Acciones indemnizatorias por la profesora:

El ejercicio de una acción indemnizatoria: Todo aquel que se ve lesionado en un derecho subjetivo tiene derecho a ejercer una acción indemnizatoria.
Acción (como acciones indemnizatorias): La acción y el derecho a accionar, es un derecho constitucional. Lo que llamamos pretensión en la acción, es la voluntad del que acciona, el contenido de la voluntad de la persona que acciona. Lo que llamamos demanda, es el acto por el cual se inicia el reclamo de esa pretensión, es decir, la iniciación de un proceso. Y la legitimación, es la actitud de quien puede demandar y quien puede ser demandado. La legitimación puede ser pasiva o activa: La legitimación activa la van a tener todos aquellos que pueden accionar, que tienen la aptitud para poder accionar una demanda. Es lo que vamos a llamar en un proceso “el actor”. Y la legitimación pasiva es toda aquella persona que puede ser demandada. Qué es lo que vamos a denominar “demandado”.
La legitimación activa la va a tener la persona que es titular de una relación jurídica sustancial, en la cual se pretende un resarcimiento. La primera persona que va a tener esta legitimación, es la persona damnificada en un daño propio, el propio damnificado. Y ese daño tiene que ser directo en el prejuicio de la persona. También pueden reclamar los damnificados indirectos, que pueden ser ascendientes, descendientes, cónyuge o concubina (el nuevo código civil reconoce derechos importantes a la concubina).
¿Cuáles son los daños que se pueden reclamar? En esta legitimación activa, se pueden reclamar daños a las personas, estos pueden ser materiales o no patrimoniales, que son los daños que puede sufrir una persona y que el código denomina daño espiritual, es daño moral, se produce a sus emociones, sentimientos. Solo lo puede reclamar aquella persona que sufre este perjuicio en sus emociones, no necesariamente es la persona damnificada. Ej: en un accidente donde una mujer embarazada pierde a su bebé, la mujer como damnificada en un daño propio puede reclamar indemnización, pero el padre también puede reclamar por daño moral. Ambos tienen legitimación activa. También puede ocurrir que se pueden reclamar por la muerte de una persona los gastos de sepelio.
Otra cosa que se puede pedir como daño si se tiene la legitimación activa, es la pérdida de chance por la ayuda futura (un daño a un sostén de familia). La pérdida de una chance, la probabilidad.
También ocurre que uno puede reclamar daños a las cosas, por la cual uno es titular o dueño, se tiene un derecho real sobre una cosa. El que tiene la legitimación activa es quien es titular de la relación jurídica. En principio si hay un daño sobre la cosa, la legitimación es quien tiene el dominio, no la posesión.
Existe ahora lo que se llama “acción de incidencia colectiva”, se produce con la reforma del art.43, son aquellas acciones que representan a un grupo de personas o cuando no se puede identificar una persona y se representa a todas. ¿Quién tiene la legitimación? Cualquier persona que tenga que ver o que esté dentro de ese grupo social.
Las “acciones de clase”: la problemática que existe respecto a estas acciones es que no existe una regulación específica, se da a través de la jurisprudencia y los fallos que han salido después del caso halabi. Caso Halabi: la corte empieza a hablar de las acciones de clase, establece determinados requisitos en el fallo y habla de interese homogéneos. Con el reclamo de las tarifas fue bajando línea, dice que va a existir un reclamo colectivo que se puede hablar de clases y es un grupo de personas que pertenecen a una clase, es un grupo de personas a los que se le está violando un derecho homogéneo. Luego la corte siguió sacando fallos, en el 2015, se creó un registro de juicios colectivos.
Clase, son todos aquellos clubes de barrio, aquellos hospitales, pero no son lo mismo un hospital que un club de barrio y que un particular. Clase es clase, que pertenece a un grupo homogéneo.
Los intereses colectivos: en principio está la representación del pueblo (aunque hoy en día no hay un titular del cargo).
Respecto a la legitimación pasiva, ¿a quién se puede demandar? Al responsable directo, al responsable indirecto (el principal por el hecho del dependiente, responsabilidad de los padres por los hijos menores), la citada en garantía (el seguro, el hecho generador es el contrato) solo responde si está al día. Un tercero, es aquella persona ajena a la relación jurídica, que no tiene una relación sustancial con el reclamo. Se debe mostrar la relación para lograr la responsabilidad.
La influencia de la acción penal en la acción civil: En el derecho penal se busca si ese hecho está tipificado, si lo está se considera un delito, después se ve la pena y se ve en la prueba quien fue el autor de ese delito, de esa acción típicamente responsable y se va a determinar el grado de culpa que tuvo esa persona al establecer el delito. En la visión civil no se tiene en cuenta si está tipificada o no, se va a tener en cuenta los presupuestos de la responsabilidad. Sí provocó el daño, la relación de causalidad que se tiene, si el daño efectivamente se puede probar y si operó algún factor de responsabilidad subjetivo (si actuó con culpa y dolo) u objetivo (se prescinde del accionar de la persona, teoría del riesgo, es decir que la cosa sea riesgosa). Analizar el accionar de la persona, si actuó con negligencia o intención. Tiene que ser probable, Si no lo puedo probar, no va a ser indemnizable.
Las dos acciones tramitan por separado, pero ¿Podría demandar una acción civil en sede penal? Sí, pero no es recomendable. Las causas son independientes, pero una sentencia penal es vinculante para una civil, ya que si la causa penal sea condenatoria, la responsabilidad se probó y el hecho también. Pero en sede civil se puede graduar el grado de responsabilidad. Si en sede penal la causa penal está prescrita o haya finalizado por algún modo de extinción de la causa penal, por ejemplo la probation, ahí el juez no analizo nada respecto al hecho y a la responsabilidad, no hay reconocimiento del hecho. No influye sobre una sentencia civil. Otro caso es si el proceso es interminable, muy extendido en el tiempo, en ese caso el juez civil podrá levantar la suspensión de la sentencia y expedirse.


