Propiedad Horizontal:

Lo que comunmente conocemos como “tengo un departamento”. Derechos Reales de propiedad horizontal es un derecho real sobre cosa propia que otorga a su titular la posibilidad de usar, gozar, y disponer jurídica y materialmente respecto de su objeto. Su objeto va a consistir en una parte, una fracción de un inmueble edificado, y va a estar compuesta por una parte propia, privativa, que comunmente se la conoce comounidad funcional, y un porcentaje sobre las cosas y partes comunes.

Art. 2037

Hay que tener en cuenta, más que nada en esta última parte de la definición que da el código que nosotros decimos “tengo un departamento” y nos focalizamos en donde está mi dormitorio, mi cocina, mi baño, pero dentro de la unidad funcional de la propiedad horizontal, el objeto conocido como unidad funcional es más amplio, comprende a ese departamento y también al porcentaje que yo tengo de las partes comunes, y estas partes comunes no se pueden separar. Esto quiere decir que no se puede decir ‘yo te alquilo el departamento pero no te alquilo el porcentaje que tengo sobre las cosas y partes comunes’, es un único objeto, la propiedad horizontal tiene la parte privativa y va unida del porcentaje sobre las cosas y partes comunes.

Vélez cuando redacta el código en el año 1870, había prohibido la división horizontal sobre la propiedad ya que no le convencía mucho la idea de que haya varias personas como titulares de una misma cosa. En el año 1948 se sanciono la 13512, la ley de propiedad horizontal. Esta termino con todos los inconvenientes porque reconoció a nivel legislativo que el derecho real de propiedad horizontal era un derecho autónomo. Hasta esa ley se discutía que era lo que se tenía cuando tenías un departamento porque no estaba legislado y en el código de Vélez se prohibía.

Lateoría, que es a la que apunto la ley de propiedad horizontal y a la que también responde el código civil y comercial, dice que el derecho real de propiedad horizontal es un derecho autónomo, es uno más que se agrega a la lista, ni un dominio, ni un condominio. Porque tiene sus propios problemas, tiene una figura que es ajena a los restantes derechos reales que es el Consorcio (persona jurídica que no se da en otros derechos reales), tiene un administrador de este consorcio que lo representa frente a terceros, tiene requisitos diferentes para lo que son las diferentes unidades funcionales, tiene restricciones más grandes, en definitiva el consorcio tiene un patrimonio propio que está representado por las expensas, el fondo de reserva en caso de que lo haya.

Al ser diferente al dominio y al condominio, la propiedad horizontal requiere una legislación distinta, por eso los legisladores, como había quedado afuera del código de Vélez, en vez de agregarla, prefirieron directamente hacer una ley diferente, ya que la modificación de un código civil es más dificultosa que la creación de una ley. Entonces en esa época se hizo una ley autónoma, que se relacionaba con el código civil porque remitía a varios de sus artículos. Hoy en día, tenemos incorporada a la propiedad horizontal en el código civil y comercial como un derecho real autónomo con sus propias figuras, con sus propias dificultades, con sus propios derechos.

Objeto del Derecho Real de Propiedad Horizontal : La unidad funcional que va a estar compuesta por un lado por una parte propia o privativa (con el código anterior se decía parte privativa y ahora se la refiere como parte propia), que va a ser lo que se conoce como ‘departamento’ y puede ser que sea una división meramente horizontal y que este dividido por piso, puede ser que esta unidad este dividida en varias partes propias en un mismo piso, o puede ser lo que se conoce comunmente como ph es decir un departamento que está construido solo en planta baja a partir de un pasillo largo con diferentes unidades funcionales. Además, nuestra unidad funcional también va a estar compuesta por un porcentaje sobre las partes y cosas comunes.

Art. 2039 Este artículo además agrega los dos requisitos fundamentales que debe tener la propiedad horizontal: independencia funcional, que significa que debe tener todo lo necesario para poder satisfacer el fin por el cual está constituida; y salida a la via publica, que puede darse o por una parte propia o por una parte común. Las unidades complementarias, por su lado, dependen de cómo estén constituidas en el reglamento, comunmente las bauleras no están constituidas como unidades independientes, sino como complementarias a una unidad funcional. Con las cocheras para algo distinto, a veces están constituidas como unidades funcionales independientes y otras veces como unidades complementarias. Esto depende como esta constituida en el reglamento. Si el reglamento la constituye como una unidad independiente, se puede vender sola, si está constituida como una unidad complementaria, se debe vender conjuntamente con su unidad funcional independiente.

Cosas y partes comunes : Son aquellas respecto a las cuales tenemos un porcentaje.

1. La primera y esencial es el terreno: El derecho real de propiedad horizontal en lo que es el terreno tiene una particularidad que lo distingue de lo que es el derecho real de dominio, que es la siguiente: cuando nosotros hablamos de derecho real de dominio decimos que todo lo que está construido, plantado o sembrado sobre el terreno es accesorio al mismo y por ende es de titularidad del titular del terreno. En el derecho real de propiedad horizontal se da al revés porque el terreno termina siendo un accesorio, termina siendo algo secundario, porque lo principal es mi departamento, mi parte privativa, y yo del terreno voy a tener un porcentaje.
2. Demás partes y cosas comunes:

• Cosas y partes de uso común: la puerta de entrada del edificio, los pasillos, los ascensores, los tanques de agua, los motores, las cañerías hasta el acceso de cada unidad funcional.
• Cosas y partes que sean indispensables para la seguridad: los muros exteriores, el techo, la terraza, las columnas, los muros interiores que tengan función de sostener la estructura.
• Cosas y partes que el reglamento nos diga que son comunes: son comunes porque así lo determina el reglamento.
  
  Art. 2040
• Hay que tener en cuenta que hay veces que vamos a tener cosas que son comunes pero de uso exclusivo, como por ejemplo el muro divisorio, los balcones y el patio de aire y luz.
  
  Art. 2041
• No es taxativo, puede haber otras cosas que sean necesariamente comunes. Básicamente son el terreno y todo lo que haga a la seguridad.
  
  Art. 2042
• Son aquellas que son comunes pero no es indispensable que estén y que si están, no es necesario que sean comunes. Lo determina el reglamento.
  
  Art. 2043
• Seria lo que se conoce como el departamento, el local, la cochera, las partes privativas.

• Cosas y partes comprendidas en el volumen limitado por sus estructuras divisorias: por exclusión es propio el espacio físico comprendido dentro de los cuatro muros que definen al departamento.
• Los tabiques internos no portantes: un muro divisorio que no hace a la estructura del edificio. Si lo tiro abajo no afecto a la estructura del edificio.
• Las puertas, ventanas, artefactos y los revestimientos (pintura, azulejos), incluso de los balcones: cuando nos aclara que “incluso de los balcones” nos dice que los balcones NO son de uso propio, y esto fue muy discutido. Con la ley de propiedad horizontal se entendía que eran comunes porque estaban ligados al muro exterior, ahora el CCyC sigue esta teoría, es común pero de uso exclusivo.
• También son propias las cosas y partes que, susceptibles de un derecho exclusivo, son previstas como tales en el reglamento de propiedad horizontal, sin perjuicio de las restricciones que impone la convivencia ordenada: hay cosas que si o si son de uso común, y hay otras que el reglamento podrá decirme si son propias o no.
  
  Adquisición del Derecho Real de Propiedad Horizontal : Lo primero que se va a necesitar es que el edificio se encuentre en lo que se conoce como ‘estado de propiedad horizontal’ y esto se consigue básicamente redactando el reglamento de propiedad horizontal, que se redacta en escritura pública, e inscribiéndolo en el registro de propiedad de inmuebles. Recién ahí nace el estado de propiedad horizontal. En la práctica nace con la enajenación de la primera unidad funcional. Mientras que tenga un solo titular, será un dominio. La otra posibilidad es que tengamos condóminos, que no sea un solo titular, entonces los condóminos redactan el reglamento, lo anotan en el registro de propiedad de inmuebles, el derecho real de propiedad horizontal va a nacer cuando se asignen las unidades funcionales. Esto es algo bueno que trae el nuevo código. Con la ley anterior había un defecto en la redacción y hablaba de que los copropietarios iban a redactactar el reglamento pero lo cierto es que hasta que no esté inscripto no vamos a tener propiedad horizontal.
  
  Art. 2038
• El final del artículo dice que cuando se compra una unidad funcional, a la vez se presta conformidad con el reglamento, porque el reglamento integra el titulo. En el caso de algún problema, no se puede desconocer lo que dice el reglamento, a lo sumo se podría cuestionar si alguna clausula es injusta.
  
  Modos de adquisición :

1. Tradición: rige lo mismo que en el caso del dominio, se necesita el titulo y modo suficiente.
2. Sucesión: es decir, mortis causa.
3. Prescripción adquisitiva: puede ser breve o larga. La diferencia acá va a estar en el objeto, el derecho que se va a usucapir va a ser el derecho real de propiedad horizontal.
4. Arrimar al derecho real de propiedad horizontal efectuando la partición de un condominio: lo que la jurisprudencia dice en estos casos es que se va a poder realizar si la partición es fácil de realizar, si todos los condóminos están de acuerdo o si no genera ningún gasto para el condómino que no estuvo de acuerdo.
   
   Reglamento de Propiedad Horizontal: En definitiva es el estatuto, una de las cosas más importantes de la propiedad horizontal. El reglamento tiene que estar redactado por escritura pública en inscripto en el registro de propiedad de inmuebles. Lo redacta quien sea titular de dominio, o los condóminos del inmueble con anterioridad al nacimiento de la propiedad horizontal. El código también nos habla de las clausulas obligatorias que debe tener el estatuto:
   
   Art. 2056

Básicamente las clausulas que deben estar si o si son aquellas que determinen cual es el terreno donde va a estar la edificación, que partes son propias y que partes son comunes, las expensas, los gastos de conservación y de mantenimiento. Normalmente el modo de contribuir con las expensas tiene que ver con el porcentaje que yo tenga de las cosas y partes comunes, pero el reglamento tranquilamente podría decir otra cosa. El reglamento también va a tener que establecer este porcentaje, la forma de convocar a las asambleas, la periodicidad de las mismas, va a tener que nombrar al primer administrador, cuanto va a durar en su cargo y como se lo va a remover, también cuáles son sus facultades, las facultades de la asamblea, las del consejo de propietarios en caso de que exista. Dentro de las asambleas, cuales son las mayorías. Y por último, lo que va a tener que establecer el reglamento si o si es el destino de las unidades funcionales. Después tenemos clausulas que son facultativas, que pueden estar como no estar, por ejemplo todas las que tienen que ver con normas de convivencia.

Modificación del reglamento : Art. 2057 “Modificación del reglamento”
A los fines de la modificación, a las clausulas del reglamento se las divide en dos tipos de clausulas: por un lado en clausulas estatutarias y por otro lado clausulas reglamentarias. Si la clausula que se intenta modificar tiene alguna afectación de contenido patrimonial se la considera estatutaria, por ejemplo la forma en la que se contribuye a las expensas, para estas clausulas se necesita unanimidad, el voto positivo del 100% de los propietarios. Esto surge del Art. 2061, Conformidad expresa del titular.

Si estamos frente a una clausula reglamentaria si nos remitimos a la formula de dos tercios, siempre y cuando el reglamento no haya establecido una mayoría mayor que la prevista por el código.

Facultades de cada titular de la propiedad horizontal :

Facultades respecto a nuestra parte privativa:

• Facultades materiales:

• Derecho de poseer, porque es un derecho real que se ejerce por la posesión, y gracias a esto voy a poder iniciar acciones posesorias y acciones reales.
• Facultades de uso y goce.
• Facultad de disponer materialmente, pero de un modo limitado, porque no puedo afectar a la integridad o a la seguridad del edificio, tampoco voy a poder modificar el aspecto exterior del edificio.

