán ser llenados por el solicitante. Consta de:

- La nomenclatura catastral del inmueble.

- El funcionario que autoriza el acto, si es una escritura pública, el nombre del escribano; si se trata de un acta de remate o de hijuelas, la designación del juez, de qué Juzgado.

- Los datos de las personas que intervienen en el acto: nombre, apellido, nacionalidad, documento, estado civil, nombre del cónyuge, domicilio.

- Los datos del inmueble; superficie, límites, extensión, medidas, etc.

- El precio o monto.

- Indicación del título de dominio.

- La naturaleza del bien, es decir si se trata de un bien propio o ganancial

- Firma y sello del escribano.

- La fecha de presentación.

ASIENTO DE LA PRESENTACION

El asiento de presentación lo realiza la persona que atienda en Mesa de Entradas del Registro. Asienta en un libro el documento que se presenta, el número de escritura, nombre del escribano, es decir, tratará de individualizar el documento que se presenta para su inscripción. También

anota el día y la hora de presentación y además le va a dar un número, ese número guarda un orden cronológico.

Este asiento de presentación tiene gran importancia por cuanto a partir del día y de la hora de la presentación va a regir el principio de prioridad.

¿Y qué es esto del principio de prioridad? . Quiere decir que entre dos documentos que ingresen al Registro va a tener prioridad el que primer ingrese en el tiempo.

Tema que adquiere especial importancia en el registro de las medidas cautelares, ya que la prioridad estará dada por el embargo que primero se presente para su anotación.

DESISTIMIENTO DE LA INSCRIPCION

Si yo presento un documento para su inscripción puedo desistir de dicho pedido hasta el momento en que se haya realizado el asiento. Una vez registrado el documento ya no puedo desistir.

En caso que el documento haya sido inscripto ya no procederá el desistimiento de la petición sino que el interesado tendrá que cancelar el asiento.

¿Quiénes pueden formular el desistimiento? Sólo las partes pueden desistir de la petición, en el caso de los documentos notariales si bien el escribano está autorizado para peticionar la Inscripción, carece de facultades para desistir de su petición siendo necesario que en ese caso suscriba la petición de desistimiento el titular del derecho

PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Es la facultad que tiene el registro de examinar el título cuya toma de razón se solicita, para verificar si reúne los requisitos exigidos para poder ser inscripto y que se efectiviza a través de la función calificadora, llamada calificación registral, o sea; es la facultad que tiene el Registro para que examinando el documento que se presenta para su registración, determine si es susceptible de ser registrado o no.

El principio de legalidad tiene por objeto, a través de la calificación asegurar el cumplimiento de todos los otros principios registrales.

En síntesis: es aquel en virtud del cual se establece la facultad y el deber del Registrador de efectuar un estudio previo de los documentos que pretenden inscribirse y pronunciarse sobre su admisibilidad o rechazo.

LA FUNCION CALIFICADORA: ALCANCE

Este alcance va a variar según el tipo de registro, cuando mayores sean los efectos de la registración mayor será el efecto o el alcance de la calificación. Así, en un registro constitutivo, donde el documento, aún cuando adolezca de fallas se va a purificar, mayor será el alcance de la

calificación y el análisis del documento no sólo se hará de las formas extrínsecas, sino que también va a ir al contenido del acto, al contenido del negocio, para determinar su legitimidad, su validez, va a analizar la capacidad de los que intervienen el negocio jurídico, y si tiene o no legitimación para obrar. En cambio, en aquellos Registros de mera transcripción donde esa inscripción va a producir un mero anoticiamiento, donde no tendrá efectos de oponibilidad frente a los terceros la función

calificadora va a ser ínfima. Como nuestro registro que es meramente declarativo.

INSCRIPCION PROVISORIA

Una vez presentado el documento al Registro para su toma de razón, podía suceder tres cosas:

a) Que se lo inscriba en forma definitiva. Se terminó el problema.

b) Que se lo inscriba en forma provisoria.

c) Que se le devuelva sin registrar.

Vamos a ver cuando el documento es inscripto en forma provisoria.

Está establecido en el Art. 9, inc. b de la Ley 17801: Es decir cuando el documento presenta algún defecto que sea subsanable.

PLAZO

El registrador tiene un plazo de 30 días para devolver el documento dejando constancia que se inscribe en forma provisoria y el peticionante tiene un plazo de 180 días para subsanar el defecto.