Acciones indemnizatorias por el profesor:
¿Quién puede pedir la indemnización? Es decir, la legitimación activa. Cualquiera que sea titular de un derecho subjetivo y haya sufrido un daño, ya sea sobre la persona, sobre la cosa o sobre un derecho de incidencia colectiva. El criterio que desarrolló la jurisprudencia para la legitimación activa es muy amplio. Quien tiene la legitimación activa pudo haber sufrido de manera directa, o sea sobre la persona perse. Pero también tiene un daño quien sufrió un daño indirectamente, no interviene pero sufre un daño. Quien es titular de un interés simple, de un interés difuso o de un interés colectivo puede pedir la reparación del daño.
Titular de un interés simple: no sufre una lesión a un derecho, pero si sufre un menoscabo. Ej.: un tío que le daba una mensualidad a su sobrino para mantenerse. No es un heredero forzoso, es un colateral, pero sufre un menoscabo por lo que tiene un interés simple.
Titular de un interés colectivo: asociaciones que se organizan de manera permanente para la defensa de diversos intereses. Tienen la aptitud de manera colectiva, plantean una acción de reparación colectiva, por ejemplo, en beneficio de todos los consumidores, para obtener un resarcimiento.
Titular de un interés difuso: concepto recepcionado por la reforma de la constitución del 94. Cualquiera de manera individual y a los fines de obtener la protección de derechos personales puede pedir una reparación cuando se afecta un derecho. Ej.: esto se ve en los derechos por el medio ambiente. Por el solo hecho de ser titular, tienen la habilitación de pedir el resarcimiento de un daño.
En el caso del homicidio, la legitimación la tienen los herederos forzosos. En las lesiones, la legitimación la va a tener quien sufre el daño propiamente dicho, ahí cobrará tanto el daño emergente como el lucro cesante. En el caso de que el daño fuera sobre una cosa, (aquí cabe recordar que la legitimación se tiene cuando se afectan derechos como bienes que integran el patrimonio de la persona) la legitimación activa la tiene el dueño, pero no solamente el dueño, la puede tener el condómino, un usuario, un usufructuario, un tenedor, un poseedor. Entonces el criterio sigue siendo el mismo criterio amplio.
La reparación se transmite inter vivos y mortis causa (salvo en el daño moral).
¿Contra quién ejercemos la legitimación? Contra la legitimación pasiva que va a ser quien lo ocasionó.
Una figura muy importante en la legitimación pasiva, son las compañías de seguro, que no producen el daño pero por una relación de solidaridad y accesoria responde por la participación de su asegurado. Dirigiremos la demanda contra el autor y la compañía de seguros. No puede ir la acción sólo contra la aseguradora, porque tiene una relación accesoria en el juicio con respecto al asegurado. Si no hay asegurado, no hay aseguradora. En el caso de un accidente en la vía pública podrá entablarse contra todos los que hayan intervenido. Si es un accidente de transporte lo podrán hacer contra el que manejaba, la línea de transporte, la aseguradora. Si es un accidente múltiple, lo harán de manera concatenada contra todos los que participaron en el hecho.
Relación de la acción civil con la acción penal: Un mismo hecho genera de manera inmediata el nacimiento de dos vías simultáneas. La civil, del resarcimiento y la penal, la más represiva donde interviene el estado (no en todos los casos).
Esa relación entre la acción civil y la acción penal produce consecuencias. En la práctica existen tres sistemas:
Independencia: Cada uno va por su lado (art. 1774).
Unidad: La reparación civil la podemos pedir ante el propio juez penal. El artículo 1774 actual, que no estaba en el código anterior dice que las acciones pueden ejercerse de manera independiente la civil de la penal pero nada obsta que se puede pedir la reparación civil en sede penal.
Interdependencia: Aun cuando van cada uno por su lado, las resoluciones que se dictan en sede penal, producen ciertos efectos en sede civil.

Si bien ambas vías corren paralelamente, uno produce efectos respecto del otro, están interrelacionados.

Hay una ley, que es la ley 23.928, que es la que permite es pedir la reparación civil en sede penal, ya el código penal de 1929 le permitía al juez penal, al momento de restituir la cosa objeto del delito, podía fijar la indemnización correspondiente por la reparación del daño. En sede penal vamos a actuar como actores civiles y vamos a dirigir la acción contra el partícipe del delito y contra el civilmente responsable. El partícipe del delito es aquel que produjo el daño, el civilmente responsable es el que paga, es decir la compañía de seguros. Lo que no podemos hacer nunca es ir sólo contra el civilmente responsable. El reclamo se puede iniciar en todo momento siempre que se encuentre pendiente la acción penal y hasta la clausura de la etapa de la instrucción (la etapa probatoria). En el momento en que el juez dicta la sentencia penal, se expide directamente sobre el daño y perjuicio que reclamamos. En la práctica no es recomendable.

El proceso civil es un proceso dispositivo, es decir, el que impulsa el proceso es el abogado. El proceso penal es un proceso inquisitivo, el impulso del proceso lo hace la fiscalía.

Los dos procesos tienen que correr en paralelo, porque en un momento el juez civil va a necesitar que el juez penal decida para poder decidir.

Un proceso penal concluye por: Condena, Absolución, o Sobreseimiento.

El art. 1101 del viejo código civil (1775 actual), “si la acción penal hubiese precedido a la acción civil, o si hubiese ejercido estando pendiente está, el juez civil no podrá dictar sentencia hasta tanto no lo hiciere el juez penal”. Este artículo era de “orden público” para los jueces.

El art.1775 actual mantiene el criterio del viejo 1101 salvo que por ejemplo, la causa penal esté en trámite y se dilata indefinidamente el juicio penal, en cuyo caso el juez civil está obligado a dictar sentencia, o que exista un factor de atribución objetivo, entonces el juez no tendrá que esperar la causa penal.

¿Cuál es la consecuencia que tiene el juicio penal en sede civil? Si hay condena queda probada la existencia del hecho y la culpa. Si hay absolución va ser cosa juzgada en la inexistencia del hecho pero no en materia de culpa, ahí el juez civil tiene plena libertad. El que su conducta no esté tipificada en el código penal, no quiere decir que no fue negligente. Si hay sobreseimiento no hubo mérito para la acción penal, por lo que la causa se archiva, entonces no va a ser cosa juzgada la decisión del juez penal en sede civil por lo tanto el juez civil se va a expedir libremente tanto en materia de existencia del hecho como en materia de culpa.

El art.1104 del código viejo establecía los efectos de la acción civil respecto del juez penal “cuestiones prejudiciales” (esto no está en el código nuevo). Había dos casos en los que el juez penal debía esperar la sentencia del juez civil (uno se derogó y el otro terminó por desaparecer):
En la nulidad o validez de los matrimonios. El juez penal podría investigar un delito de bigamia o adulterio pero si existía una acción civil que declaraba la nulidad del matrimonio no podía ser bígamo o cometer adulterio.
Calificación de quiebra de los comerciantes (fue derogado).

El problema: ¿qué pasa con la revisión de la sentencia? ¿Qué pasa si esa sentencia civil se dicta antes que la sentencia penal o si se dictó y por revisión de la sentencia penal condenatoria la persona es inocente?

Art. 1780 del Código nuevo establece ante este problema la posibilidad de rever la sentencia civil.