• Facultades jurídicas:

• Enajenar la unidad de forma parcial o total.
• Constituir derechos reales sobre mi unidad funcional, grabarla.
• Constituir derechos personales sobre mi unidad funcional.
• Abandonar la unidad funcional, que al ser una cosa inmueble es a favor del Estado. El abandono no te libera del pago de las expensas.
  
  Facultades respecto a las partes y cosas comunes:

• Facultades materiales:

• Facultades de uso y goce respetando el destino y respetando los derechos de los demás sobre esas cosas.

• Facultades jurídicas:

• Estas facultades siguen la suerte de la parte privativa, asique remitimos a las mismas facultades jurídicas.
  
  El código civil y comercial también nos habla de las modificaciones que se pueden hacer en cosas y partes comunes. Art. 2051.
• Son mejoras que no son necesarias para la seguridad o la conservación, esas las tiene que hacer el administrador directamente y no necesita mayorías.
  
  Art. 2052 Mejora u obra nueva que requiere unanimidad.
  Art. 2053 Mejora u obra nueva en interés
  Art. 2054 Reparaciones urgentes.

Las reparaciones urgentes las debe llevar a cabo el administrador, de no estar él, las debe llevar a cabo el consejo de propietario. Se da mucho en la práctica que ante una reparación de carácter urgente y ante la inactividad del administrador, cualquiera de los propietarios se encuentra facultado a solventar el gasto y tiene derecho a repetición. Hay que tener en cuenta que esta acción se hace en carácter de gestión de negocios de la administración, es decir, si te excedes y la reparación no era de carácter urgente, te arriesgas a que no te reembolsen la plata, o si pagas mucho mas del precio en el mercado, esa diferencia pueden no abonártela.

Obligaciones dentro del derecho real de propiedad horizontal :

Art. 2046 Obligaciones. El propietario está obligado

Dentro de las obligaciones, la más importante es la del pago de expensas, como regla es de acuerdo a la proporción que yo tenga sobre las partes y cosas comunes, pero el reglamento puede decir otra cosa. En los reglamentos más modernos se está dando que se libera a ciertos propietarios de algunos pagos.

Expensas : Van a contener además de lo que sean gastos de conservación y reparación y los gastos de adquisición, los honorarios del administrador, los sueldos de los trabajadores del consorcio (encargado, el que limpia la pileta), los seguros, en definitiva todos los gastos que hagan al funcionamiento del consorcio. En el caso de dejar de pagar una expensa porque considero que no debería:

Art. 2049 Defensas.

En definitiva te dice a quien del consorcio le podes cobrar. En el caso de comprar el departamento con deuda de expensas, hay que pagarlas.

Supuesto: yo adquirí en este momento mi unidad funcional, yo soy responsable incluso por las expensas que hayan sido devengadas con anterioridad. Yo compre el departamento con deuda, tengo que responder por ellas. El problema que se da es: si yo vendí el departamento sin pagar esas deudas, básicamente en este estado de situación vamos a tener 3 deudas y 3 deudores diferentes. Voy a tener en primer lugar a A que no se va a poder liberar del pago de las expensas que hayan sido devengadas durante su titularidad, y que respecto de ellas va a tener que responder con la totalidad de su patrimonio. B cuando compro tenía que responder tanto por las de A como por las de él, con su patrimonio. Y la pregunta se da acá: Si B vende, respecto de las que se hayan producido durante su titularidad él responde con todo su patrimonio, de eso no hay duda, pero de las que se hayan producido con anterioridad a su titularidad, la doctrina entiende que no, que ya no tiene que responder, va a seguir respondiendo A, que era el titular de ese momento pero B ya no. Pero si va a responder C, ya que responde por las que se hayan producido durante su titularidad y las que se hayan producido con anterioridad, porque es el titularidad actual. En conclusión:

Las producidas durante tu titularidad respondes con todo tu patrimonio.

Las producidas con anterioridad a tu titularidad respondes con la cosa (en este caso solo podría responder el titular actual). Esto es doctrinario porque el código no es claro.

Un propietario no se puede negar a pagar las expensas porque considere que tiene un crédito a favor con el consorcio. No te podes liberar del pago de las expensas invocando otros derechos, salvo que estemos hablando de una compensación que haya sido establecida por el juez o a partir de un acuerdo con el consorcio.

Art. 2050 Obligados al pago de expensas. El propietario siempre va a ser obligado, aunque pueden haber más obligados.

Cobro de las expensas: en definitiva las expensas hacen al sostenimiento del consorcio, son fundamentales. Para iniciar un juicio de cobro de expensas, lo único que vamos a necesitar es: un certificado de deudas firmado por el administrador del consorcio y en su caso por el consejo de propietarios. Este certificado no tiene muchos requisitos para su elaboración. Este certificado es un titulo ejecutivo, vos te presentas al juzgado con el certificado de deuda, además, vas a constatar que quien firma es efectivamente el administrador esto se hace con una fotocopia del libro acta de designación del administrador, con una copia del reglamento de copropiedad y con el certificado de deuda, y el juzgado ya ordena un mandamiento de intimación de pago y citación para oponer excepciones. En el cobro de expensas se admite una tasa de interés más amplia de la común por su importancia. Es un crédito privilegiado, no se lo puede poner en el sistema de protección de bien de familia porque la obligación del pago de expensas nace cuando nace el derecho real de propiedad horizontal y ese nacimiento se da anterior a la compra del inmueble; y además, el pago de las expensas hacen a la conservación de la cosa por eso tiene un privilegio especial.

No te liberas de las expensas mediante el abandono, esto hace que NO sean obligaciones propter rem.

Prohibiciones : Van mas allá que las restricciones y limites al dominio porque la convivencia es mucho mas intima. Algunas prohibiciones están en el código civil y comercial pero las mayorías de ellas están en el reglamento interno.

Art. 2047 Está prohibido a los propietarios y ocupantes

También está prohibido, por más de que no lo diga este articulo, modificar el aspecto exterior del inmueble, e incluso también en muchos reglamentos está prohibido la colocación de carteles en el inmueble.

En el caso de las infracciones, en principio lo que dice el código es que ya sea el consorcio a través de su administrador o cualquiera de los propietarios afectados tienen acción para procurar el cese de esta infracción. La ley dice que esta acción va a tramitar por el procedimiento más abreviado, hoy es el proceso sumarísimo. Los legitimados en definitiva son el administrador (representante legal del consorcio) o cualquiera de los propietarios que demuestren un interés, una afectación. Hay que tener en cuenta además que más allá del cese de la infracción también se puede pedir el pago de daños y perjuicios.

Art. 2069 Régimen.

Este artículo concluye diciendo que además del inquilino, el usufructuario, el habitador, pueden ser desalojados en el caso de reintegración de incumplimiento.

El Consorcio : Algo que hay que tener en cuenta que es una persona jurídica distinta de los propietarios que lo integran.

Art. 2044 Consorcio
Es una persona jurídica porque tiene un representante legal que es el administrador, porque opera a partir de la asamblea, porque tiene también un consejo de propietarios, porque tiene un patrimonio conformado por las expensas y el fondo de reserva. Es una persona jurídica limitada por su objeto, por la causa de su existencia.

Órganos del Consorcio :

• Administrador: Viene a ser el órgano ejecutivo. Es el representante legal del consorcio no solo ante terceros, sino también ante cualquier propietario. El primer administrador va a estar designado por el reglamento de propiedad horizontal (art. 2066 CCyC) y los sucesivos administradores van a ser nombrados y removidos por la asamblea. El reglamento también nos va a decir cuánto tiempo dura en funciones un administrador, normalmente dura un año, aunque la asamblea puede removerlo sin necesidad de respetar su mandato y sin necesidad de expresar una causa, es soberana. El primer administrador si o si debe estar nombrado en el reglamento aunque la modificación del administrador no implica la modificación del reglamento. El administrador demuestra su representación frente a terceros a partir de copias certificadas por escribano de las actas donde esta designado y copias de cuánto dura su mandato. Derechos y obligaciones del administrador (art. 2067): El administrador tiene los derechos y obligaciones impuestos por la ley, el reglamento y la asamblea de propietarios. En especial debe: a) convocar a la asamblea y redactar el orden del día; b) ejecutar las decisiones de la asamblea; c) atender a la conservación de las cosas y partes comunes y a la seguridad de la estructura del edificio y dar cumplimiento a todas las normas de seguridad y verificaciones impuestas por las reglamentaciones locales; d) practicar la cuenta de expensas y recaudar los fondos necesarios para satisfacerlas. Para disponer total o parcialmente del fondo de reserva, ante gastos imprevistos y mayores que los ordinarios, el administrador debe requerir la autorización previa del consejo de propietarios; e) rendir cuenta documentada dentro de los sesenta días de la fecha de cierre del ejercicio financiero fijado en el reglamento de propiedad horizontal; f) nombrar y despedir al personal del consorcio, con acuerdo de la asamblea convocada al efecto; g) cumplir con las obligaciones derivadas de la legislación laboral, previsional y tributaria; h) mantener asegurado el inmueble con un seguro integral de consorcios que incluya incendio, responsabilidad civil y demás riesgos de práctica, aparte de asegurar otros riesgos que la asamblea resuelva cubrir; i) llevar en legal forma los libros de actas, de administración, de registro de propietarios, de registros de firmas y cualquier otro que exija la reglamentación local. También debe archivar cronológicamente las liquidaciones de expensas, y conservar todos los antecedentes documentales de la constitución del consorcio y de las sucesivas administraciones; j) en caso de renuncia o remoción, dentro de los quince días hábiles debe entregar al consejo de propietarios los activos existentes, libros y documentos del consorcio, y rendir cuentas documentadas; k) notificar a todos los propietarios inmediatamente, y en ningún caso después de las cuarenta y ocho horas hábiles de recibir la comunicación respectiva, la existencia de reclamos administrativos o judiciales que afecten al consorcio; I) a pedido de parte interesada, expedir dentro del plazo de tres días hábiles el certificado de deudas y de créditos del consorcio por todo concepto con constancia de la existencia de reclamos administrativos o judiciales e información sobre los seguros vigentes; m) representar al consorcio en todas las gestiones administrativas y judiciales como mandatario exclusivo con todas las facultades propias de su carácter de representante legal. Un sujeto particular individual no está legitimado para pedir la rendición de cuentas al administrador, este responde hacia el consorcio pero no hacia cada propietario individualmente, rinde cuenta hacia la asamblea. Para nombrar o despedir un empleado el administrador necesita acuerdo de la asamblea (novedad positiva que trajo el nuevo código).
• Consejo de propietarios: Este órgano puede existir como no. Art. 2064 Otra función que no nos dice este articulo es la de suscribir los certificados de deuda (conjuntamente con el administrador). En este órgano normalmente son entre 3 y 5 miembros. No es obligatorio ser parte del consejo.
• Asambleas: En definitiva es el órgano más importante ya que es el órgano deliberativo y de gobierno. Está compuesta por la totalidad de los copropietarios. Es un ente supremo y soberano porque las decisiones que se adopten en la asamblea siempre y cuando respeten el quórum van a ser obligatorias para todos incluso para los ausentes y los que voten en contra. Art. 2058 Facultades de la asamblea.
  
  Clases de asambleas : 3 tipos.

• Ordinarias: Son aquellas que se van a celebrar periódicamente, normalmente se celebran una vez por año pero el reglamento me puede decir otra cosa. Van a tratar los temas cotidianos que hacen a la vida del consorcio.
• Extraordinarias: Se celebran ante una urgencia o ante una decisión que no pueda esperar a la celebración de la ordinaria, por ejemplo si hubiera que hacer un arreglo muy costoso, o por ejemplo si renuncia el administrador y hubiera que designar otro.
• Judiciales.
  