El plazo de 180 días comienza a contarse desde la fecha en que se presentó el documento para su toma de razón en el Registro, vale decir desde que Mesa de Entradas le pone el cargo.

PRORROGA

Antes del vencimiento de los 180 días, se puede pedir una prórroga, si no se ha podido subsanar el defecto. El Registro otorgará una prórroga por 180 días. Si no subsana el defecto, entonces antes del vencimiento de la prórroga podrá solicitar una nueva prórroga, que generalmente el Registro

la concede pero por 90 días, o por 180 días, según el caso. En general, no hay una ley que determine el plazo de prórroga, pero por la práctica se la concede hasta cinco veces.

CONTENCIOSO REGISTRAL

Presentado el documento y si el registro lo devuelve o lo inscribe en forma provisoria y el particular no está de acuerdo con ello puede presentar un Recurso.

Art 9 ultima parte: Cuando la decisión no fuese rectificada podrá promoverse el recurso o impugnación que correspondiere según la ley local, durante cuya sustanciación se mantendrá vigente la inscripción o anotación provisional. La reglamentación local fijará los plazos máximos dentro de los cuales deben sustanciarse los recursos. Las inscripciones y anotaciones provisionales caducan de pleno derecho cuando se convierten en definitivas o transcurre el plazo de su vigencia.

CERTIFICADO CON RESERVA DE PRIORIDAD: El bloqueo o cierre registral

En este tema juegan dos principios registrales: el principio de prioridad y el principio de publicidad. El principio de prioridad implica que el documento que ingrese primero en el tiempo desplaza al que ingresa posteriormente, pero esto no es tan absoluto y a partir de la Ley 17.801 la prioridad puede retrotraerse.

Clase de prioridad

La prioridad puede ser excluyente o no excluyente.

La prioridad es excluyente cuando se trata de derechos incompatibles entre sí, ej.: dos escrituras públicas en virtud de las cuales se venda un

mismo inmueble a dos personas distintas.

La prioridad no excluyente, tiene lugar cuando ingresan en el Registro documentos que no se excluyen entre sí, por ej. dos hipotecas, o una hipoteca y un usufructo o dos embargos, etc..

Cuando la prioridad es excluyente, el documento que ingresa primero es el que se inscribe y al otro documento se lo devuelve sin registrar; en tanto que si la prioridad no es excluyente, se tomará razón de los dos documentos, registrándose en primer lugar aquel documento que tiene fecha

anterior (si los dos tienen igual fecha, se tiene en cuenta la hora de presentación). El registrador debe efectuar las inscripciones y anotaciones respetando estrictamente el orden cronológico de presentación de los documentos.

El principio de prioridad tiene excepciones: el efecto retroactivo de la inscripción contemplada en el art. 5 de la 17.801; convenciones de rango y reserva de prioridad del art. 25 y sgtes.

Por otro lado juega el PRINCIPIO DE PUBLICIDAD. La publicidad puede ser formal o material. La publicidad formal es aquella que sólo produce un mero anoticiamiento de la situación jurídica del inmueble, pero no produce otro efecto. Por ej. si voy al registro y le solicito al empleado que me exhiba la Cédula parcelaria de cualquier inmueble y la veo y anoto los datos en mi agenda, ello no quiere decir que al día siguiente cuando yo haya logrado que el Juez ordene una medida cautelar sobre el mismo inmueble, la situación de éste no variará, es decir la publicidad formal no me da ninguna garantía de que la situación registral no se modificará, aún cuando solicite una

fotocopia certificada de la Cédula Parcelaria.

En tanto que la publicidad material, que se hace efectiva a través de los certificados sí produce efectos que no son el mero anoticiamiento de la situación registral del inmueble.

Por otra parte, la publicidad puede producirse por distintos medios:

a) Por la exhibición de los asientos del registro..

b) Por la expedición de copias autenticadas de la documentación (1º parte del art. 27) y si bien son instrumentos públicos y hacen plena fe del contenido de las mismas ello es al sólo efecto de determinar que el día de expedición de la fotocopia la situación registral del inmueble es la que se consigna allí; pero ello no quiere decir que al otro día se produzca una modificación.

c) Por los informes a los que se refiere el art. 27, última parte.

d) Por las certificaciones que hace referencia el art. 22 y sgtes. de la Ley.