El efecto principal de carácter anormal de la obligación es la indemnización. El tema de la indemnización ya plantea de antemano distintos supuestos donde el acreedor no tiene alternativa que ante la existencia de un daño pida la indemnización. ¿En qué casos?:
En lo que es la cláusula resolutoria o pacto comisorio. Código viejo 1203 y 1204, código nuevo 1086, 1087, 1088.
En la cláusula penal.
En lo que es la seña penitencial.
En lo que es el incumplimiento de la prestación por culpa del deudor.
En las obligaciones de plazo esencial. En cuyo caso el acreedor pierde el interés en el cumplimiento en especie de la obligación.
En el supuesto que no sea posible el cumplimiento de la prestación por un tercero a costa del deudor.
En el supuesto que no pueda ser posible la ejecución forzosa.



Supuestos donde el Acreedor va a obtener una indemnización:

Dentro del art. 730 se dice que se debe proveer al acreedor los medios necesarios para que se procure aquello por lo cual el deudor se obligó y entonces, siendo posible la ejecución en especie, se emplearan las astreintes para forzar la conducta recalcitrante del deudor o si no es posible, obtener la ejecución por un tercero a costa del deudor. Ahora ya no hablamos de esto, hablamos del efecto principal anormal que es la indemnización.

Casos en donde se va a la indemnización:
Clausula resolutoria o pacto comisorio.
Señal penitencial o arras.
La cláusula penal.
Obligación de plazo esencial. Que es cuando directamente no es satisfecha por el deudor en el plazo determinado y por lo tanto ya no tiene interés el acreedor en que se cumpla en otro plazo.
Que no se cumpla la indemnización por culpa del deudor.
Que no fuera posible la ejecución por un tercero a costa del deudor.
Que no fuera posible obtener la ejecución forzosa de la prestación.

Todos esos supuestos van a llevar a la reparación del daño a través de la indemnización.



Compensación del daño y beneficio:

Hay una vieja acción romana que se llama “COMPENSATIO DAMNI CUM LUCRO”, es decir, la compensación de daño y beneficio. Esta acción funciona bajo dos límites:
El daño y el beneficio fue producido por un mismo hecho.
No esté prohibido por la ley.

Ejemplo: Un corredor de bolsa recibe todos los días órdenes de compra y/o venta, a través de sus clientes. Esos clientes para él son los mandantes, el corredor de bolsa es el mandatario. Él recibe instrucciones de sus clientes para comprar y vender acciones.

Entonces, este corredor recibe una instrucción para comprar U$D 1.000.000 en acciones de la bolsa de New York, de una empresa. Esto era un día viernes, la orden la había recibido un miércoles, el corredor de bolsa se olvida, no hace la operación. Ese viernes, fue un Viernes Negro en la bolsa de New York, y la acción de esa empresa se había desplomado un 25%.

¿Tiene derecho el cliente a demandar un daño al corredor bursátil? ¿Hay incumplimiento por parte del corredor bursátil?

El mismo hecho, no hay duda de que hay un incumplimiento en esa relación mandante-mandatario, lo que se violaron fueron las instrucciones que se dio, genera un daño. Pero ese mismo hecho, que fue el incumplimiento fue una ganancia exorbitante a favor de su propio cliente, porque si hubiera hecho la inversión del millón de dólares, lo hubiera llevado a la ruina. De hecho él, consigue un millón de dólares de un préstamo bancario. Con lo cual él se había obligado con el banco para hacer una operación bursátil que lo hubiera llevado a la ruina. Claro, no diligentemente como asesorándolo, sino porque omite hacerlo. O sea, hay una falta de diligencia. Entonces, hay una omisión pero le generó un buen beneficio, inclusive evitó su ruina. Y por eso el daño y el beneficio se compensan, el mismo hecho compensa el daño sufrido y el beneficio recibido. La compensación es una forma de extinción de las obligaciones, donde se neutralizan hasta la concurrencia de la suma menor. Bien podríamos decir que el corredor de bolsa no solo le generó un beneficio sino que también tiene un crédito a su favor, por la diferencia él podría ejecutar el crédito contra su cliente. En un mismo hecho se produce un daño y un beneficio que se compensan, si existe una diferencia, quien tiene el crédito a su favor, puede ejecutarlo directamente contra la otra parte.


Pacto comisorio o clausula resolutoria:

Código viejo arts. 1203 y 1204. Código nuevo arts. 1086, 1087, 1088. Textualmente los artículos son básicamente similares. Si hay una diferencia.

Originalmente el código de Vélez antes de que el 1203 fuera reformado por la ley 17.711, la cláusula resolutoria en los contratos bilaterales, lo que quiere decir es que si una de las partes no cumple con su prestación, la otra partes pide la resolución del contrato (resolver=extinguir). Solamente funciona en contratos que son bilaterales (esto lo aclara el 1087 nuevo). El tema es que el código original, el 1203 de Vélez, que va al pie de página, solo admitía el pacto comisorio expreso, es decir, tenía que estar expresamente determinado en el contrato bilateral, sino existía esa cláusula no se podía pedir la resolución del contrato.

En la reforma de la ley 17.711, admite lo que es el pacto comisorio expreso (1203), pero agrega en el 1204, que en los contratos bilaterales aun cuando las partes no lo hubiesen especificado, se encontraba implícita esa cláusula. Por lo tanto no necesitaba que estuviera taxativa. Esto mismo lo determina el 1086 y 1087 del código nuevo.

¿Cómo se produce la resolución? Activando la cláusula resolutoria. ¿Cómo se activa la cláusula resolutoria? El mismo 1204, y lo copia el 1088 actual, lo que dice es que la parte perjudicada tiene que intimar a la parte incumpliente para que cumpla la prestación, en un plazo no inferior a los 15 días. Bajo percibimiento, en caso de incumplimiento de resolverse el negocio. 15 días o un plazo menor de acuerdo a los usos y costumbres del lugar. Pasados los 15 días y si no se cumplió, la parte perjudicada pide la resolución del contrato y la reparación de los daños y perjuicios recibidos.
Señal penitencial o arras:

Está regulada en los art. 1059 y 1060 del código nuevo. Hay que hacer una diferencia de lo que es una seña civil, de lo que es una seña comercial. En el caso de una seña comercial, es de carácter ratificatoria, no hay posibilidad de arrepentimiento alguno. La seña civil es penitencial porque lo que nos permite es arrepentirnos. La posibilidad de arrepentimiento es hasta el principio de ejecución del contrato (fallo plenario Méndez contra Perrupato de Ferrara). Una vez que el contrato comienza a ejecutarse, ya no hay posibilidad de dar marcha atrás.

La seña no necesariamente debe ser sumas de dinero, puede ser un bien mueble. El artículo 1059 me dice que puede existir arrepentimiento. Puede arrepentirse el que dio la seña, en cuyo caso la perderá. O puede arrepentirse quien recibe la seña, en cuyo caso debe el duplo (el doble de la seña). La seña que se paga siempre es a cuenta del precio, siempre se imputa a cuenta del precio.