  Ordinarias y Extraordinarias : Lo primero que vamos a necesitar para que haya una asamblea es una convocatoria. Convoca en principio el administrador, en el caso que este no lo haga puede hacerlo el consejo de propietarios. Lo más importante de la convocatoria va a ser que sea por medio fehaciente y que contenga el orden del día. Dos cosas que en la práctica se respetan muy poco. La falta de notificación de la convocatoria es una de las causales de nulidad. La convocatoria debe contener el lugar de celebración, el horario de celebración y el orden del día. El orden del día es un detalle de los temas que se van a tratar en la asamblea, es importante porque en definitiva a partir del orden del día uno decide si va o no a concurrir a la asamblea y porque el tratar temas que están fuera del orden del día también es una causal de nulidad. Art. 2059 Convocatoria y quórum. Los legitimados para intervenir en la asamblea son únicamente los propietarios. En el caso de que haya copropietarios en una misma unidad funcional el voto se computa como 1. En la práctica se da que van inquilinos y usufructuarios a la asamblea pero no pueden votar, se los puede escuchar si la asamblea lo permite pero no tienen poder de decisión. No es necesario que vaya el propietario personalmente, puede ir el propietario a través de un apoderado o a través de cualquier persona suscribiendo a lo que se conoce como carta poder. La carta poder es un papel sin muchos requisitos, de hecho muchos administradores en la misma convocatoria ponen un modelo de carta poder. La ley no marca un límite de carta poder que puede tener una persona pero el reglamento si podría.
  
  Quórum (Ordinarias y Extraordinarias): Es la cantidad de sujetos presentes que yo requiera para que la asamblea sesione válidamente. El quórum está relacionado con la mayoría. En la práctica casi nunca las asambleas sesionan con quórum. Una vez que se verifica si se tiene quórum, la asamblea comienza y se designa un secretario de actas. El secretario de actas es el que escribe en el libro de actas quienes estuvieron presentes, que temas se trataron, que decisiones se tomaron, como voto cada uno de los presentes, en definitiva todo lo que fue pasando en la asamblea. Durante la asamblea se trata tema por tema del orden del día. Se trata un tema, se vota. Cuando votamos tenemos 3 tipos de mayorías para adoptar decisiones. El reglamento de propiedad horizontal puede agravar las mayorías que da la ley pero no puede disminuirlas:

• Mayoría mínima: Es lo que se conoce como ‘mayoría absoluta’, es decir, la decisión que menos votos requiere necesita más de la mitad (no es lo mismo decir la ‘mitad + 1’). Art. 2060 Mayoría absoluta

Siempre se computa sobre la totalidad de los propietarios. Se trata de una mayoría absoluta con doble exigencia del número de unidades y de las partes proporcionales indivisas de éstas con relación al conjunto. Esta doble exigencia tiene su sentido en que se protege individualmente cada unidad funcional y por otro lado se protege a quienes pagan más de expensas para que tengan un poco mas de decisión. La mayoría de las decisiones se toman por mayoría absoluta, por ejemplo remoción del administrador, aprobación de algún presupuesto menor, despido y nombramiento de personal.

• Mayoría de dos tercios: Se utiliza por ejemplo cuando se modifica una clausula reglamentaria.
• Unanimidad: Es el 100% del voto positivos del 100% de los propietarios. En la práctica es utópico. Por ejemplo se usa para la modificación de una clausula estatutaria.
  
  Decisiones propuestas (Ordinarias y Extraordinarias): En la práctica ocurre que las asambleas se convocan, no llegan nunca a tener quórum e igual sesionan. El código civil y comercial incorpora una novedad muy buena para solucionar este problema: Las decisiones propuestas. Art. 2060

El código suple este defecto que se da en la práctica diciendo que la mayoría de los presentes pueden proponer decisiones, no las adoptan, se las proponen a los ausentes, se notifica fehacientemente a los restantes propietarios y si no se oponen en el plazo de 15 días con mayoría suficiente (el código no establece cual es la mayoría suficiente) esa propuesta pasa a ser decisión. Lo que la doctrina dice es que tenes que tener más gente de la que voto a favor y más gente de la que estuvo ausente y no se opuso. Esto quiere decir que nosotros vamos a tener como votos positivos los que hayan estado en la asamblea y hayan votado positivamente y también deberíamos contar como voto positivo los que no hayan ido a la asamblea y no se hayan opuesto, entonces tendríamos que superar a esa gente.

Actas (Ordinarias y Extraordinarias): Art. 2062 Actas.

Nulidad de la Asamblea (Ordinarias y Extraordinarias): Cuestiones por las cuales se podría pedir la nulidad de una decisión adoptada en una asamblea. Porque cuando pido la nulidad no la pido de la asamblea en sí, sino de una decisión que se haya adoptado. Se puede pedir la nulidad de una asamblea si no se notifico fehacientemente, si se trato un tema que no estaba en el orden del día, si se adopto una decisión sin la mayoría necesaria. En definitiva la mayoría de las nulidades tiene que ver con el procedimiento. En este tema hay que tener presente que las nulidades son de carácter relativo, esto significa que yo para solicitar y que el juez me conceda la nulidad de una decisión de una asamblea voy a necesitar acreditar un interés y acreditar un perjuicio. Si no acredito un perjuicio no hay lugar a la nulidad. La demanda de nulidad se va a dirigir contra el consorcio y quien se va a presentar en juicio en nombre del consorcio va a ser el administrador. Art. 2060

Esta parte del articulo es muy criticada ya que los plazos de nulidad como regla general empiezan a correr a partir de que uno conoció o pudo conocer la situación, pero este no es el caso, y te dan un plazo muy corto.

Asamblea Judicial : Art. 2063

Lo que pasa en la práctica, para que me puede servir una asamblea judicial, si el administrador o el consejo omiten convocar a la asamblea, si se convoco a asamblea y no se reunió la mayoría necesaria. En la práctica vamos a iniciar el pedido de asamblea judicial ante el juez, el juez lo primero que va a evaluar es la legitimación, ver quien la está pidiendo, supuestamente tienen que ser propietarios que representen el 10% del inmueble, pero esto puede considerarse más amplio. Lo primero que hace el juez es ver el escrito y fijarse que se hayan agotado las vías ordinarias. La asamblea judicial es la última instancia. También debe tratarse de una decisión que deba ser objeto de asamblea judicial, debe ser algo relevante. Si cumplo con esto se convoca a la asamblea judicial. La primera complicación de la asamblea judicial es que yo debo convocar a la totalidad de los propietarios, en la práctica se fija una fecha y se les dice a todos los propietarios que tienen que pasar, antes de la fecha de celebración de la asamblea, por el juzgado a acreditar su legitimación. En la asamblea judicial en principio no alcanza el acta poder, si si sos apoderado. La asamblea, como toda asamblea va a tener un orden del día, se va a debatir y las decisiones en la asamblea judicial se toman por mayoría simple y si no hay acuerdo, termina decidiendo el juez. El juez puede también adoptar alguna medida cautelar, como por ejemplo designar a un administrador interino. Los casos que se dan en la práctica de asambleas judiciales son: donde hay gastos de mucha envergadura y el administrador no consigue la conformidad de los propietarios, acefalia de administrador, y también se está dando en los complejos donde hay más de un edificio o muchas unidades que haya superposición de administradores (dos grupos de unidades designan dos administradores distintos). En la práctica no es muy común la asamblea judicial.

Extinción : En los modos de extinción vamos a tener algunos que se comparten con el dominio: podemos decir que la cosa se extingue si se pone fuera del comercio, se podría extinguir por abandono, también ha de extinguirse si algún sujeto la obtiene por prescripción adquisitiva, puede extinguirse por confusión si un mismo sujeto adquiere todas las unidades funcionales (pasa a ser un dominio), también podríamos llegar a una extinción por desafección (nos ponemos de acuerdo todos los titulares y decidimos que ese inmueble no va a estar más sometido al régimen de propiedad horizontal), pero la propiedad horizontal tiene una causal especifica en el art. 2055

Si yo tengo una mayoría que representa más de la mitad del valor, esta mayoría decide que hacer, si se decide reconstruir, la minoría no puede ser obligada a solventar la reconstrucción, esta minoría puede vender a un tercero su parte o en el caso de que no se encuentre ningún tercero que quiera comprar y pagar la reconstrucción, se lo va a vender a alguno de los que ya integran el consorcio, siendo fijado el precio por acuerdo de partes o en última instancia por intervención judicial. No se dan muchos casos en la práctica. Hoy en día los edificios que están construidos son edificios de 100 años que todavía se mantienen en pie. Todavía no se han presentado muchos casos, ¿Por qué todavía? Porque hoy en día los edificios que se están construyendo ahora no tienen tanta calidad como los que se construían hace 80 años, y quizás en 30 años ya empiezan a tener problemas para mantenerse en pie.

• Conjuntos Inmobiliarios:
  
  
• Art. 2073

No se prevé únicamente los conjuntos inmobiliarios para la finalidad de vivienda, hay más finalidades, también se podría dar que algunas unidades sean para vivienda y otras para comercio, por ejemplo. Este artículo tiene una enumeración que no es taxativa.

Normas Generales o Tipificante de este Derecho Real :

• También vamos a tener una unidad de objeto inmobiliario. Con ‘unidad de objeto inmobiliario’ nos referimos a que puede llegar a caer sobre un inmueble o sobre un conjunto de inmuebles.
• Existencia de una o más finalidades en común entre sus integrantes. Yo decido incorporarme a un conjunto inmobiliario o a otro de acuerdo a los intereses que tengo.
• Necesidad de organización. Si o si necesitamos una administración que regule el complejo.
  
  Art. 2074

El final de este articulo aclara que las partes comunes y privativas conforman un ‘todo’, una unidad, yo no puedo vender mi parte privativa sin vender mi porcentaje en las partes comunes, ni viceversa.

A diferencia de la propiedad horizontal, en el conjunto inmobiliario no todos los terrenos son parte común, mientras que en la propiedad horizontal el terreno es la principal parte común. En los conjuntos inmobiliarios los únicos terrenos que son parte común son las vías de acceso, los lugares de uso común, el terreno donde esta asentada mi unidad es parte privativa. En conclusión, si bien el conjunto inmobiliario es un derecho real de propiedad horizontal especial, no todo el terreno es parte común.

Art. 2075 Marco legal.

Objeto : Va a estar constituido por la parte privativa y por el porcentaje que vamos a tener del uso y goce de las partes comunes, respetando los derechos de los demás propietarios.

Partes y Cosas Necesariamente Comunes : Art. 2076
Partes y Cosas Necesariamente Privativas : Art. 2077 Este articulo falta que aclare que la parte privativa también puede hallarse sin construir y ser sencillamente un terreno.

Facultades y Obligaciones de los Propietarios : Art. 2078 Básicamente el propietario va a tener uso y goce y disposición jurídica y material de su parte privativa y uso y goce de las partes comunes siempre y cuando respete su destino y los derechos de los restantes propietarios, va a tener como principal restricción tener que respetar el destino de su unidad.

Gastos y Contribuciones : Art. 2081 Lo que si vamos a encontrar en el conjunto inmobiliario que es más difícil de encontrar en la propiedad horizontal, es la existencia de montos o tarifas por la utilización especifica de una parte común.

Cesión de la unidad : Art. 2082 Se pueden establecer derechos reales o personales.

Régimen de invitados y admisión de usuarios no propietarios : Art. 2083

Dentro del conjunto inmobiliario vamos a tener distintas categorías de usuarios no propietarios. En primer lugar tenemos usuarios que tienen un derecho sobre una determinada parte privativa. En segundo lugar tenemos a aquellos que estén circunstancialmente ocupando una parte privativa, léase amigos y familia de los titulares de los derechos sobre la cosa. En tercer lugar tenemos a aquellos que hagan utilización de las partes comunes sin tener relación alguna con una parte privativa, por ejemplo si voy simplemente a utilizar la cancha de futbol, pago el canon y la uso. El reglamente puede prever cuales son las diferentes condiciones para que ingresen usuarios no propietarios. El reglamento también puede prever quienes ingresa y quienes no, esto está permitido si no tiene pautas discriminatorias.