No es lo mismo la certificación o los certificados y los informes. El informe sólo produce el anoticiamiento de la situación jurídica; en tanto que el certificado no sólo produce un anoticiamiento sino que además asegura su inmutabilidad durante un plazo determinado por la ley, es el llamado

“Bloqueo Registral” .

Entonces se trató de buscar la forma que la situación registral se “congelara” y ello se logró a través del “Bloqueo o Cierre Registral”, con la expedición del certificado previsto en el art. 22.

Se llama certificado a la constancia emanada del Registro, a petición de parte, que publicita la situación jurídica de los inmuebles y de las personas, produciendo simultáneamente el cierre registral”.

Para qué actos es necesario el certificado? . Art. 23: Para todos aquellos documentos de transmisión, constitución, modificación o cesión de derechos reales sobre inmuebles.

Entonces, el escribano que va autorizar un acto de los mencionados en el art. 23 tiene la obligación de solicitar el certificado, no pudiendo otorgar la escritura sin el certificado a la vista. Ojo, no es una facultad que tiene el escribano o el funcionario, es una obligación que le impone la ley.

PLAZO DE VALIDEZ DEL CERTIFICADO

Una vez que el escribano ha pedido el certificado, éste tiene un plazo de validez de 15,25 o 30 días según que la oficina del escribano esté radicada en la Ciudad asiento del Registro, en el interior de la Provincia o fuera del ámbito de la Provincia.

El plazo de validez se cuenta desde la 0 (cero) hora del día de su expedición (art. 24).

No es lo mismo fecha de presentación que fecha de expedición. Fecha de presentación es cuando el escribano presenta su pedido por Mesa de Entradas, en tanto que fecha de expedición es cuando el Registro de la Propiedad expide el certificado.

Estos plazos se cuenta por días corridos y además son perentorios. Una vez expedido el Certificado produce a favor del escribano que lo solicita el efecto de una “anotación preventiva” o sea el “bloqueo registral” o “cierre registral”.

Y qué significa esto?. O qué ventajas trae aparejado? . Quiere decir que si el Escribano radicado en Salta, otorga el acto dentro de los 15 días de validez del certificado y además lo presenta para su registración dentro de los 45 días de su otorgamiento, que fija el art. 5 de la Ley se va a considerar como que el documento fue inscripto el día de la expedición

del certificado.

Y qué es lo que hace el registro cuando expide el certificado?. Toma nota de su expedición en la Cédula parcelaria o en el folio real correspondiente a ese inmueble. De allí la columna de Certificaciones que tienen algunas Cédulas Parcelarias. El registrador redacta un asiento en donde consta la fecha de expedición del certificado, nombre del Escribano que lo solicitó y el acto para el cual fue solicitado; si es para compraventa, anotará para C.V.; si es para hipoteca, para Hipoteca.

Pero qué pasa si durante el plazo de validez del certificado o durante el plazo que tiene el escribano para presentar el documento para su inscripción se presenta al Registro otro pedido de certificación?. El Registro deberá emitir este nuevo certificado pero dejará constancia que en tal fecha se expidió un certificado para el escribano tal y para tal operación.

Y si se presenta un oficio judicial ordenando que se tome nota de un embargo?. El embargo se anotará pero en forma condicional, lo que significa que si dentro del plazo de validez se autoriza la escritura (15 días en Salta) y si dentro de los 45 días se presenta para su inscripción, el

embargo que estaba inscripto en forma condicional, caerá por cuanto estaba condicionado a que el acto se instrumente o no y que se presente el documento. Pero si el escribano autoriza el acto, no ya el día 15 de validez del certificado, sino el día 16, aún cuando lo presente para su inscripción dentro de los 45 días, el embargo dejará de ser “condicional” y pasará a ser definitivo.

Ahora bien, si el embargo condicional cae por haberse autorizado el acto y presentado para su registración en tiempo oportuno, el Registro tiene la obligación de comunicar al Juez que dispuso la medida cautelar de tal situación.

Ver arts. 22, 23, 24, 25, 17, 18.

Art 17. Inscripto o anotado un documento, no podrá registrarse otro de igual o anterior fecha que se le oponga o sea incompatible, salvo que el presentado en segundo término se hubiere instrumentado durante el plazo de vigencia de la certificación a que se refieren los artículos 22 y concordantes y se lo presente dentro del plazo establecido en el artículo 5º o, si se trata de hipoteca, dentro del plazo fijado en el artículo 3137 del Código Civil.