Consejo: si no lo dice el contrato, ponemos que la seña que se paga se imputa a cuenta del precio.

Siguiendo con el tema de la indemnización, “Todo daño tiene que ser objeto de reparación”, ese daño debe ser cierto, actual, propio, subsistente, significativo y que importa una lesión a un derecho subjetivo.

¿Cómo reparar el daño? Esto era contestado por el código viejo en el art. 1083 y por el código nuevo en el art. 1740. El principio general es el de la “Reparación integral del daño”. La regla es que ante la existencia de un daño debemos repararlo en su totalidad.

¿Cómo se repara en su totalidad? Se puede reparar mediante dos sistemas:

El sistema romano responde a esta pregunta diciendo que se reparará el daño pagando. La reparación del daño siempre es en dinero.

El segundo sistema es el alemán o germano, por medio del cual, la reparación del daño es la reposición de las cosas al estado anterior.

Estos artículos dicen que la reparación integral del daño importará la reposición de las cosas al estado anterior, salvo que eso fuera imposible, en cuyo caso lo que la única reparación posible es el dinero.

No todo daño es susceptible de volver al estado anterior. Por ejemplo, en un choque sale la persona por la ventana disparado y se corta toda la cara. Es imposible que vuelva al estado anterior, no va a haber otra posibilidad que obtener esa indemnización más que a través de dinero.

Pero este art. 1740 CCyC dice se dará la reparación en dinero si no es posible la vuelta a su estado anterior o a criterio del acreedor se opte la indemnización en dinero. La reposición de las cosas al estado anterior en la medida de lo posible es lo más justo que hay porque es el cumplimiento específico de la obligación. Y es lo que el acreedor en definitiva, cuando pacta, es lo que espera.

Hay tres problemas:
¿Cómo se valoriza el daño?
¿Cuándo se valoriza el daño?
¿Quién valoriza el daño?

1… La valorización del daño es asignarle un quantum indemnizatorio al daño reclamable, va a estar determinado en moneda. En principio es la moneda de curso legal de nuestro país. Pero nada obsta, que por ejemplo, se celebró un contrato en dólares estadounidenses y el resarcimiento que serán los intereses por incumplimiento van a ser en dólares. La valorización del daño no es necesariamente en moneda nacional. Lo que hace el juez al valorizar es asignarle un determinado monto al resarcimiento.

2… La valorización se hace en la sentencia o en el momento más próximo a ella, porque es cuando la indemnización tiene que ser satisfecha por el deudor.

Si el auto choco hace 5 años ¿Cuál será el valor que el juez va a asignar en la sentencia? El valor actual, porque si se asignara el valor histórico de un modelo que se dejó de hacer no compra ni dos puertas del auto. Entonces cuando fija el valor lo hace su valor actual, lo que le permitiría comprar un auto de la misma especia, de la misma gama, por más que no se fabrique ese modelo, un modelo análogo.

El valor de las obras de arte es muy fluctuante, y puede ser que el juez dicta sentencia hoy cuando el daño fue hace 5 años y el mercado de arte se encuentre muy deprimido, entonces el valor que fijaría el juez sería inferior al del daño que padeció al momento en que se produjo. Ahí el juez al momento de la sentencia como sigue el principio de la reparación integral lo que tiene que fijar es la reparación total y en este caso tendría en cuenta el valor histórico de la cosa.

3… El daño lo pueden evaluar: (hay distintos sistemas)
Las partes.
La ley.
El juez.
Por árbitros. Amigables componedores. Peritos técnicos.

a… Habiéndose producido un daño, las partes convencionalmente fijan el monto de la indemnización (no van al juzgado). Por ejemplo, pasa siempre cuando los citan las compañías de seguro. Habiendo evaluados los daño hace una oferta. Si se acepta ese ofrecimiento se llega a lo que se llama una indemnización convencional.

b… Directamente la ley dice el valor del daño. Esto pasa en derecho laboral.

c… Que la evaluación sea judicial, es el juez quien determina en la sentencia los montos.

d… El árbitro es un tercero imparcial que es directamente propuesto por las partes para resolver un conflicto, se da mucho entre las empresas. ¿Cómo falla el árbitro? Imparcialmente conforme a derecho, al igual que el juez. El juez dicta sentencia y el árbitro dicta un laudo arbitral, que es obligatorio para las partes. Suponiendo que una de las partes no lo quiera cumplir se va a tener que ir a la justicia para que el juez ejecute el laudo arbitral. El árbitro no tiene el imperium que es el poder de ejecución que si tiene el juez. El amigable componedor falla conforme su leal saber y entender. El perito técnico va a fallar conforme a su saber técnico científico. Ninguno de estos dos últimos falla conforme a derecho ni es vinculante salvo que las partes expresamente dispongan que es vinculante para ellas.



Cuando tenemos una cuenta indemnizatoria siempre tenemos tres rubros que son:
Gastos: Los gastos del juicio, honorarios.
Capital.
Intereses.

Si la deuda es de $300 y depositan $100 ¿a qué lo imputo siendo el acreedor? Siempre imputamos todo, primero a gastos, después a intereses y por último a capital. Si lo imputamos todo a capital, este ya no va a generar intereses.

Si fuera no imponible, ahí si imputamos a capital y retiramos todo.

Si paga parcialmente el capital, siempre ponen “a cuenta de capital percibido”, no ponen “por el capital cancelatorio total”.



La extensión del resarcimiento en las obligaciones que tiene por objeto dar sumas de dinero, en las obligaciones que no tienen por objeto dar sumas de dinero y en las obligaciones derivadas de la responsabilidad extracontractual:

La extensión del resarcimiento es el alcance de las consecuencias que va a abarcar cada indemnización. Las consecuencias están reguladas en el código viejo en los arts. 904, 905, 906 y 907. En el código nuevo en el art. 1727.

¿Cuáles son las consecuencias inmediatas? Las que siguen el curso ordinario y natural de las cosas. ¿Y las consecuencias mediatas? Son las consecuencias inmediatas que colisionan con un acontecimiento extraño. ¿Y las casuales? Son las diferencias mediatas no previstas. ¿Las remotas? No tiene que ver con el hecho, no se responde por ellas nunca.

La extensión del resarcimiento en la responsabilidad extracontractual: Si se trata de un delito, se trata de un hecho ilícito que es realizado a sabiendas, con la intención deliberada de causar un daño sobre la persona o derechos de otro. El cuasidelito, es un hecho ilícito que se realiza con culpa. Por ello el que obra negligentemente tiene la obligación de resarcir el daño. Por lógica los principios de la responsabilidad dicen que “no hay responsabilidad sin culpa” y “la responsabilidad se agrava en caso de obrar con dolo”. Si se trata de un delito abarca las consecuencias inmediatas, mediatas y casuales. Y si se trata de un cuasidelito abarca las consecuencias inmediatas y mediatas. Si se tratara de la teoría del riesgo, ya es un factor de atribución objetivo y se responderá por la totalidad del daño producido. Sea riesgo creado, sea riesgo provecho.