Justicia Autoimpuesta : Art. 2086

No solo se puede sancionar a un tercero (que implicaría la expulsión), sino que también se puede sancionar por incumplimiento del reglamento a un titular. Las sanciones las prevé el reglamento. Lo que está muy cuestionado es cuando la sanción va ‘más allá’ y te priva de usar las partes comunes de manera permanente porque lo que ocurre es que te afecta el derecho de propiedad. Las sanciones pueden ser revisadas por un juez.

1. Derechos reales que recaen sobre cosa ajena:
   
   (Usufructo, Uso, Habitación, Servidumbre)

• Tradicionalmente se explica a los derechos reales que recaen sobre cosa ajena a través del criterio de la desmembración: El dominio reúne todas las facultades de usar, gozar y disponer física y materialmente de la cosa por eso cuando una de esas facultades se separa del contenido del dominio para constituir un derecho real a favor de otra persona, se dice que el dominio ha quedado desmembrado. Ejemplo: una persona al constituir un usufructo da el uso y goce de la cosa a otra persona llamada usufructuario, es decir, se separa del contenido del dominio el uso y goce, por eso la persona que pone el usufructo va a pasar a llamarse nudo propietario.
• A partir de las teorías alemanas e italianas, ya no se habla de la desmembración sino de la limitación. Para este criterio de la limitación se sostiene que hay ciertos casos en que el derecho real sobre cosa ajena se crea sin restarle ninguna facultad al dueño, por eso se habla de la limitación. Ejemplo: las servidumbres negativas, en este caso el fundo sirviente no transmite ninguna facultad al fundo dominante sino que por ejemplo se propone no edificar.
  
  Hay dos principios que vienen del derecho romano y se aplican respecto de las servidumbres pero corresponde generalizar, es decir, corresponden a todos los derechos reales que recaen sobre cosa ajena:

• La servidumbre no puede consistir en un hacer: por ejemplo, servidumbre de paso, todos los trabajos necesarios para mantener bien el camino corresponden al fundo dominante porque si se impusieran al fundo sirviente, sería una obligación de hacer.
• La servidumbre no puede recaer sobre cosa propia: esto es así porque el dominio incluye todas las facultades que se pueden obtener sobre la cosa, por eso nada ganaríamos si estableciéramos un usufructo a favor nuestro o una hipoteca.
  
  Dentro de los derechos reales sobre cosa ajena tenemos los de goce y disfrute (usufructo, uso, habitación y servidumbre) y de garantía (hipoteca, prenda y anticresis).
  Usufructo:
  
  Art. 2129 El tema de alteración de la sustancia tiene dos connotaciones: por un lado no puede cambiar la materialidad y por otro lado no puede cambiar el destino.
  
  Objeto :

• El usufructo recae sobre los inmuebles y sobre las cosas muebles no fungibles ni consumibles, que el usufructuario va a utilizar y en la finalización del usufructo lo va a tener que devolver.
• El objeto del usufructo recae también sobre derechos cuando así lo establece la ley.
• Recae también sobre las cosas fungibles cuando se trata de un conjunto de animales.
• También recae sobre todo o parte de la herencia cuando la constitución del usufructo es testamentario.
  
  Antes el código de Vélez establecía el derecho real de usufructo que ejercían los padres sobre los bienes de los hijos menores sujetos a patria potestad. Esto ahora está eliminado porque los padres podían percibir las rentas de los hijos menores sujetos a patria potestad sin por ejemplo tener la obligación de rendir cuentas. Ahora los padres solo pueden disponer de esos bienes cuando es en beneficio de los hijos y con autorización judicial (salvo para los bienes que hacer a la vestimenta, a la educación), y a su vez los hijos pueden pedir la rendición de cuentas.
  
  Legitimados : Art. 2131
  Constitución de un Usufructo : Cómo se constituye. El usufructo reconoce 3 fuentes:

1. Contrato: Puede ser oneroso o gratuito según haya o no contraprestación. El contrato es una forma típica. Dentro de la constitución por contrato pueden darse tres variantes:

• Que el titular de dominio transmita el usufructo y se reserve la nuda propiedad.
• Que transmita la nuda propiedad y se reserve el usufructo.
• Que transmita a una persona el usufructo y a otra persona la nuda propiedad.

2. Testamento: Acá también se dan tres variantes:

• Que lege el usufructo al legatario y la nuda propiedad al heredero.
• Que lege el usufructo al heredero y la nuda propiedad al legatario.
• Que el testador lege el usufructo a un legatario y la nuda propiedad a otro legatario.
  
  La constitución es testamentaria, va a tener efectos a partir de la muerte. No podría nunca reservarse para el mismo la nuda propiedad porque está muerto.

2. Prescripción adquisitiva: Puede ser constituido por prescripción corta o larga. Generalmente se dice que se constituye por prescripción corta, que es cuando una persona haciéndose pasar con documento falso constituye a favor de un tercero un usufructo, si el usufructuario es de buena fe, al cabo de 10 años de posesión adquiere el usufructo porque tiene justo titulo y buena fe. Se dice que no opera para la prescripción larga porque en realidad quien posee por 20 años no lo va a hacer con ánimos de usufructuario sino que lo va a hacer con ánimos de dueño.

Hay que tener presente que la constitución nunca puede ser por decisión judicial. Es muy común que las partes convengan un usufructo pero el juez nunca puede decidir.

Duración del usufructo : Al usufructo se le puede poner plazo pero en realidad se dice que el usufructo es vitalicio porque dura como máximo la vida del usufructuario si es persona física. Si el usufructuario es persona jurídica dura 50 años, renovable por otros 50 años más.

Figuras del usufructo : El código prevé dos figuras que son el inventario y la garantía de constitución y transmisión. El inventario lo fija el código a los efectos de determinar la extensión de las obligaciones al momento de la finalización del usufructo porque se dice que el inventario favorece al nudo propietario, porque determina que cosas le van a ser devueltas y en qué estado. Pero en realidad también beneficia al usufructuario porque hay una presunción en el artículo 2138(“ La falta de inventario y de determinación del estado de los bienes hace presumir que se corresponden con la cantidad indicada en el título y que se encuentran en buen estado de conservación, excepto que se haya previsto lo contrario” ) que dice que las cosas se entregan en buen estado. Entonces, si no se hiciera el inventario y las cosas estuvieran en mal estado el usufructuario tendría que responder por daños y perjuicios. El inventario se hace al momento de la constitución del usufructo. Este inventario, si todas las personas son capaces y mayores, es facultativo y a su vez puede ser instrumento privado. En el caso contrario tiene que ser siempre por escritura pública. Lo mismo cuando la constitución del usufructo es testamentaria, también debe ser por escritura pública. La otra figura es la garantía de constitución y transmisión, el código de Vélez hablaba de una fianza legal. Ahora el código no habla de fianza sino de una garantía suficiente de conservación y restitución que las partes pueden pactar libremente y con esto se garantiza que el usufructuario va a conservar la cosa y a su vez que la va a devolver. La garantía que tiene que dar es una garantía en dinero, puede ser un depósito, una fianza, nunca puede ser una hipoteca porque la hipoteca tiene una vigencia de 20 años y el usufructo es mucho mayor.

Facultades del usufructuario : Tiene la facultad de usar, gozar y disponer jurídicamente de la cosa ajena. Lo que no tiene es facultad de disposición material. En cuanto las facultades jurídicas, el código de Vélez era muy limitado en ese aspecto. Ahora dentro de las facultades jurídicas el usufructuario puede a su vez constituir usufructo cuya duración máxima va a ser la de la vida del transmitente, puede también constituir un derecho real de uso y de habitación sobre el inmueble pero ahí responde por daños y perjuicios con el nudo propietario, puede constituir derecho real de servidumbre y derecho real de anticresis, lo que no puede es constituir el derecho real de hipoteca y el derecho real de prenda porque no se encuentra dentro de los legitimados conforme lo dispone el código.

Obligaciones del usufructuario : El usufructuario responde por las mejoras ordinarias, las mejoras extraordinarias y por las reparaciones si se deben por su culpa. El nudo propietario puede obligar al usufructuario a realizarlas y a su vez el usufructuario puede desligarse de eso renunciando al usufructo. El usufructuario no puede pedirle al nudo propietario que haga las reparaciones, esta es la diferencia con la locación. El usufructuario no tiene que hacer actos que impliquen la turbación del usufructo. A su vez el usufructuario además de realizar las reparaciones ordinarias y extraordinarias tiene que contribuir con los impuestos, gastos y contribuciones ordinarios y extraordinarios.

Valor del usufructo : Se calcula teniendo en cuenta el valor de la renta anual que pudiera dar el inmueble y se lo multiplica por la cantidad de años de vida del usufructuario de conformidad a lo que se desprende de unas tablas que facilita la intendencia de seguros de vida de la nación.

Uso:

El derecho real de uso, al igual que el derecho real de habitación son una suerte de ‘hermanitos menores’ del derecho real de usufructo porque son derechos reales muy similares, pero con la diferencia que el aprovechamiento que podemos tener sobre la cosa en el caso de la habitación y del uso, es menor. Esto quiere decir que dentro de los derechos reales sobre cosa ajena, el derecho real de usufructo es el más amplio, es el que más facultades nos da. En el usufructo nosotros tenemos el uso y goce de la cosa plenamente, en su totalidad. En el uso y en la habitación también vamos a tener el uso y goce de la cosa pero con una limitación: vamos a tener la limitación que surja del título.

Art. 2154 l

a diferencia entre el uso y el usufructo es que mientras que en el usufructo tengo el uso y goce de la totalidad de la cosa, en el uso voy a tener una limitación. Cuando hablamos de “titulo” nos referimos al acto jurídico mediante el cual nos otorgan el derecho real de uso.

Con el código anterior se hablaba de “hasta los limites de las necesidades del usuario y de su familia”, ese límite que establecía el código de Vélez, con el código nuevo lo quitaron. Ahora se habla de las limitaciones en el acto constitutivo. Para que el derecho real sea considerado “uso”, si o si debo tener alguna limitación, sino estamos frente a un usufructo. Una particularidad que tiene este derecho real (que la comparte con el derecho real de habitación) es que solo admite la titularidad de persona física. Esto tiene que ver más que nada con la finalidad que se tiene en vista con estos derechos reales. En el código de Vélez estaba más clara esta finalidad.

Objeto : El objeto del derecho real de uso puede ser tanto cosas inmuebles como cosas muebles, pero si son cosas muebles NO tienen que ser ni fungibles ni consumibles. En el código anterior existía lo que se llamaba cuasi-uso, cuasi-usufructo, donde se podía entregar una cosa fungible o consumible y yo cumplía devolviendo otra de igual valor, con el código nuevo no (salvo conjunto de animales).

Fuentes : Las mismas fuentes que el derecho real de usufructo, léase:

• Contratos: ya sea oneroso o gratuito.
• Testamento (disposición de última voluntad): Acá se dan tres variantes:

• Que lege el uso al legatario y la nuda propiedad al heredero.
• Que lege el uso al heredero y la nuda propiedad al legatario.
• Que el testador lege el uso a un legatario y la nuda propiedad a otro legatario.

• Prescripción Adquisitiva: Es posible jurídicamente, en la práctica no se da.
  
  Nuda Propiedad : El dominio (dominio imperfecto) gravado o desmembrado porque sobre el mismo recae un derecho real sobre cosa ajena.
  
  Facultades que va a tener el titular de un derecho real de uso : En primer lugar va a tener el derecho de poseer la cosa y en consecuencia va a poder realizar acciones posesorias y reales; también va a tener el uso y goce de la cosa sin alterar su sustancia con las limitaciones que tenga el titulo; el usuario no puede constituir derechos reales sobre la cosa (diferencia con el usufructo); en cuanto la constitución de derechos personales, va a depender de lo que diga el titulo.
  