Art 18. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior y a los efectos a que hubiere lugar por derecho, el Registro procederá de la siguiente forma: a) Devolverá los documentos que resulten rechazados, dejando constancia de su presentación, tanto en el Registro como en el documento mismo. La forma y tiempo de duración de esta anotación serán los que rigen respecto de la inscripción provisional; b) Si al solicitarse la inscripción o anotación existieren otras de carácter provisional, o certificaciones vigentes, o esté corriendo respecto de éstas el plazo previsto en el artículo 5º, aquélla se practicará con advertencia de la circunstancia que la condiciona; c) Cuando la segunda inscripción o anotación obtenga prioridad respecto de la primera, el Registro informará la variación producida. La advertencia o información indicada se dirigirá a quien hubiera efectuado la petición o a quien tuviere interés legítimo en conocer la situación registral mediante notificación fehaciente.

Art 22. La plenitud, limitación o restricción de los derechos inscriptos y la libertad de disposición, sólo podrá acreditarse con relación a terceros por las certificaciones a que se refieren los artículos siguientes.

Art 23. Ningún escribano o funcionario público podrá autorizar documentos de transmisión, constitución, modificación o cesión de derechos reales sobre inmuebles, sin tener a la vista el título inscripto en el Registro, así como certificación expedida a tal efecto por dicha oficina en la que se consigne el estado jurídico de los bienes y de las personas según las constancias registradas. Los documentos que se otorguen deberán consignar el número, fecha y constancias que resulten de la certificación.

Art 24. El plazo de validez de la certificación que comenzará a contarse desde la cero hora del día de su expedición, será de quince, veinticinco o treinta días según se trate, respectivamente, de documentos autorizados por escribanos o funcionarios públicos con domicilio legal en la ciudad asiento del registro, en el interior de la provincia o territorio o fuera del ámbito de la provincia, territorio o Capital Federal. Queda reservada a la reglamentación local determinar la forma en que se ha de solicitar y producir esta certificación y qué funcionarios podrán requerirlas. Asimismo, cuando las circunstancias locales lo aconsejen, podrá establecer plazos más amplios de validez para las certificaciones que soliciten los escribanos o funcionarios públicos del interior de la provincia o territorio.

Art 25. Expedida una certificación de las comprendidas en los artículos anteriores, el registro tomará nota en el folio correspondiente, y no dará otra sobre el mismo inmueble dentro del plazo de su vigencia más el del plazo a que se refiere el artículo 5º, sin la advertencia especial acerca de las certificaciones anteriores que en dicho período hubiere despachado. Esta certificación producirá los efectos de anotación preventiva a favor de quien requiera, en el plazo legal, la inscripción del documento para cuyo otorgamiento se hubiere solicitado.

CERTIFICADO USADO POR DISTINTO ESCRIBANO O PARA UN ACTO DISTINTO

El certificado debe ser usado por el escribano que lo solicitó y para los fines por los cuales se lo solicitó, de lo contrario no produce como efecto, la anotación preventiva.

Ahora bien, se admite que el certificado sea usado por el reemplazante legal del escribano o funcionario que lo solicitó, también en el supuesto que sea usado por el escribano adscripto o que sea usado por otro escribano cuando así se dejó constancia en la solicitud de certificación

ESCRITURA SIN CERTIFICADO

¿Qué pasa si el escribano o el funcionario no pidió el certificado y lo mismo otorgó el acto? . Será nulo el acto?. Desde luego que no ya que las causas de nulidad del acto no pueden establecerse sino por la ley de fondo. El acto otorgado sin certificado es válido, pero la escritura sólo será oponible a los terceros interesados desde el momento de su presentación

en el Registro.

Además el escribano incurre en incumplimiento que le genera responsabilidad por no haber cumplido con un deber legal y en consecuencia el Registro pone en conocimiento del Colegio de Escribanos tal omisión.

ESCRITURA SIMULTÁNEA

Pese que se trate de escrituras realizadas por distintos escribanos o para distintos actos todos utilizan el mismo certificado. Caso por ej., de que se venda un inmueble y se constituya una hipoteca por el saldo de precio, generalmente estas dos operaciones va a instrumentarse en una sola escritura pero si la compraventa la va a otorgar un escribano y la constitución de la hipoteca, otro escribano, el que otorga la hipoteca puede utilizar el certificado pedido por el de la compraventa; o en el caso que un mismo día se transfiera el inmueble de A a B, de B a C, de C a D, los escribanos que otorguen la 2 y la tercera venta pueden utilizar el certificado pedido por el escribano que autorizará la primera.