La extensión del resarcimiento en las obligaciones que NO tienen por objeto dar sumas de dinero: Si se obra con culpa, se van a reparar las consecuencias inmediatas y necesarias. Si se obra con dolo (MALICIA) abarcará también las consecuencias mediatas.

La extensión del resarcimiento en las obligaciones que tiene por objeto dar sumas de dinero: En el código viejo esta en los arts. 616 al 623. En el código nuevo esta en los arts. 765, 766, 767, 768 y 769.

Art.765 dice que la obligación de dar sumas de dinero recae sobre la entrega de una cantidad de dinero que está determinada o es determinable al momento de contraerse una obligación.

¿Qué es lo que sucede con la obligación dineraria? El gran problema es que el dinero genera intereses. Pero en la economía argentina ¿son solo los intereses?

La corte suprema de justicia en las obligaciones de dar sumas de dinero, siempre apunto a un principio que es el NOMINALISMO. Ejemplo, me prestan $100 devuelvo $100. ¿Qué es lo que sucede con esos $100 hoy y dentro de seis meses? El acreedor con esos $100 hoy puede comprar determinada cantidad de cosas. Seis meses después el poder adquisitivo es menor. Inflación (problema endémico de la argentina). La economía funciona con lo que es la CONFIANZA, si se rompe esa confianza pasan las temidas corridas bancarias.

¿Cuál es la extensión del resarcimiento en una obligación monetaria ante el incumplimiento del deudor? El art. 622 del Código anterior decía: los intereses pactados por las partes son válidos. Si las partes no hubieses pactado intereses se fijaran lo que disponen las leyes especiales, y si no surgen de esas leyes especiales, los fija el juez.

El art. 767 actual se refiere a los intereses compensatorios, es un supuesto de interés que se activa ante la inejecución absoluta del deudor.

El art. 622 del código anterior tenía una segunda parte agregada por la reforma de la ley 17.711. Para el supuesto de una inacción maliciosa del deudor que dilatara el cumplimiento de una acción de dar sumas de dinero, los jueces podrán aplicar una sanción accesoria que junto con los intereses punitorios y compensatorios podrán ser de dos veces y media la tasa oficiales que fijan los bancos para las operaciones de redescuento ordinario. O sea que la suma de la sanción accesoria más los intereses punitorios y compensatorios podrá ser hasta dos veces y media la tasa oficial que fijan los bancos para las operaciones de redescuento ordinario.

Hay que agregar un plus ante el incumplimiento con el factor de atribución más grave.

Operaciones de redescuento ordinario: El banco central es el que regula la actividad financiera en la plaza bancaria.

¿Qué es lo que sucede en la operatoria bancaria? El banco recibe todos los días depósitos, con los cuales da préstamos, la diferencia de la taza que le va a pagar el depositante contra la taza de los préstamos es lo que se llama spread. Eso es la ganancia del banco. ¿El banco presta toda la plata? No, todo lo que el banco no entra se llama “el encaje”. Un porcentaje de lo que le depositan no lo prestan.

El banco central lo que tiene que regular en base al tema confianza es por el temor de una corrida bancaria. Cuanto menor riesgo de una corrida bancaria halla, más plata presta el banco por tanto más actividad hay. Menos encaje habrá. Cuando hay una posibilidad de que haya una corrida, el central obliga a los bancos a inmovilizar una cantidad de dinero mayor. Ante la posibilidad de una crisis se produce lo que se llama el efecto manada, todos quieren retirar todo su dinero y el banco no puede darlos. Cuando el banco x tiene problemas de liquides, es decir, le falta efectivo, lo que teme el banco central es que si este banco x cae, los clientes van a ir a retirar sus fondos y al ver que esto pasa en uno, se extrapola a todos los demás bancos. Se da la corrida bancaria. Entonces ¿Qué es lo que hace el central con aquellos bancos que tienen problemas de liquides? Les presta dinero. Ese préstamo lo devuelve a una taza muy baja. Esa es una operación de descuento ordinario.

Decía, entonces, el 622 que en caso de que hubiera una inacción maliciosa donde deliberadamente se dilatara una operación dineraria, el juez podía aplicar una tasa adicional que junto con los compensatorios y moratorios, fuera de dos veces y media la taza que fijan los bancos oficiales para las operaciones de redescuento ordinario.

Art.767 Intereses compensatorios, mantiene el mismo criterio que el 622, van directamente a los intereses que fijan las partes, los que fijan las leyes especiales y el juez.

El art.768 regula los intereses moratorios y dice que son válidos los intereses que fijaron las partes. Si las partes no pactaron intereses, lo que fijan las leyes especiales. Y si no, lo que fija el Banco Central.

Y el art. 769 se refiere a los intereses punitorios, la cláusula penal. Son válidos los intereses que las partes pactan a título de pena. Estos se activan automáticamente.

Los distintos tipos de daño:

Dentro del daño material, lo más elemental es el daño estético. El daño estético se trata de toda alteración disvaliosa que sufre la persona en su armonía o su expresión.

¿Es lo mismo el daño estético que pueda sufrir una modelo que una persona normal? Hay que tener en cuenta siempre que el principio es el de la reparación integral, pero esta no es la misma en cualquier persona. Para una persona normal el daño estético es algo malo, pero no tanto como para una modelo, para ella significa perder el trabajo. Cuando se evalúa el daño, hay que tener en cuenta la situación particular de la víctima. En el caso de la modelo no se evalúa la pérdida del trabajo, sino la productividad futura que ella va a dejar de generar. El lucro cesante puede ser muy superior al daño emergente. El daño emergente puede ser una cicatriz, o las 5 operaciones para tratar de recuperarse. El juez cuando determina la indemnización tiene que ser en virtud de la reparación integral del daño, comprender el daño particular, la situación particular de la víctima y la totalidad del daño producido. La totalidad de las consecuencias que se hayan producido o que se vayan a producir.

En el caso de que el daño sea consecuencia fallecimiento art.1745 del nuevo código, la indemnización tiene que abarcar:
Los gastos de sepelio (son créditos privilegiados) y los de ultima enfermedad.
La legitimación activa para la cónyuge, el conviviente (lo dice expresamente el nuevo código, el viejo no lo decía) para pedir una indemnización que abarque la subsistencia en el mismo estilo de vida para este, los hijos menores hasta los 21 años y los incapaces (aunque sean no declarados). También debe abarcar la productividad que tenía la persona.