  Habitación:
  
  Es idéntico al Uso, salvo que la diferencia que vamos a tener es que cuando hablamos de habitación es que este tiene una función determinada, que va a consistir básicamente en la vivienda, en habitar el inmueble sobre el cual recae el derecho. Tal es así, que en el código muchas veces remite a artículos de las disposiciones de uso. Al igual que el uso, la habitación solo permite la titularidad de persona física y si o si el habitador va a estar obligado a residir en el inmueble.
  
  Art. 2158

Este artículo nos da la finalidad de este derecho real, es decir, morar, habitar, vivir, y tenemos también el objeto.

Objeto : El objeto tiene que ser si o si un inmueble y si o si tiene que tener una construcción que nos permita la vivienda: inmueble ajeno construido. Cualquier lugar que se pueda habitar va a ser susceptible del derecho real de habitación, vas a necesitar que tenga baño, cocina, pero mientras que sea habitable va a ser susceptible del derecho real de habitación. Se puede dar en la totalidad del inmueble o en una parte.

Art. 2160

¿Por qué los acreedores no pueden ir contra este derecho real de habitación? Por la utilidad a la que remite el derecho real de habitación: satisfacer la necesidad de vivienda (necesidad constitucional). En la práctica es una forma de garantizarle a alguien que tenga vivienda. Se diferencia de la locación porque te da diferentes derechos, y la locación es un derecho personal.

Art. 2383

Este derecho reconoce a la ley como fuente. Es un derecho real que se otorga a la persona que tuvo la mala suerte de que fallezca su pareja, se le otorga entonces sobre la vivienda que fue sede del hogar conyugal un derecho real de habitación con la finalidad de que esta persona no se quede en la calle. Este derecho real está pensado porque en la práctica es muy común que cuando fallece uno de los cónyuges los herederos quieran liquidar los bienes. Ya en el código de Vélez existía. Si bien este derecho se reconoce como ‘de pleno derecho’, si existiera un conflicto con los herederos voy a necesitar ir ante el juez para que se reconozca y no tener ningún tipo de inconveniente, pero nace de pleno derecho. Este derecho real va a nacer siempre y cuando haya otros herederos, ya que sin otros herederos, el conyugue seria el titular de la totalidad de los bienes. El código anterior nos daba algunas pautas más, una de ellas tenía que ver con el límite al valor del inmueble, el derecho real de habitación se va a poder aplicar siempre y cuando el valor del inmueble no supere el límite que va a marcar (no marco) la autoridad, que sería el registro de propiedad de inmueble. De cierto modo esto lo tendríamos que seguir manteniendo suponiendo que la persona fallecida y su cónyuge vivían en una mansión con 50 habitaciones, no es justo que se quede el conyugue con esa mansión ya que de liquidarse, también contaría con plata para comprarse algo donde poder vivir. Esto en el código actual no está.

Art. 527

Este derecho real es mucho menor al del cónyuge supérstite. En la práctica el tiempo para ser considerado conviviente es un tema de discusión. Usualmente se requiere una convivencia de 2 años. Todavía no hay jurisprudencia porque es un artículo muy novedoso.

Servidumbre:

Es un derecho real sobre cosa ajena, dentro de los derechos reales que entendemos como de goce y disfrute, y que otorga a su titular una determinada o especifica utilidad sobre un inmueble ajeno.

Art. 2162

Si o si en nuestro código se necesitan dos inmuebles para que haya servidumbre: fundo dominante y fundo sirviente.

Clasificaciones :

• En realidad no es una verdadera clasificación ya que cuando hablamos de una servidumbre activa o pasiva, hablamos de la misma servidumbre, nada más que vamos a decir que es una servidumbre activa si lo vemos desde el punto de vista del fundo dominante, y vamos a decir que es una servidumbre pasiva si lo vemos desde el punto de vista del fundo sirviente, del que tiene que soportar la carga. Activa y pasiva son todas las servidumbres, son la misma cara de la misma moneda:

• Activa: Si la vemos desde el punto de vista del fundo dominante, el titular del derecho, el que tiene la posibilidad de ejercer la servidumbre.
• Pasiva: si la vemos desde el punto de vista del fundo sirviente, el que tiene que soportar la carga.

• Otra clasificación, y esta si es una verdadera clasificación, es la que divide a las servidumbres en servidumbres reales y servidumbres personales.

• Servidumbres reales: son aquellas que se constituyen a favor de un fundo, a favor de un inmueble. Esto quiere decir que sin importar los cambios de titularidad del inmueble, la servidumbre va a seguir existiendo.
• Servidumbres personales: son aquellas que se constituyen a favor de un sujeto determinado. Tal es así que las servidumbres personales en vez de hablarse de fundo dominante, se habla de titular dominante. Que esto no lleve a una confusión, la servidumbre siempre la tenes que ejercer a partir de un fundo, a partir de un inmueble. Si la servidumbre es personal y fallece su titular, o este deja de tener relación con el fundo dominante, la servidumbre se extingue.
  
  Si no se aclara si la servidumbre es real o personal, se presume que es personal. Ante la duda voy a la opción menos gravosa, a la que me deja el dominio desmembrado por menos tiempo.

• Otra clasificación, se da con la servidumbre forzosa. El caso típico es lo que se conoce como el fundo anclavado: cuando un terreno está rodeado por otros terrenos y que como tal no tiene acceso a la via publica entonces contrato una servidumbre con alguno de mis vecinos, el vecino que tenga el trayecto más corto hacia la via publica va a estar obligado a darme la servidumbre.

• Servidumbre forzosa: Art. 2166

Se da cuando la ley prevé la necesidad forzosa de que se realice la servidumbre y no puedo negarme a otorgarla. Se puede dar por via contractual o por via judicial.

• Otra clasificación divide a la servidumbre en positivas/afirmativas y negativas:

• Activas: Consisten en un dejar hacer. Ejemplo: la servidumbre de acueducto.
• Negativas: Consisten en un no hacer: Ejemplo: la servidumbre de no edificar.

• Tenemos otras clasificaciones que vienen del código anterior y que tenían que ver con modos de constitución particulares del código anterior, hoy no tienen tanta utilidad como tenían antes:

• Continuas: No necesitan del hecho actual del hombre para su ejercicio. Por ejemplo, la servidumbre de acueducto.
• Discontinuas: Si requieren el hecho actual del hombre. Por ejemplo, la servidumbre de paso.

• Aparentes: Se aprecian por algún signo exterior. Por ejemplo, una servidumbre de acueducto va a ser aparente si la cañería esta por arriba de la tierra.
• No Aparentes: No se puede percibir la servidumbre por algún signo exterior. Por ejemplo, una servidumbre de acueducto va a ser no aparente si la servidumbre está por debajo de la tierra.

• Principales: Van a ser aquellas servidumbres que no dependan de otra para su existencia.
• Accesorias: Son aquellas que deban su existencia a otra servidumbre. La típica es en la servidumbre de sacar agua de pozo, tenemos también una servidumbre secundaria de paso.

• Derechos Reales de Garantía:
  
  (Hipoteca, Prenda, Anticresis)
  
  “El patrimonio es la garantía común de los acreedores”. Muchas veces ante la posibilidad de una determinada obligación, a mí como futuro acreedor no me alcanza con esa garantía general del patrimonio, entonces le pido a mi deudor una garantía mas individual. Acá aparecen dos grupos: garantías personales y garantías reales. Las garantías personales puede ser por ejemplo un codeudor solidario, un fiador, es una persona que está con su patrimonio también garantizando la obligación de la cual yo soy deudor. Las garantías reales se prefieren a las personales porque con las reales yo estoy afectando una cosa determinada al cumplimiento de esa obligación. Hay muchas garantías reales, pero las de orbita civil son la hipoteca, la prenda y la anticresis.
  
  
  
  Hipoteca:
  
  El código civil y comercial, a diferencia de Vélez, regula primero una parte común, una parte general, a lo que son los derechos reales de garantías (hipoteca, prenda y anticresis) y después desarrolla brevemente cada particularidad que tienen estos tres derechos reales. A continuación, todo lo que es parte general lo vamos a incluir en hipoteca y cuando veamos prenda y anticresis en algunos puntos simplemente nos vamos a remitir a la hipoteca, ya que de los tres derechos reales de garantía es el más común.
  
  Art. 2205

Al ser de garantía significa que va a ser accesorio a una obligación a la cual va a garantizar. El único objeto posible son cosas inmuebles. Este artículo nos habla del “constituyente”, no siempre el deudor es el que otorga el derecho real de hipoteca. Lo normal es que quien otorga una hipoteca sea el deudor, pero también podría pasar que el deudor no tenga ningún inmueble entonces otra persona, que sería el constituyente, otorga la hipoteca en su lugar. Es decir, el constituyente podría ser el deudor o un tercero. Ante el incumplimiento de deudor el acreedor hipotecario tiene la posibilidad de forzar la subasta del inmueble.

Naturaleza Jurídica : Son derechos reales. Algunos autores sostienen que la hipoteca no es un derecho real porque no tiene esa estrecha vinculación entre la persona (titular del derecho) y la cosa (objeto del derecho) ya que es un derecho que no se ejerce por la posesión. En virtud de esto, algunos autores dicen que si no se ejerce por la posesión, no tengo la relación directa e inmediata que me requieren los derechos reales. A estos autores les contestamos: En el caso de que en un mismo inmueble haya varias hipotecas, quien tenga la hipoteca en primer grado va a ser quien tenga el ius preferendi y el ius persecuendi. Es decir, quien sea titular de un derecho real de hipoteca tiene los dos ‘ius’ que tienen todos los titulares de derechos reales. Además, el titular de un derecho real de hipoteca, ante el incumplimiento del deudor tiene la facultad de forzar la subasta del inmueble, y esto implica que cambie el titular del dominio de ese inmueble. Quien era dueño del inmueble deja de serlo y pasa a ser titular de dominio el adquiriente en subasta. Esto marca una estrecha vinculación entre el titular del derecho real de hipoteca y la cosa. Esto quiere decir que teniendo el ius preferendi, el ius persecuendi y la facultad de forzar la subasta del inmueble, existe una estrecha vinculación entre el titular y la cosa y por ende la naturaleza jurídica de la hipoteca seria de derecho real. También existen otros argumentos más simples, por ejemplo, es un derecho real porque esta enumerada con los restantes derechos reales, es un derecho real porque la definición dice que es un derecho real, es un derecho real porque está regulada en el libro correspondiente a los derechos reales, pero estos argumentos solo hacen a la letra del código. En conclusión: tenemos un derecho real sobre cosa ajena accesorio al inmueble que garantiza.

Ius Preferendi : Preferencia de cobro frente a acreedores posteriores.

Ius Persecuendi : Facultad de perseguir la cosa en manos de quien se encuentre.

Caracteres/Elementos/Características : Son cuatro. Tres de estos son esenciales y uno natural.