Art 26. En los casos de escrituras simultáneas o cuando deban mediar referencias de expedientes, la relación que se hará respecto a los antecedentes del acto que se instrumenta, se podrá verificar directamente en los documentos originales o en sus testimonios. En lo que se refiere a las constancias de la certificación registral en escrituras simultáneas, la que se autorice como consecuencia podrá utilizar la información que al respecto contenga la que antecede

INSCRIPCION CONDICIONAL

No hay que confundir “inscripción condicional”, con “inscripción provisoria” o con “anotación preventiva”.

Inscripción condicional : procede cuando se presenta para su toma de razón un documento y se ha expedido un certificado que se encuentra vigente.

Inscripción provisoria: era la inscripción que efectuaba el registrador cuando el documento presentaba algún defecto que debía ser subsanado.

Y “anotación preventiva” es el supuesto del art. 38 de la Ley de Sociedades cuando se aporta un inmueble para una sociedad que aún no tiene existencia.

MEDIDA QUE PUEDE SOLICITAR EL TITULAR DE UNA INSCRIPCION CONDICIONAL

¿Qué puede hacer un acreedor cuando presenta un embargo al Registro para su toma de razón y el Registro se lo anota en forma condicional? .

Puede pedir que el embargo se traslade al precio de venta del inmueble.

En cuanto a las medidas que puede ordenar el juez, habrá que tener en cuenta si se ha autorizado o no la escritura. Antes de autorizarse la escritura puede el juez disponer medidas precautorias dirigidas al notario las que paralizan los efectos de la reserva de prioridad. Después de autorizada la escritura en el caso de la prohibición de innovar no se paraliza la actividad registral, ya que el ordenarse “no innovar”, quiere decir que el trámite del certificado y de la autorización de la escritura debe continuar en forma automática, sin que se puedan alterar los plazos y sus efectos.

En tanto que si el juez dispone una medida innovativa, en virtud de la cual se ordena hacer o dejar de hacer, deberá tratarse de una prohibición de inscribir el documento, el funcionario deberá cumplirla, y en consecuencia hará conocer a las partes otorgantes que se ha dispuesto la prohibición de inscripción, pudiendo éstas o bien apelar la medida, para que sea revocada o peticionar su modificación de acuerdo a cada caso concreto.

Pero en el supuesto que el documento haya ingresado al Registro, el funcionario no debe inscribirlo, dejando constancia en el folio respectivo y en cuanto a los otros documentos que se presenten para su registración deberá anotarlos en forma condicional, por aplicación analógica del art. 18, inc. b de la Ley 17.801. Pero éste último criterio no cuenta con la adhesión de la mayoría de los autores, quienes entienden

EL TRACTO SUCESIVO

Es un principio común en todas las legislaciones y es un elemento básico para el buen funcionamiento de un Registro.

A través del tracto sucesivo se trata de establecer la continuidad registral de titulares, o sea en el hecho de quien dispone de una titularidad registral debe figurar como tal en el Registro. Se trata de llegar al perfecto encadenamiento, que conduzca desde el titular actual a través de cada uno de sus antecesores hasta la persona que era titular del derecho en el momento de matricularse el inmueble, de modo tal que se refleje íntegramente la historia jurídica de la finca.

Este encadenamiento no sólo se aplica con relación a las titularidades de dominio, sino de cualquier derecho real registrado, así si Juan Gómez constituye una hipoteca o un usufructo, será necesario que en el Registro aparezca como titular del dominio; si Pedro manifiesta su voluntad de

cancelar una hipoteca, será necesario que figure como acreedor hipotecario.

Algunos entienden que el tracto sucesivo más que un principio registral es un método interno de ordenamiento para el registrador, pero es de tal universalidad que sin duda puede ser considerado un principio.

Art 15. No se registrará documento en el que aparezca como titular del derecho una persona distinta de la que figure en la inscripción precedente. De los asientos existentes en cada folio deberán resultar el perfecto encadenamiento del titular del dominio y de los demás derechos registrados, así como la correlación entre las inscripciones y sus modificaciones, cancelaciones o extinciones.