La productividad de cada uno es la ganancia que tienen por medio de su trabajo. El juez multiplica el sueldo que gana por los años de vida que le faltaban vivir y ese es el margen de ganancia, la productividad. Hay que tener en cuenta la situación personal de la víctima. El sistema de renta vitalicia se utiliza mucho en EEUU pero acá no se utiliza por el problema de la inflación.



Daño por Lesiones:

En el daño por lesiones, la extensión del resarcimiento, en el caso que se produjera una grave que fuera absoluta y de una persona joven, el monto de la reparación puede ser realmente abismal. En este rubro, el daño tiene que abarcar el daño emergente y el lucro cesante. En el daño emergente tiene que ver con la pérdida de valor de la cosa, en el caso de la persona tiene que ver con la pérdida de un miembro como consecuencia de un accidente pero al mismo tiempo, pierde un ojo o sufre una cicatriz que va a influir en el daño estético, pero además de eso, lo que importa en las lesiones es el lucro cesante y este es la perdida de utilidad que tuvo la persona por todo el tiempo en que se vio imposibilitada de realizar las tareas que habitualmente desempeñaba.

En el caso de las lesiones, el daño va a tener que abarcar ciertos rubros específicos, como son los gastos de movilidad o los gastos de transporte, las sesiones terapéuticas sean de la especialidad que sean, todo esto va a ser alcanzado por el rubro de la reparación. Y una cosa importante, donde la jurisprudencia es unánime, no porque la persona sufre una lesión y tiene la posibilidad de atenderse en un hospital público, no va a ser motivo de resarcimiento, porque si no directamente le estamos delegando el gasto de reparación a lo que es el estado y lo que es el rubro en materia indemnizatoria por lesiones, nunca quedaría comprendido en una sentencia. El hecho de que la persona se atienda por obra social o lo haga directamente por hospital público, en los dos casos va a ser objeto de reparación.



Daño Moral:

Dentro de lo que es el daño, hay una categoría especial que se refiere al daño moral. Cuando vimos daño, dijimos que podía ser patrimonial o extra patrimonial, el patrimonial (material) es susceptible de apreciación pecuniaria y el extra patrimonial también va a ser susceptible de apreciación pecuniaria, pero el contenido de ese daño es diferente porque va a ser de naturaleza extra patrimonial.

El artículo 1741 actual del CCyC tiene un problema, se refiere más que nada a quien tiene la legitimación para poder pedir la reparación por daño moral y al final hace referencia a la compensación.

¿Qué es el daño moral? Art.1078 en su redacción original: “hay daño moral cuando la persona se ve lesionada en el goce de sus bienes, se molesta su seguridad personal o directamente se hiere sus afecciones legítimas.”

El problema que plantea este artículo es que hay que cuantificar el dolo que pueda estar sufriendo la persona. Entonces el primer gran tema es ¿cómo lo cuantifican? ¿Es ética la reparación por daño moral? ¿Cómo reparar el daño moral? Hay dos teorías para reparar el daño moral:

1) Teoría del resarcimiento: Permite satisfacer ese daño moral, entregando a la propia persona afectada la cantidad de satisfacción necesaria para compensar el daño. Lambías la recrimina profundamente porque dice que es caer en el materialismo extremo. La única forma de compensar el dolor, para esta teoría es entregando una cantidad de satisfacción que sea similar a la del dolor recibido. Ahora si el dolor por la pérdida de un hijo es incalculable, la satisfacción también sería incalculable, entonces no se puede cuantificar. Si no se puede cuantificar, el que tiene que hacerse cargo no podría responder.

2) Teoría de la sanción ejemplar: Tiene que existir una reparación para que esa conducta que se produjo y que genero el daño, no sea repetida socialmente. Lo que se busca es una sanción social.



Teoría del Resarcimiento
Teoría de la Sanción Ejemplar
Legitimación Activa
La puede pedir cualquiera
La legitimación queda acotada
Extensión del Resarcimiento
Mayor
Menor: Como lo que se busca es que no se repita esa conducta, no tiene el mismo resarcimiento que sería aplicando la primera
La Transmisibilidad de la Acción
Se transmite sin cortapisas (sin limitaciones): inter vivos y mortis causa
Esta restringida. Va a existir una transmisión respecto a los herederos forzosos.
La Acción Subrrogatoria
Es aceptada
No es aceptada

La acción subrrogatoria es ponerse en el lugar del deudor y hacer ingresar en su patrimonio (el del deudor) los créditos que no estaba cobrando.
Diferencia entre daño moral y agravio moral: El agravio se da cuando hay dolo. El código se refiere al agravio y al daño muchas veces como sinónimos pero no lo son. En el caso de agravio es un factor de atribución de mayor relevancia, hay una conducta dolosa, es decir malicia, una intención deliberada.
La reparación del daño moral ¿abarca tanto la esfera contractual como extracontractual? O ¿está acotada a alguna de ellas? El criterio original que establece el código de Vélez en su art. 1078 es que solo se podía pedir la reparación por daño moral, tratándose de un hecho ilícito, o sea, responsabilidad extracontractual. Pero requería algo más, que ese mismo hecho ilícito estuviera al mismo tiempo, tipificado en el código penal. Este primer criterio era muy restringido, no lo podía pedir cualquiera y no recaía sobre cualquier hecho, tenía que tratarse de un hecho ilícito (derivado de la responsabilidad extracontractual) sino que además estuviera tipificado en el código penal. No había chance de que se pidiera la reparación por daño moral en materia contractual.
La corte suprema de justicia de la provincia de buenos aires, siguiendo el criterio de la jurisprudencia francesa tenía un criterio de reparación amplio, aun en el código de Vélez, admitía la reparación del daño moral, tanto en materia de responsabilidad contractual como en materia de responsabilidad extracontractual, pero el código lo tenía restringido. Había parte de la doctrina que decía que bastaba con que se tratara de un hecho ilícito civil, no era necesario que estuviese tipificado, el código original requería expresamente que estuviera tipificada en el código penal.
Este criterio es modificado por la sanción de la ley 17.711 en el año 1968. Porque la reforma introducida por la ley 17.711 permite dos cosas:
1. Modifica quien puede pedir la legitimación.
2. El alcance de la reparación.
No solo modifica el art.1078 sino también el 522 (de Vélez). Esa reforma a través del art. 522 permite la reparación en el caso del incumplimiento contractual.
Art. 522: El juez, al momento de la sentencia determinará la reparación del daño moral teniendo en cuenta las circunstancias que generaron el daño.
Y el 1078 mantenía la posibilidad, y lo que cambia con respecto al código original, es que bastaba la reparación del daño moral, solamente tratándose de un hecho ilícito de naturaleza extracontractual, NO requería que estuviera tipificado en el código penal.
¿Quién puede pedir la reparación del daño? Puede pedir la reparación del daño moral solamente el damnificado directo, salvo que como consecuencia del hecho termine con el fallecimiento de la persona, para lo cual el ejercicio de la legitimación la va a tener los propios herederos forzosos (cónyuge y descendientes directos o ascendientes).
[El código nuevo lo que dice es que si el damnificado estuviese en una incapacidad grave, la legitimación la pueden ejercer los ascendientes, descendientes o directamente los herederos forzosos.]
En el supuesto del que damnificado directo no muere como consecuencia del accidente, sino de otro distinto, y no había iniciado la acción, en ese caso los herederos pueden obtener la reparación por daño moral, porque no hubo un tiempo material para que el damnificado directo pudiera ejercer la acción.
El art. 1741 actual lo que extiende es el alcance de la legitimación porque se adecua a los tiempos en los que el código fue sancionado, donde esa reparación por daño moral tiene que ser pedida por el damnificado, pero si este fallece lo van a pedir su cónyuge supérstite, el conviviente (este no lo decía el código viejo), los ascendiente y los descendientes, pero también dice que lo va a poder pedir cualquier otro familiar que demuestre tener algún trato de esa naturaleza para con quien hubiese fallecido. Y también dice que la reparación del daño moral importa una satisfacción sustitutiva y compensatoria. (Tiende hacia la teoría del resarcimiento).