• Elementos esenciales: Si o si deben estar presentes para que estemos frente a un derecho real de hipoteca regularmente constituido:

• Convencionalidad: Las únicas hipotecas que existen son las que convienen las partes. La única fuente posible para las hipotecas es la convención de las partes, el contrato. No hay hipoteca que no nazca del acuerdo entre las partes. Anterior a la sanción del código de Vélez, además de las hipotecas convencionales existían otros dos tipos de hipotecas: las legales y las judiciales. Vélez las suprimió y el código civil y comercial siguió con esa idea. Las hipotecas judiciales eran hipotecas que se disponían en el marco de un proceso judicial para asegurar el cumplimiento de una resolución judicial, hoy en día esta función la cumple el embargo. Las hipotecas legales eran una figura que era muy criticada y en la práctica era muy gravosa ya que eran hipotecas que grababan la totalidad de los bienes que integraban el patrimonio de una persona y que no se inscribía en ningún lado entonces ocurría que dificultaban el comercio de los bienes.
• Especialidad: Tiene dos aspectos diferentes. Por un lado tenemos la especialidad en cuanto al objeto, y por otro la especialidad en cuanto al crédito. La especialidad en cuanto al objeto importa que en el acto constitutivo del derecho real de hipoteca tengo que indicar concretamente cual será el bien inmueble sobre el cual va a quedar constituido este derecho real de hipoteca (por ejemplo, A le da a B un derecho real de hipoteca sobre su inmueble ubicado en la calle Rivadavia 3504, unidad funcional 2, circunscripción tanto, manzana tanto, parcela tanto) Seria la individualización del inmueble, esto significa que no va a alcanzar decir “sobre mi casa”, tengo que especificar la ubicación. La especialidad en cuanto al crédito importa que también debe estar consignado el monto por el cual el inmueble va a estar afectado a esa garantía, las hipotecas se entregan por un monto concreto y determinado que especifica hasta que suma va a estar garantizado el derecho real de hipoteca. En la práctica, cuando la obligación pactada no es de dar sumas de dinero (se puede garantizar cualquier tipo de obligación, por ejemplo de no hacer) las partes acuerdan hasta que monto va a estar garantizado por hipoteca. Puede pasar que la hipoteca sea por $50.000 y la indemnización por incumplimiento sea pro $100.000, entonces tenes preferencia para cobrar los $50.000 y para los $100.000 sos un acreedor quirografario mas. Nota al margen: con los vaivenes de la Argentina, la especialidad en cuanto al crédito si o si hay que cumplirla en el momento inicial, pero en el momento final no sabemos si podremos hacerla respetar.
• Publicidad: Es esencial porque una hipoteca que no está inscripta no es oponible a terceros. Cuando hablamos de publicidad nos referimos a la anotación inscripción por escritura pública donde esta asentado el derecho real de hipoteca y la anotación en el registro. Una hipoteca no inscripta solo tiene efectos entre las partes y entre quienes hayan tomado conocimiento del acto (escribano, testigos), en la practica la consecuencia de que la hipoteca no esté inscripta serian la pérdida del ius preferendi y si el deudor original deja de pagar y el titular de dominio actual es otro de buena fe se pierde el ius persecuendi. Por esto se dice que la inscripción del derecho real de hipoteca es constitutiva (la doctrina lo discute pero la mayoría lo sostiene) ya que una hipoteca que no está inscripta pierde el ius preferendi y el ius persecuendi y no es oponible a terceros. Decir que una inscripción es constitutiva implica que recién cuando se da publicidad al acto queda regularmente constituido el derecho real, el nacimiento del derecho se da recién con la inscripción. Una inscripción declarativa significa que el derecho real nació afuera del registro y que se inscribe para darle publicidad.
  
  Estos tres caracteres (Convencionalidad, Especialidad y Publicidad) también corresponden a los otros derechos reales de garantía: prenda y anticresis.

• Elemento natural: Puede que este, como que no. Puede ser dejado de lado por las partes:

• Indivisibilidad: En principio, las hipotecas son indivisibles, salvo que las partes pacten lo contrario. Que una hipoteca sea indivisible implica que la totalidad de las cosas afectadas a la garantía y en su integridad (el 100% de las cosas) están afectadas al cumplimiento integro de la obligación garantizada. Art. 2191

· En el caso de que las partes no pacten la divisibilidad, la hipoteca es indivisible.

Objeto : El derecho real de hipoteca recae sobre cosas inmuebles. Esto es una respuesta correcta pero incompleta. Art. 2192

· El derecho real de hipoteca va a incluir también a los accesorios del inmueble ya que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. También incluye a las mejoras, que pueden ser voluntarias, por obra de un tercero o de la naturaleza, pero que siempre van a terminar importando un incremento al valor del inmueble. También van a estar alcanzadas las ventajas derivadas por la extinción de cargas o gravámenes reales ya que sube el valor del inmueble. También va a integrar el derecho real de hipoteca las rentas debidas, por ejemplo alquileres que se depositan en una cuenta a nombre del juzgado y después son cobrados junto a lo producido por la subasta. También integra el objeto las indemnizaciones que sean debidas por el asegurador del inmueble (en el caso de un siniestro en el inmueble, el asegurador debe notificar fehacientemente al acreedor hipotecario que decidirá si se la queda el titular de dominio o si la indemnización será depositada judicialmente, acá se dará una especie de subrogación legal) o que sean debidas por una expropiación por causa de utilidad pública (mismo procedimiento a seguir que si sucede un siniestro), en la práctica se da que se pone una clausula por si sucede. En conclusión, el objeto del derecho real de hipoteca son los inmuebles y eso comprende a los accesorios, a las mejoras, a las ventajas derivadas de la extinción de cargas o gravámenes reales, a las rentas debidas y a las indemnizaciones.

Condiciones de constitución de la hipoteca : Tenemos condiciones de fondo y condiciones de forma. Cuando hablamos de condiciones de fondo nos referimos básicamente a la legitimación y a la capacidad.

• Art. 2206

· Los legitimados van a necesitar al momento de la constitución del derecho real de hipoteca tener capacidad para enajenar o disponer de bienes inmuebles ya que de la constitución de un derecho real de hipoteca puede derivarse que el bien salga de mi patrimonio. Cuando hablamos de condiciones de forma nos referimos a la escritura pública. En el caso de que la hipoteca se otorgue mediante un instrumento privado, no es válida la constitución de la hipoteca pero la jurisprudencia entiende que el defecto en la forma no acarrea la nulidad del acto, sino que la consecuencia va a ser la conversión del acto en otro, es decir, va a ser considerado como una obligación a otorgarte el derecho real de hipoteca. No siempre como requisito de forma va a ser la escritura pública, hay algunas excepciones, son poquitas y puntuales, por ejemplo si el Estado es parte en el otorgamiento de una hipoteca el instrumento se va a lograr con el otorgamiento de un escribano general que si bien son escribanos tienen cargos de funcionarios públicos y lo que van a otorgar son instrumentos públicos pero técnicamente no serán escrituras públicas; otra excepción seria cuando el instrumento lo labra un cónsul argentino que este en el exterior; otra excepción podría ser cuando el derecho real de hipoteca se termina inscribiendo en el marco de un proceso judicial. Son excepciones que muy difícilmente se ven en la práctica. También es posible que la hipoteca se celebre entre ausentes, es decir, en dos actos diferenciados, uno firma el ofrecimiento del derecho real de hipoteca, durante el tiempo que esté vigente la oferta va a ir el acreedor y va a aceptar, una vez que estén las dos firmas voy a tener el instrumento para ir a anotar el derecho real de hipoteca en el registro de la propiedad. Lo que hay que tener en cuenta en la celebración de una hipoteca entre ausentes es que en la práctica puede ser más oneroso ya que los certificados de dominio tienen cierta vigencia.

Efectos entre constituyente y titular de derecho real de hipoteca (acreedor hipotecario) : El constituyente (titular del inmueble hipotecado) en principio va a conservar la totalidad de las facultades que tiene sobre la cosa, léase sigue teniendo la disposición jurídica y material sobre la cosa. La limitación va a ser que no va a poder realizar actos que impliquen un perjuicio a la garantía de acreedor, es decir, que impliquen una disminución al valor de la cosa. El acreedor hipotecario tiene tres clases diferentes de facultades:

• Facultades Conservatorias: Tiene la posibilidad de pedirle al juez que se adopten las medidas necesarias a efectos de la conservación de su garantía.
• Facultades Restitutorias: Cuando el constituyente ya disminuyo el valor de la garantía, el acreedor hipotecario tiene la facultad de exigirle el suplemento de hipoteca, es decir, que le otorgue una hipoteca sobre otro inmueble, una prenda, o cualquier otro tipo de garantía que a mí me equipare la fuerza de la garantía que tenía antes. Cuando hablamos de fuerza de la garantía no hablamos del monto de la hipoteca sino del valor del inmueble.
• Facultades Ejecutorias: Sirven para cuando el deudor no tiene nada para ofrecer como suplemento de hipoteca. Entonces el acreedor tiene la facultad de ejecutar la obligación garantizada como si todos los plazos estuvieran vencidos. El beneficio esta en no tener que esperar a los vencimientos porque la garantía ya la perdiste.
  
  Nota al margen : En la práctica lo que sucede es que ningún banco (salvo bancos muy chicos) acepta una garantía que no sea de primer grado. Además, cuanto menor sea la garantía, mayor van a ser los intereses, por ejemplo, una garantía en primer grado te puede cobrar 25% de intereses, garantía en segundo grado 30% de intereses, y así sucesivamente.
  
  Efectos de la hipoteca entre el acreedor hipotecario y un tercero : Vamos a llamar tercero a aquel que si bien tiene relación con la cosa, no va a ser nuestro deudor original. Esto se puede dar a partir de que si el deudor original titular de dominio vende la cosa, la dona o fallece y ahora tengo a otra persona como titular del dominio del inmueble, el acreedor hipotecario tiene el ius persecuendi y puede forzar la ejecución de la cosa por más de que ahora tenga otro titular. En la práctica se pueden dar dos tipos de terceros:

• Tercer adquiriente: Técnicamente voy a estar hablando de que una persona es tercer adquiriente si adquirió el inmueble hipotecado, asumió el pago de la obligación garantizada con el derecho real de hipoteca y fue aceptado en esta condición ya sea expresa o tácitamente por el acreedor hipotecario. El deudor original en principio no queda liberado, ocurre lo que se llama como delegación imperfecta (imperfecta porque no hay liberación), salvo que el acreedor hipotecario expresamente lo libere (ahí si tendríamos una delegación perfecta). El problema de ser un tercer adquiriente es que voy a estar obligado al pago de la obligación garantizada con la totalidad de mi patrimonio.
• Tercer poseedor: Técnicamente va a ser considerado tercer poseedor aquel que haya adquirido el inmueble hipotecado pero no se haya obligado al pago de la obligación garantizada o no haya sido aceptado para pagar por el acreedor hipotecario. En el caso del tercer poseedor, va a responder únicamente con la cosa hipotecada. El tercer poseedor no va a responder como deudor, entonces cuando el acreedor hipotecario inicia la ejecución hipotecaria y se encuentra con que la cosa esta en manos de un tercer poseedor lo que va a tener que hacer es primero intimar a su deudor, recién una vez que haya intimado a su deudor y su deudor no haya cancelado la obligación va a poder ir contra el tercer poseedor. Al tercer poseedor se lo va a intimar para pagar u oponer excepciones. En el caso de que pague se va a subrogar en los derechos del acreedor y va a poder repeler contra el deudor. Otra posibilidad que tiene es abandonar, el abandono en el marco de una ejecución judicial implica presentarse en el juicio con un escrito poniendo a disposición del juzgado el inmueble libre de toda controversia, en este caso el juez va a nombrar un curador para el inmueble que lo cuide. No es un abandono ordinario ya que el abandono ordinario implica que el titular deja de tener relación con la cosa. En cambio en el abandono que se hace en marco de una ejecución judicial el titular no deja de tener relación con la cosa. Por ejemplo, yo abandono pero el día de mañana no se subasta el inmueble, entonces me lo restituyen. Otra posibilidad que tiene el tercer poseedor es defenderse oponiendo excepciones que faculta el código procesal. La última posibilidad que tiene, la menos común, es no defenderse, simplemente soporta la ejecución.
  
  Tanto el tercer adquiriente como el tercer poseedor son adquirientes del inmueble hipotecado, son los titulares de dominio actuales. El tercer adquiriente es adquiriente y poseedor y el tercer poseedor es poseedor y adquiriente. Se los diferencia en nombre por una designación doctrinaria pese a que ambos son poseedores y adquirientes. Esto de tercer adquiriente y tercer poseedor no se da cuando el inmueble se adquirió por expropiación por utilidad pública o por una subasta judicial. Cuando el inmueble se subasta o se expropia por causa de una utilidad pública, todas las hipotecas van a caer, se van a extinguir, como condición para que esto suceda se debe citar fehacientemente a todos los acreedores hipotecarios sobre ese inmueble. Si el acreedor fue correctamente citado, al momento de la subasta se extingue la hipoteca. En el caso de que haya una hipoteca y se olviden de notificar al acreedor hipotecario o lo notificaron incorrectamente, la hipoteca no va a estar extinta pero tampoco se va a dar la nulidad de la subasta, sino que el adquiriente en subasta va a tener la posibilidad de dar por resuelta la subasta (‘tomá el inmueble, devolveme la plata’).
  