TRACTO ABREVIADO

Constituye una modalidad al principio de tracto sucesivo y está tratado en el art. 16 de la Ley.

Normalmente se realiza una operación y se la inscribe y luego se realiza otra y se la inscribe y así se cumple con el principio del tracto sucesivo, cumplimentándose con el encadenamiento de los asientos. Pero en virtud de lo dispuesto por el art. 16 se posibilita que en un mismo asiento se

compriman dos o más actos referidos a un inmueble.

El tracto abreviado se prevé por razones de economía inscriptora en la cual el acto de disposición es otorgado por un titular que todavía no está inscripto y cuyo derecho deriva del titular inscripto. En especial hace referencia a una o más sucesiones hereditarias.

El art. 16 prevé cuatro supuestos de tracto abreviado y en todos los casos el documento deberá expresar la relación de los antecedentes del dominio o de los derechos motivo de la transmisión o adjudicación, a partir del que figure inscripto en el Registro.

16. No será necesaria la previa inscripción o anotación, a los efectos de la continuidad del tracto con respecto al documento que se otorgue, en los siguientes casos:

a) Cuando el documento sea otorgado por los jueces, los herederos declarados o sus representantes, en cumplimiento de contratos u obligaciones contraídas en vida por el causante o su cónyuge sobre bienes registrados a su nombre;

b) Cuando los herederos declarados o sus sucesores transmitieren o cedieren bienes hereditarios inscriptos a nombre del causante o de su cónyuge;

c) Cuando el mismo sea consecuencia de actos relativos a la partición de bienes hereditarios;

d) Cuando se trate de instrumentaciones que se otorguen en forma simultánea y se refieran a negocios jurídicos que versen sobre el mismo inmueble, aunque en las respectivas autorizaciones hayan intervenido distintos funcionarios.

En todos estos casos el documento deberá expresar la relación de los antecedentes del dominio o de los derechos motivo de la transmisión o adjudicación, a partir del que figure inscripto en el registro, circunstancia que se consignará en el folio respectivo.

PRINCIPIO DE PRIORIDAD O RANGO

El principio de prioridad implica que dos derechos incompatibles no pueden coexistir y que el primer documento que se presenta al Registro para su inscripción gana en el tiempo. Así, si se presentan dos compraventas, se inscribirá la que primero se presentó para su toma de razón.

Si se trata de dos documentos que no sean excluyentes (por ej. Dos embargos, o un embargo y una hipoteca o dos hipotecas), se inscribirá primero la que primero se presentó y luego la presentada en segundo término.

El principio de la prioridad tiene gran importancia en materia de hipoteca, en donde existen dos sistemas: el de rango fijo y el de rango móvil.

Rango fijo: consagrado en el sistema alemán no van ascendiendo

Rango móvil: es el sistema seguido por nuestra legislación. Quiere decir que cuando se cancela una hipoteca, la hipoteca de grado subsiguiente se eleva ocupando el lugar de la anterior. Así si el señor canceló la hipoteca por $ 100, la de $ 200 pasa a ocupar automáticamente el lugar de la

hipoteca cancelada, deja de ser una hipoteca de 2º término o de 2º grado, para pasar a ser una hipoteca en 1er. término, y la hipoteca de $ 300 pasa a ser una hipoteca de 2º término.

El rango está determinado por el grado de prioridad y el titular del dominio puede constituir cuántas hipotecas quiera.

Este principio de prioridad puede sufrir modificaciones en virtud de convenciones sobre rango o establecidas por la ley.

¿Pueden las partes celebrar convenciones sobre el rango? .

Para quienes entienden que las convenciones sobre rango hacen al orden público, las convenciones no serían válidas, salvo los supuestos en que la legislación las admite, en tanto que para la mayoría de los autores, el rango hipotecario no se relaciona con el contrato del derecho real de hipoteca, sino que solo modifica el modo de ser de la prelación, por lo que estiman que son válidas las cláusulas sobre convención de rango.

RESERVA DEL RANGO

Art. 3135 C.C. posibilita que al momento de constituirse la hipoteca, el titular del dominio con el consentimiento del acreedor hipotecario se reserve el derecho de constituir otra hipoteca de grado preferente por determinado monto.

Resulta necesario que la reserva de rango se realice al momento de constituirse la hipoteca.