La Clausula Penal:
¿Qué es la cláusula penal? Es un instituto polivalente, es decir, que cumple dos funciones:
1. Cumple una función compulsiva: La cláusula penal una vez se pacta es una sombra para el deudor, lo que quiere decir que está latente y ante la posibilidad de un incumplimiento, se va a activar de manera automática.
2. Una función indemnizatoria: Las partes lo que privadamente hacen es pactar una indemnización, o sea, para el supuesto de que exista el daño, las pates no van al juez sino que privadamente ellas de ante mano pactan la indemnización (Acá si o si es en el ámbito contractual)
Definida en el art. 652 del código viejo, art. 790 del código actual: es una cláusula en virtud de la cual una parte para poder asegurar el cumplimiento de una obligación se sujeta a una pena o una multa en el caso de retardo o una inejecución absoluta.
En el caso de retardo o inejecución absoluta, tendrá dos caracteres. O la cláusula penal es moratoria (retardo), o la cláusula penal es compensatoria (inejecución absoluta).
Las características que tiene la cláusula penal es que es: accesoria, subsidiaria, condicional, impuesta a favor del acreedor o de un tercero y es relativamente inmutable.
El antecedente de nuestra cláusula penal, tal y como está ahora, es tal y como regía en el derecho romano, es una copia. Se la conocía como STIPULATIO PUENAE, en el libro de las institutas Ticio le dice a Sempronio “… y si tu no cumples entregándome este fundo (lote), ¿tú te comprometes a pagarme 10 ases a título de pena?”.
Acá nos fijamos que no hablan de ir al pretor (juez), sino que para evitar buscar una indemnización que debía fijar un tercero, directamente la fijaban privadamente.
La primer característica de la cláusula penal es que es accesoria, porque está en un contrato, la cláusula penal per se no existe, lo que hace es asegurar algo que está en el negocio principal. Por lo tanto esa accesoreidad determina un principio fundamental y es que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal siempre”, por lo tanto la nulidad del negocio principal arrastra a la cláusula penal. La extinción del negocio principal arrastra la extinción de la cláusula penal. La nulidad de la cláusula penal no arrastra la del negocio principal. LO PRINCIPAL ARRASTRA LO ACCESORIO, PERO LO ACCESORIO NO ARRASTRA LO PRINCIPAL, esa es una característica del “Principio de accesoreidad”.
Es subsidiaria porque el sentido es el de cumplir la obligación en especie, las partes pactan la obligación en especie.
La cláusula penal es la consecuencia del incumplimiento, no es que el deudor opta por la cláusula penal, el incumplimiento activa la cláusula penal. Las partes lo que pactaron es el cumplimiento en especie de la obligación.
Es condicional porque está condicionada a que exista el incumplimiento, de lo contrario la cláusula penal no se va a activar.
Art. 791 CCyC (réplica del 653 del viejo): “Contenido de la cláusula penal. La cláusula penal no es necesariamente una obligación de dar sumas de dinero, puede ser cualquier otra prestación objeto de la obligación que se impone a favor del acreedor o de un tercero”.
Pregunta de examen: ¿Hay posibilidad de que el acreedor perciba el cumplimiento de la prestación que se pactó en el negocio y la cláusula penal? Las dos cosas.
La posibilidad de que la cláusula penal se perciba junto con la prestación se da en el supuesto de que la cláusula penal sea moratoria, porque el solo retardo la activa, pero exige el cumplimiento de la obligación. El otro supuesto es que las partes así lo hayan pactado. Fuera de esas dos posibilidades, no hay ninguna otra, donde el acreedor o el tercero, perciba directamente, además de la cláusula penal, algo.
La cláusula penal se activa automáticamente, por lo tanto el acreedor no está obligado a demostrar que sufrió perjuicio alguno, ni el deudor podrá eximirse demostrando que el acreedor no sufrió perjuicio alguno. El solo hecho que haya retardo o inejecución activa la cláusula penal, por eso una de las funciones que tiene la cláusula penal es que es compulsiva, está latente y es una sombra para el deudor, ante el mínimo incumplimiento se activa. Si la cláusula penal se pacta entre las partes, el acreedor no puede pretender, además de esa indemnización, cobrar otra cosa.
Pregunta de examen: La cláusula penal es relativamente inmutable: ¿Qué quiere decir que es relativamente inmutable? ¿Puede subir o bajar el monto?
En la legislación comparada hay tres sistemas:
1. Que la cláusula penal sea ABSOLUTAMENTE INMUTABLE: No se puede cambiar (según el código Civil Uruguayo)
2. Que la cláusula penal sea ABSOLUTAMENTE MUTABLE: se puede cambiar (según el código Civil Alemán)
3. Que la cláusula penal sea RELATIVEMENTE INMUTABLE: En principio no se puede cambiar, pero hay casos donde se puede cambiar: Es un duplicado en el código nuevo (art.757) y el viejo (art.656, segunda parte agregada con la ley 17.711), dice: “Los jueces podrán reducir, proporcionalmente el monto de la pena cuando sea exagerado en función de la gravedad de la falta que sanciona, teniendo en cuenta el valor de las prestaciones y que constituya un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor”. Es relativamente inmutable porque el valor de la pena es desproporcional a la gravedad de la falta que sanciona. Y al ser desproporcionada, el acreedor obtiene indudablemente un enriquecimiento sin causa. Solamente en estos casos, los jueces (a pedido de parte), lo que pueden ordenar es reducir proporcionalmente el monto de la pena. Pero eso tiene en cuenta: el valor de las prestaciones que se pactaron (el objeto del contrato) y que al mismo tiempo constituya un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor (la lesión subjetiva), es decir, se abusa del estado de ligereza, inexperiencia y necesidad de la otra parte.
¿Los jueces podrán aumentar el monto de la pena? No hay ningún artículo ni en el código viejo, ni en el código nuevo que lo prohíba expresamente ¿lo pueden hacer?
Por ejemplo, Techin hace un contrato con YPF, y establecen que por cada día de retardo en el cumplimiento la deuda es de $1 ¿es válido? Acá no hay enriquecimiento, pero el hecho de que exista una pena ínfima no es por el acreedor, porque en definitiva es este el que pacto, pero este puede estar perjudicando el ingreso de bienes a su patrimonio y otros no pueden cobrar.
En este supuesto el código no lo dice, analógicamente aplicando a la posibilidad de reducir la pena, en el caso de que se pacte una pena ínfima, analógicamente se aplican las mismas disposiciones que para reducir una pena. No lo dice el código, pero jurisprudencialmente se admite que una pena pueda ser elevada.
La cláusula penal se impone a favor del acreedor o de un tercero, si se impone a favor de un tercero se impone a favor de alguien ajeno del contrato.
¿Qué pasa si hay una pluralidad de acreedores y deudores? Ahí habrá que fijarse si la obligación es simplemente mancomunada, cualquiera de los deudores va a pagar en función de su cuota parte. Y si es solidaria, cualquier deudor paga íntegramente la prestación a favor de cualquiera de los acreedores. La solidaridad en una obligación no se presume, la regla es que es simplemente mancomunada. Hay determinadas fuentes que establecen que la obligación es solidaria.