  Extinción del derecho real de hipoteca : Son los causales mediante los cuales la hipoteca deja de existir. Como la hipoteca es un derecho real accesorio y como todo lo accesorio sigue la suerte de lo principal, vamos a tener básicamente dos grupos de causales de extinción de la hipoteca: por un lado las causales indirectas y por el otro lado causales de extinción directas.

• Causales de extinción indirectas: van a ser aquellas que resulten de la extinción de la obligación garantizada porque si se extingue la obligación garantizada que es lo principal, se extingue lo accesorio que es la hipoteca.

• Pago: Es la causal de extinción por excelencia. Pago, extingo la obligación garantizada, se extingue la hipoteca.
• Cualquier modo de extinción de las obligaciones: Si extingue la obligación garantizada, extingue la hipoteca.
• Pago por consignación: Es aquel pago que se da cuando el acreedor no quiere aceptar el pago o no lo puedo ubicar entonces deposito judicialmente la suma que tengo que abonar. El pago por consignación no extingue la obligación una vez efectuado sino que se extingue recién cuando el acreedor haya aceptado ese pago o cuando el juez le haya dado fuerza de pago a las sumas depositadas. Como el pago recién se efectúa en ese momento, la obligación se extingue recién ahí y en ese mismo momento se extingue la hipoteca.
• Pago por subrogación: En este caso la hipoteca no se va a extinguir sino que vamos a tener a un acreedor diferente. No se extingue porque no se extinguió la obligación.
• Novación: Implica modificar una obligación y transformarla en otra. En principio, la novación extingue la hipoteca salvo que las partes pacten que la hipoteca va a pasar a garantizar a la nueva obligación contraída.

• Causales de extinción directas: van a ser las que propiamente extinguen a la hipoteca en sí misma.

• Renuncia: Un titular de derecho real de hipoteca tranquilamente puede renunciar a la hipoteca, que no importa renunciar a la obligación garantizada. La renuncia tiene que ser expresa y por escritura pública. Para la cancelación se termina inscribiendo en el registro.
• Revocación o resolución de los derechos del constituyente: Por ejemplo ‘te devuelvo la plata, devolveme el inmueble’. En principio hace caer la hipoteca salvo que las partes pacten lo contrario, es decir, que el pacto retroventa no va a tener efectos retroactivos.
• Destrucción de edificios: Para el profe no es una causal en si misma porque la hipoteca subsiste al terreno pero para la doctrina sí. En este caso corren las indemnizaciones. La hipoteca sigue constituida sobre el terreno y las posibles indemnizaciones.
• Confusión: Nadie puede tener un derecho real que sea sobre cosa ajena, sobre una cosa propia. Esto quiere decir que si yo tengo una hipoteca sobre un inmueble y luego lo compro, la hipoteca se extingue. La misma persona es titular de derecho real de dominio y titular de derecho real de hipoteca.
• Subasta Judicial: Para que sirva como causal de extinción, el acreedor hipotecario debe haber sido debidamente citado al juicio.
• Caducidad de la inscripción: La inscripción de la hipoteca caduca a los 35 años. Cuando caduca la inscripción de una hipoteca deja de estar vigente la inscripción en el registro y como la publicidad es esencial, si caduco la inscripción es lo mismo decir que no está inscripta, entonces importa una extinción, lo que no quita que mañana se pueda volver a inscribir. Para que no caduque la inscripción, antes de que caduque voy al registro y pido la reinscripción.
  
  Que deje de existir la hipoteca como derecho real no significa que deje de estar inscripta. Para que deje de estar inscripta hay que hacer la cancelación hipotecaria. A los ojos de la sociedad, si la hipoteca está inscripta sigue vigente. La cancelación de la hipoteca no va a ser más que ir al registro y decir que la hipoteca esta extinta y que hay que proseguir con la cancelación del asiento registral, lo que vendría a ser la contra anotación registral. Hay que tener en cuenta que extinción y cancelación no es lo mismo. Tenemos 3 vías diferentes de cancelación:

1. Voluntaria: Se da cuando el titular de derecho real de hipoteca firma la escritura de cancelación.
2. Judicial: Se da cuando el titular de dominio no sabía que tenía que hacer la cancelación o se olvido o el titular de derecho real de hipoteca no quiera firmar la cancelación de forma voluntaria o falleció. Es un juicio contradictorio, es decir, va a haber un demandado, siempre va a haber dos partes.
3. Caducidad de la inscripción: 35 años si antes no pedí la renovación de la inscripción. Si caduca la inscripción, no se necesita pedir la cancelación.
   
   También puede darse que la hipoteca nunca haya sido inscripta y si nunca fue inscripta para nosotros nunca hubo derecho real de hipoteca técnicamente hablando.
   
   
   
   Prenda:
   
   No es un derecho tan común. Hay un caso muy típico de derecho real de prenda que son las casas de empeño. Las casas de empeño son por ejemplo: voy a un casino, juego toda la plata y quiero seguir jugando entonces voy a una casa de empeño y dejo mi reloj en garantía de que voy a pagar el préstamo que me están dando, si consigo plata en el casino luego vuelvo a la casa de empeño, pago y me llevo mi reloj.
   
   Art. 2219

Este artículo se refiere a la prenda civil. Hay otros tipos de prenda (por ejemplo: prenda con registro). Si se hace por instrumento privado, para que sea oponible a terceros tiene que tener fecha cierta. Por más de que es un derecho real de garantía que se ejerce sobre cosa ajena accesorio a la obligación que garantiza, se ejerce por la posesión. Todos los derechos reales se ejercen por la posesión menos la hipoteca y la servidumbre .

El acreedor prendario en principio no puede servirse de la cosa, no tengo habilitado el uso y goce de la cosa, salvo que las partes hayan pactado lo contrario. El acreedor prendario tiene derecho de retención sobre la cosa hasta tanto le hayan pagado el capital adeudado, los intereses y los gastos de conservación y mantenimiento de la cosa, pero este derecho de retención no es oponible erga homnes, solo es oponible al deudor, no es oponible a otros deudores. La ventaja de ser un acreedor prendario es que, en principio, toda obligación es garantizable por prenda y la posibilidad más fuerte que tiene el acreedor prendario es (además del derecho de retención) la de ejecutar/subastar la cosa.

Caracteres: Los mismos que de hipoteca menos publicidad, es decir, los caracteres son convencionalidad, especialidad y indivisibilidad.

Acciones Reales :

Cuando vimos acciones posesorias dijimos que el código instrumentaba una especie de doble sistema de defensa, primero se encuentran las acciones posesorias que son el medio más expeditivo ya que se tramitan por la via del sumarísimo y trataban sobre el hecho de la posesión, de la tenencia. Y por otro lado tenemos las acciones realesque tramitan por la via del ordinario que tiene plazos más largos y mayor amplitud probatoria (la prueba más importante es la probación de titulo) y donde se discute quien es titular de un derecho real. Es decir, yo para iniciar una acción real tengo que si o si ser titular de un derecho real. Básicamente todos los titulares de derechos reales tienen alguna acción real a su favor ante cualquier tipo de afectación. Las acciones reales son imprescriptibles.

Suponiendo que soy titular de dominio (derecho real más amplio, el que me otorga más facultades) de un reloj, me despojan e inicio la acción real reivindicatoria para que me restituyan la cosa. Puede ocurrir que yo no tenga posibilidad de recuperar la cosa. Hay veces que no queda otra opción a una indemnización. Art. 2250

La indemnización sustitutiva del daño es algo que Vélez ya preveía pero el nuevo código da la opción de optar. En cualquiera de los dos casos, si opta por el restablecimiento del derecho u obtener la indemnización sustitutiva, también va a poder pedir una indemnización complementaria por los daños y perjuicios ocasionados.

Acción Confesoria:

(Defiende la plenitud en el ejercicio de los derechos reales)

Art. 2264

Derechos inherentes a la posesión son las restricciones y limites al dominio y las servidumbres activas. Lo que dice el código es que esta acción funciona cuando no me estén respetando alguna restricción o límite al dominio o cuando me estén impidiendo o dificultando el ejercicio de una servidumbre. Cualquier titular de servidumbre, ya sea real o personal, está legitimado para iniciar una acción confesoria. Entonces, cualquier titular de un derecho real que se ejerza por la posesión (es decir, quienes tienen derecho de poseer) y los titulares de servidumbres están legitimados para iniciar una acción confesoria cuando se dificulte o se impida el ejercicio de su derecho real. También va a estar legitimado el acreedor hipotecario ante la inacción del titular del derecho frente a una afectación o una lesión a los derechos inherentes a la posesión. El acreedor hipotecario está legitimado porque tiene facultades para conservar el valor de la cosa para procurar que la cosa no disminuya su valor porque el valor de la cosa es lo que le da fuerza a su garantía. El acreedor hipotecario no va a estar legitimado si impide o dificulta el ejercicio de una servidumbre personal porque en el caso de que se subaste el inmueble la servidumbre personal se va a extinguir.

Si bien la acción confesoria nos dice el código que defiende la plenitud de los derechos reales, hay que tener en cuenta que a veces está en juego la existencia de un derecho real de servidumbre porque las servidumbres se extinguen por el no uso durante 10 años, entonces si me impiden el uso por 10 años tengo la acción confesoria. Por uno u otro motivo todos los derechos reales están amparados en esta acción ya que abarca los derechos reales que se ejercen por la posesión, la hipoteca y la servidumbre.

Art. 2265

Lo primero que voy a tener que probar, lo más importante, es la legitimación, esto es ser titular del derecho real. En el caso de ser un titular de un derecho real de hipoteca además de probar mi titularidad de acreedor hipotecario también voy a tener que probar la legitimación del constituyente de la hipoteca, es decir que me la haya otorgado el titular de dominio de la cosa, y en el caso de que haya una afectación a una servidumbre real también voy a tener que acreditar su existencia. En segundo lugar voy a tener que probar la lesión, es decir el motivo por el cual inicio la acción confesoria. En tercer lugar, quien es el autor de la lesión. Y en el caso de pedir una indemnización complementaria, también voy a tener que probar los daños.

Acción Negatoria:

(Defiende la libertad en el ejercicio de los derechos reales)

Art. 2262

La acción negatoria tradicionalmente se dice que compete para los mismos casos para los que compete la reivindicatoria pero si la afectación es menor. La reivindicatoria va para cuando hay despojo, desapoderamiento, entonces si la lesión es menor implica una turbación, una molestia en el uso y goce. En definitiva la acción negatoria va a funcionar en el caso de las turbaciones en sentido amplio, es decir, molestias en el uso y goce. El artículo dice “aunque sea el dueño del inmueble” esto tiene sentido para los derechos reales sobre cosa ajena, ya que por más de que sea otra persona la dueña del inmueble, el uso y goce le pertenece a otra persona. Este artículo menciona el tema de la servidumbre porque el caso típico de la acción negatoria es cuando un sujeto se arroga indebidamente una servidumbre, esto es utilizar una servidumbre que legalmente no existe.

Legitimados : Todos los titulares de derechos reales que se ejerzan por la posesión (léase los que tienen derecho de poseer) y el acreedor hipotecario en el caso de inacción por parte del titular del derecho real para defender el valor de la fuerza de su garantía.

Art. 2263

En primer lugar se prueba la legitimación, es decir, la titularidad del derecho. En el caso de ser un titular de un derecho real de hipoteca además de probar mi titularidad de acreedor hipotecario también voy a tener que probar la legitimación del constituyente de la hipoteca. No se necesita probar el hecho negativo de que no existe una servidumbre porque se presume que el dominio es perfecto, en este caso el demandado debería probar que existe. Se tiene que probar también el daño, es decir, la molestia en el uso y goce. También probar quien realiza estos actos de molestia, con la finalidad de determinar a quién va a castigar el juez. Y en el caso de pedir una indemnización complementaria, también voy a tener que probar los daños.