Si yo al constituir una hipoteca a favor de un Banco, me reservo el derecho de constituir otra a favor de un tercero por la suma de $ 500, si cuento con el consentimiento del acreedor ésta reserva es válida. Ahora, qué ocurre si yo en uso de esa reserva de rango en lugar de constituir una sola por $ 500, quiero constituir dos hipotecas por $ 250, cada una?. Según Molinario, no podría constituir las dos, ya que si yo formulé reserva de rango sólo puedo constituir una sola, aún cuando sea por un monto inferior, en tanto que Alterini estima que pueden constituirse varias hipotecas, siempre que el monto de todas ellas no exceda el monto de la reserva de rango.

PERMUTA DEL RANGO

Es el intercambio de rango entre dos derechos inscriptos. Si por ej. un acreedor hipotecario en 1er. término acuerda con el acreedor hipotecario en tercer término que el primero pase al lugar del 3ro y éste a primer término. Cuando los montos garantizados con las hipotecas son iguales e inferiores no hay problema, pero el problema se presenta cuando el monto garantido con la hipoteca en tercer término es superior al que se va a permutar, ya que ello puede ocasionar perjuicios al acreedor hipotecario en segundo término que va a tener un acreedor hipotecario con un monto mayor al que existía al momento de constituirse su hipoteca. En este caso, será necesario contar con el consentimiento del acreedor hipotecario en 2º término y si este se niega a otorgar el consentimiento los acreedores hip podrán permutar sus dichos, pero hasta el monto originario.

Se aplica no sólo en supuestos de hipotecas, sino también de otros derechos reales o embargos, por ej. permutar el rango de la hipoteca que está en segundo término con el usufructo que está en primer término.

POSPOSICION DEL RANGO

Se asemeja a la reserva de rango, pero la reserva se hace al momento de constituirse la hipoteca, en cambio la posposición la puedo hacer con un derecho real ya constituido.

Ej. si necesito constituir una hipoteca, pero el acreedor sólo me otorgará el préstamo si es acreedor hipotecario en primer término y resulta ser que yo ya tengo constituida una hipoteca en 1er término, entonces celebro un acuerdo con el antiguo acreedor hipotecario a fin de que posponga su prelación, para que yo pueda obtener el préstamo.

Debe formalizarse en escritura pública e inscribirse en el registro. La posposición de rango no sólo es posible en materia de hipotecas, sino también con relación a los otros derechos reales y medidas cautelares.

COPARTICIPACION DE RANGO

La coparticipación tiene lugar cuando dos o más personas por créditos distintos y sin constituirse en coacreedores pasan a ser acreedores en un mismo rango y de un mismo deudor y sobre el mismo inmueble.

En el supuesto de subastarse el inmueble si no hay coparticipación de rango, primero cobra su crédito el acreedor hipotecario en primer término y si existe remanente, recién cobra el acreedor hipotecario en segundo término, en cambio si se ha celebrado un convenio de coparticipación de

rango, el producido de la subasta se distribuye entre los 2 acreedores que coparticipan en el rango.

RECTIFICACIONES DE ASIENTOS

Arts. 34 y 35 Puede ocurrir que el error esté en el documento portante del negocio juridico, en cuyo caso deberá rectificarse el documento, formulando la petición quien tenga interés legítimo y acompañando el documento inscripto que dio lugar a la inexactitud.

Si el error está en el asiento registral, por ej. se consignó mal el número de documento del comprador, se presenta una nota y se acompaña el documento y ante ello, el registrador corrige el error mediante un asiento.

Los asientos pueden ser rectificados siempre que los terceros no se hayan apoyado en el registro, caso de que se hubieran expedido certificados, siendo necesario en tal caso que los terceros conozcan de la inexactitud.

CADUCIDAD DE LAS INSCRIPCIONES

Caducidad no es lo mismo que cancelación. La caducidad se produce de pleno derecho por el solo transcurso del tiempo y es independiente que se haya producido la prescripción de la deuda. En los supuestos de caducidad no es necesario la realización de un asiento.

Las medidas cautelares y la Inhibición caducan a los cinco años de la toma de razón o sea desde la fecha en que la medida fue presentada al Registro para su anotación.

La hipoteca tiene un plazo de caducidad de 20 años

CANCELACION DE LAS INSCRIPCIONES

Para que la cancelación tenga lugar tiene que ingresar un documento que extinga la inscripción. Así para cancelar un embargo, será necesario un oficio librado por el Juzgado que dispuso la medida cautelar ordenando el levantamiento de la misma, si se trata de derechos reales sobre coa ajena que son susceptibles de extinción, normalmente el documento de cancelación será otra escritura pública.

En el supuesto que se trate de la transferencia de un derecho inscripto -caso por ej. del dominio- el Registro no hace un asiento de cancelación, sino que directamente confecciona un nuevo asiento con el nuevo titular del derecho.

En caso de confusión, por ej. si el usufructuario adquiere la nuda propiedad o si el acreedor hipotecario compra el inmueble en la subasta, en el supuesto de servidumbres.

En el caso de un usufructo vitalicio a favor de determinada persona física, basta con que se presente el certificado de defunción.

La cancelación del asiento registral en la mayoría de los casos se peticionará cuando se haya extinguido el derecho, pero puede suceder que un acreedor hipotecario o un acreedor embargante solicite la cancelación del gravamen (en el último caso mediante oficio judicial) que la deuda no

se halla extinguido.

ANOTACIONES PERSONALES

A diferencia de las registraciones reales, las personales tienen fundamentalmente en mira al sujeto (persona física o jurídica) y no al objeto de la registración.

30. El Registro tendrá secciones donde se anotarán: a) La declaración de la inhibición de las personas para disponer libremente de sus bienes; b) Toda otra registración de carácter personal que dispongan las leyes nacionales o provinciales y que incida sobre el estado o la disponibilidad jurídica de los inmuebles.

Se registran:

1) La declaración de inhibición de las personas para disponer libremente de sus bienes. Es una medida que tiene lugar cuando se desconocen bienes de propiedad del deudor

o porque éstos no cubren el importe de la deuda

2) La declaración de incapacidad

3) La declaración de inhabilitación

4) La que dispone la inhabilitación en los concursos y quiebras.

5) La Cesión de derechos hereditarios:

6) La declaratoria de Herederos.

CATASTRO Y REGISTRO

El catastro es la registración, delimitación y reunión de información ordenada relativa a los inmuebles que están en el país. Es como una especie de censo de los inmuebles.

La ley 20440 consta solamente de 4 artículos.

ARTICULO 1, detalla la finalidad de la ley:

a) determinar la correcta ubicación, límites, dimensiones, superficie y linderos de los inmuebles, con referencia a los títulos jurídicos invocados o a la posesión ejercida

b) establecer el estado parcelario de los inmuebles y regular su desarrollo;

c) conocer la riqueza territorial y su distribución;

d) elaborar datos económicos y estadísticos de base para la legislación tributaria y la acción de planeamiento de los poderes públicos nacionales y locales.

ARTÍCULO 2.- Las leyes locales designarán los organismos que tendrán a su cargo los catastros territoriales y ejercerán el poder de policía inmobiliario catastral.

ARTÍCULO 3.- El poder de policía inmobiliario catastral comprende las siguientes atribuciones, sin perjuicio de las demás que las leyes locales asignen a los organismos mencionados en el artículo anterior:

a) practicar de oficio actos de levantamiento territorial;

b) registrar actos de levantamiento territorial;

c) velar por la conservación de marcas y mojones de levantamientos territoriales;

d) exigir declaraciones juradas a los propietarios u ocupantes de inmuebles;

e) realizar inspecciones con el objeto de practicar censos, verificar infracciones o cualquier otro acorde con las finalidades de esta ley;

f) expedir certificaciones;

g) ejecutar la cartografía catastral de la jurisdicción;

h) formar el archivo histórico territorial.

ARTICULO 4.- La división territorial en zonas, la determinación de clases de parcelas de acuerdo con su ubicación y destino, las normas para el ordenamiento territorial y la nomenclatura catastral correspondiente se establecerán por las leyes locales.

Gracias a esta forma de ubicación de los inmuebles, el estado sabe cómo es gráficamente c/u.

NOMENCLATURA CATASTRAL

Es la forma de clasificar e individualizar los inmuebles. Estos pueden ser individualizados por:
circunscripciones, secciones, manzanas y unidades funcionales

En el registro público es donde se inscriben los datos relativos a la propiedad inmueble (cantidad, calidad, valor, nombre del propietario, situación, extensión, límites, etc.) y sirve para poder determinar los impuestos que deberá pagar c/ inmueble y para estadísticas y control del Estado.