Acción Reivindicatoria:

(Defiende la existencia en el ejercicio de los derechos reales)

Procede ante el desapoderamiento, el despojo, para recuperar la cosa.

Legitimación Activa : Todos los titulares de derechos reales que se ejerzan por la posesión. El acreedor hipotecario en este caso a raíz de la letra del código uno podría decir que estaría también legitimado pero en la practica en realidad se dice que no está legitimado porque en primer lugar carecería de interés ya que como todo titular de un derecho real tiene el ius persecuendi, es decir, puede perseguir la cosa en manos de quien se encuentre y en segundo lugar, en el caso de que se dé lugar a la acción reivindicatoria no habría a quien darle la cosa ya que la hipoteca no es un derecho real que se ejerza por la posesión, sería una acción improcedente.

Legitimación Pasiva : Los derechos reales son oponibles erga homnes. Hay un principio que viene del derecho romano que dice la acción reivindicatoria procede “ a favor del propietario no poseedor contra el poseedor no propietario ”. Esto quiere decir que procede a favor del titular del derecho real que se ejerce por la posesión y que no posee la cosa en su poder, contra quien tiene la cosa en su poder y no es titular del derecho real.

Objeto : Todas las cosas que son susceptibles de ser poseídas ya sea muebles o inmuebles. La acción reivindicatoria puede tener como objeto la totalidad de la cosa o solo una parte materialmente determinada. Cuando tenemos una universalidad de cosas el código nos dice que no vamos a necesitar iniciar una acción reivindicatoria por cada cosa individualmente sino que vamos a poder iniciar una única acción reivindicatoria con la única condición de que todas las cosas sean de titularidad de la misma persona.

Proceso : Cuando inicio una demanda de reivindicación básicamente pueden ocurrir dos cosas: Puede ocurrir que yo inicie la demanda y que el sujeto demandado sea el poseedor actual de la cosa; O puede ocurrir que yo este iniciando la demanda y que el sujeto demandado sea el tenedor de la cosa.

• Demanda contra el poseedor actual de la cosa, supuestos:

• Inicio la demanda contra quien me despojo.
• El demandado recibió la cosa por parte del reivindicante de forma voluntaria, léase la parte actora en algún momento le otorgo la cosa al demandado, pero lo hizo en virtud de un acto que fue nulo o anulable. Cuando se decide la nulidad de un acto las cosas deben volver a su estado anterior.
  
  Cuando el demandado contesta la demanda puede ocurrir que reconozca la posesión o la niegue. En el caso de que la niegue, la parte actora va a tener que acreditar que el demandado es el poseedor actual en la demanda.

• Demanda contra un tenedor, supuestos:

• El tenedor posee en nombre del reivindicante, es decir, del demandante. Es el único caso donde una demanda contra un tenedor por parte del reivindicante puede ser triunfante.
• El tenedor posee la cosa a nombre de un tercero. En la práctica se inicia la demanda convencido de que se dirige contra el poseedor y en realidad es un mero tenedor. Cuando el tenedor recibe la demanda puede ocurrir que conteste demanda y diga que él es tenedor en nombre de un poseedor y en este caso se redirige la demanda al poseedor y se desliga al tenedor. También puede ocurrir que el tenedor no manifieste que él no es poseedor, en este caso el problema que se da es que la demanda continúa contra el tenedor, en este caso el juez va a condenar al tenedor a que restituya la cosa pero acá se da un inconveniente y es que la sentencia no le va a ser oponible al poseedor (se entiende que por más de que no le es oponible, le interrumpe el plazo de la prescripción) y este después va a poder iniciar una acción posesoria y tal vez una acción real. Luego, le voy a iniciar yo una acción reivindicatoria.
  
  Reivindicación de cosas muebles no registrables : El régimen jurídico de las cosas muebles ( art. 1895 CCyC) dice que hay que se poseedor de buena fe, que la cosa mueble no registrable no tiene que ser ni hurtada ni perdida y que si el que la intenta reivindicar es el legitimo propietario tiene que tener titulo oneroso. Con este régimen se puede repeler cualquier acción incluso ante el legítimo propietario. Para la reivindicación de las cosas muebles se usa ‘la otra cara’ de este régimen. Una cosa mueble no registrable va a ser reivindicable si el poseedor actual es de mala fe, si la cosa mueble es hurtada o perdida o si la cosa fue adquirida a título gratuito y el reivindicante es el legítimo propietario. Ya con que tenga uno de estos tres requisitos procede la acción. El limite a esto, cuando no se cumplan con uno de los tres requisitos, es la usucapión. Es decir, si adquiero la cosa por usucapión ya no es reivindicable. Art. 2259
  Reivindicación de cosas inmuebles : En materia de inmuebles rige el principio Nemo Plus Iuris y significa que yo no puedo transmitir un derecho real mayor al que tengo sobre una cosa. Esto nos puede conducir a la diabólica probatio, es decir, tener que llegar hasta el primer titular de dominio para saber si es válido. El primer límite que voy a tener para frenar la diabólica probatio es la prescripción adquisitiva. El código instrumenta diferentes mecanismos para favorecer el tráfico negocial y la seguridad jurídica. Si bien el principio es Nemo Plus Iuris, hay algunas presunciones, limitaciones y excepciones que nos van a facilitar la prueba de nuestro titulo. La acción va siempre contra el poseedor actual.

• Casos en los que si va a proceder la reivindicación de cosas inmuebles:

1. Cuando el demandado, es decir el poseedor actual, tuvo la cosa por despojo contra el reivindicante.
2. El demandado obtuvo la posesión de la cosa en virtud de un acto nulo o anulado.
3. En el caso de que la cosa se encuentre en manos de un tercer adquiriente de buena fe que adquirió de un enajenante de buena fe a título gratuito.

• Caso en el que no va a proceder la reivindicación de cosas inmuebles: En el caso de que la cosa se encuentre en manos de un tercer adquiriente de buena fe que adquirió de un enajenante de buena fe a título oneroso no procedería la acción (art. 392 CCyC ). Los requisitos para poder ampararnos en el artículo 392 CCyC son:

• Ser un subadquirente es decir una persona ajena al acto nulo;
• Tener buena fe, que en ciertos casos tiene que ver con haber hecho el estudio de titulo;
• Tiene que ser a titulo oneroso;
• Tiene que haber un acto nulo o anulado entre los antecedentes pero si el vicio es ostensible puede llegar a ser optativo de la buena fe;

1. Como último requisito tenemos que entre los antecedentes no tiene que figurar un titulo o documento materialmente falsificado.
   
   No importa la buena o mala fe del enajenante, el foco esta en el tercer adquiriente.
   
   Prueba : Lo primero que voy a tener que probar es mi título como propietario de un derecho real. Hablamos de titulo como ‘acto jurídico valido’ pero al ser materia inmueble, ese título va a ser un titulo en sentido material, es decir, la escritura pública. Vélez ya en su código preveía un sistema de 4 presunciones que había tomado de otro autor y el código actual siguió con este sistema que nos va a facilitar la materia de prueba en la acción reivindicatoria. Art. 2256 .

Si los derechos del actor y el demandado emanan de un antecesor común, se presume propietario quien primero es puesto en posesión de la cosa, ignorando la obligación anterior, independientemente de la fecha del título:

Esto quiere decir que va a ganar la demanda quien primero haya sido puesto en posesión de la cosa ya que el primero fue quien tuvo el titulo + el modo. El segundo solo tuvo el titulo. Ignorando la obligación anterior significa que tiene que haber tenido buena fe, es decir, vos compraste sin saber que la cosa ya había sido vendida.

2. Si los derechos del actor y el demandado emanan de diferentes antecesores, el título del reivindicante posterior a la posesión del demandado, es insuficiente para que prospere la demanda, aunque el demandado no presente título alguno:
   
   Esto refiere a que si un titulo es posterior a la puesta en posesión de otra persona, este título es insuficiente ya que tampoco tendría titulo y modo.
3. Si los derechos del actor y el demandado emanan de diferentes antecesores y el título del reivindicante es anterior a la posesión del demandado, se presume que este transmitente era poseedor y propietario de la heredad que se reivindica:
   
   Este supuesto es al revés del anterior. El demandado prueba que entro en posesión con posterioridad al título del actor. Como el actor tiene el titulo anterior a la posesión del demandado, el actor tuvo la posibilidad de tener el modo, es decir la tradición, y se presume que el transmitente del mismo era poseedor y propietario. Esta presunción sirve para, por más de que yo no pueda acreditar que se me hizo la tradición, probar que mi antecesor era el poseedor y el propietario.
   
   Hay quienes consideran que si el demandado no presenta ningún título no estaría facultado para cuestionar el titulo de la parte actora. Otra parte de la doctrina considera que si está facultado ya que es una presunción iuris tantom, es decir, que permite prueba en contrario.
4. Si los derechos del actor y el demandado emanan de diferentes antecesores, sin que se pueda establecer cuál de ellos es el verdadero propietario, se presume que lo es el que tiene la posesión:
   
   Esta presunción no tiene mucho sentido ya que existe el registro de la propiedad de inmuebles, se daba en el código de Vélez. Este inciso dice que si ambos presentan titulo en apoyo a su postura pero ninguno logra probar un mejor derecho se presume que el mejor derecho lo tiene quien tenga la posesión actual, léase hay rechazo de demanda ya que la posesión actual la va a tener el demandado. El tema con este supuesto es que la sentencia que se dicte no hace cosa juzgada, esto quiere decir que si el día de mañana se juntan más pruebas y se inicia otro juicio y así sucesivamente, esto se termina cuando alguno de los dos logre probar un mejor derecho o por la usucapión. La demanda en el caso de ser desestimada no interrumpe el plazo de la usucapión. Actualmente con el registro de la propiedad es muy claro quiénes son los antecesores.
   
   Lo que más importa en un juicio no es la situación real sino lo que se puede probar.
   
   Acción de Deslinde:
   
   No estaba en el código de Vélez, fue incorporada en el nuevo código civil y comercial. Es una acción real novedosa.
   
   Art. 2266

Entonces la finalidad de la acción de deslinde es que se investiguen los límites confusos y se delimite la línea divisoria de los inmuebles. En la acción de deslinde siempre vamos a tener un actor y un demandado. En el caso de que los vecinos se pongan de acuerdo de por donde pasa la línea divisoria ni hacen juicio, directamente se presentan en catastro y dicen por donde va a pasar.

Requisitos :

1. Tiene que ser inmuebles que no estén construidos y no debe haber objetos que determine la línea divisoria. En el caso de que exista algún objeto que sobrepase los límites divisorios ya hablaríamos de una acción reivindicatoria.
2. Tiene que tratarse de inmuebles continuos. Es decir, los inmuebles deben estar pagados.
3. Los inmuebles deben pertenecer a distintos propietarios.
4. El limite debe ser confuso, es decir, no debe haber nada que me permita diferenciar donde empieza un inmueble y donde empieza el otro.
   
   Legitimación Activa : Básicamente van a estar legitimados todos los titulares de derechos reales. Por ejemplo, en el caso de ser acreedor hipotecario a mi me conviene que el inmueble sea lo más grande posible, si yo soy titular de un derecho real de servidumbre necesito saber hasta dónde es el alcance del inmueble del cual yo me puedo servir.
   
   Legitimación Pasiva : Únicamente contra el titular del inmueble vecino. Si bien se va a citar a los restantes titulares de derechos reales sobre cosa ajena del inmueble vecino, lo cierto es que el legitimado pasivo es el titular del inmueble vecino porque la demanda en definitiva lo que va a determinar es cuál es el tamaño de cada uno de los inmuebles.