El patrimonio del deudor como prenda común de todos los acreedores:
¿Qué es el patrimonio? Es “una universalidad jurídica compuesta por bienes inmateriales y cosas”. No es algo estático, se encuentra en constante evolución, es decir, la característica que tiene el patrimonio es que es dinámico. Siendo dinámico, el patrimonio se caracteriza por dos cosas: 1. Una unidad de masa; 2. Una unidad de gestión.
Ese patrimonio no está compuesto no solo por bienes tangibles, un derecho de autor también forma parte del patrimonio. Estos bienes no se quedan dentro del patrimonio de la persona, se pueden transmitir inter vivos y después mortis causa. Existe lo que se llama una subrogación real de bienes, es decir, hay bienes que salen y bienes que se incorporan al patrimonio de la persona. Es una unidad de gestión porque hay alguien que gestiona ese patrimonio, por el cual se permite la incorporación o enajenación de bienes. Y esa unidad de gestión está en cabeza de cada uno de los titulares de ese patrimonio. Puede suceder en determinados casos que a una persona se le saque la administración del patrimonio, puede que la persona tenga una disminución de sus capacidades o también sucede mucho en materia comercial, en el tema concursal, entonces la persona, por orden del juez, pierde la administración y aparece un tercero que administre esos bienes para que no se actúe en perjuicio o fraude de los acreedores.
Los acreedores que se presentan tienen dos características:
1. En principio todos los acreedores concurren con el mismo rango, son quirografarios.
2. Pero puede suceder por ley que algún acreedor tenga un derecho de preferencia a percibir su crédito por sobre un tercero. Ese tercero cobrara antes en virtud de un privilegio, el privilegio es solo de carácter excepcional y solamente lo confiere la ley.
El solo hecho de tener el mismo rango, no quiere decir que todos van a cobrar igual y al mismo tiempo.
Los efectos de las obligaciones respecto del acreedor, auxiliares, eran las medidas cautelares y las acciones de separación y deslinde de patrimonio.
El patrimonio del deudor es la garantía para todos los acreedores que se presentan, pero el problema es que todos los acreedores que se presentan quieren cobrar de los propios bienes que constituyen el patrimonio del deudor.
El primer problema que se presenta es si ¿todos los bienes del deudor pueden ser afectados por un proceso de ejecución? Si bien el patrimonio del deudor es prenda común de todos los acreedores, hay algunos bienes del deudor, que están exceptuados a la ejecución por parte del acreedor. Uno es el bien de familia, el bien de familia, lo que hace es individualizar un bien de la persona, se inscribe en el registro de la propiedad inmueble como bien de familia y es oponible para todos los acreedores futuros, no para los pasados. De todas maneras tiene restricciones: por ejemplo, se puede constituir un bien de familia un solo bien inmueble, podemos tener 10 pero solo 1 será el asiento del hogar conyugal, es donde residen. Sino viven ahí lo que el acreedor va a pedir es el levantamiento del bien de familia para poder afectarlo a la ejecución. Frente a determinados acreedores, aun cuando el crédito sea posterior, ese bien de familia no es oponible, por ejemplo, en las expensas. En el caso de que el consorcio este ejecutando créditos por expensas, la constitución del bien de familia no puede ser opuesta a deudas que sean comunes al consorcio, y eso lo establece el reglamento del copropietario. En el caso del deudor hay otros bienes que son inembargables, uno es el salario mínimo vital y móvil. El sueldo solo puede embargar hasta un porcentaje que la ley prevé que el 20%. Ahí llega el problema, como hay varios acreedores, todos quieren trabar un embargo. “Primero en el tiempo, mejor en el derecho” de ahí viene que hay que adelantarse a los otros pares y trabar el embargo para poder afectar el sueldo a la ejecución del crédito. El 20% que sacan del sueldo, afecta al primer acreedor, que una vez satisfecho su crédito, sale y entra el segundo. No es que se traban 10 embargos y del 20% se dividen en partes iguales entre todos. Termina el primer embargo y empieza el segundo. Siendo todos del mismo rango es importante que se presenten todos a ejercer sus derechos. El solo hecho de ser acreedor no le confiere derecho por sobre los demás.
Las jubilaciones y pensiones, también son inembargables. No hablamos de jubilaciones privilegiadas de $80.000, esas si se pueden embargar. También son inembargables las indemnizaciones por accidentes de trabajo. Las cajas de retiro de las fuerzas armadas son inembargables. Lo que son créditos por alimentos es inembargable todo. Hay mínimos elementales de subsistencia del deudor que no se pueden afectar. Por ejemplo, bienes de uso cotidiano del deudor, como su cama, no se pueden embargar. Más aún, ciertos bienes que utiliza para el ejercicio de sus tareas, también son inembargables. Porque con esas herramientas es que él puede satisfacer los créditos. Tiene que seguir generando riqueza y embargar de ese producido.
El embargo, es la individualización de un bien del deudor para aplicarlo a la ejecución, no quiere decir que lo ejecutamos al deudor. La ejecución es todo un proceso que terminaría con la subasta del bien, aunque eso no pasa nunca, generalmente cuando se embarga es para que frente a otros acreedores se tenga un derecho mejor que otros sobre algo.
El problema es la actitud del deudor, este puede tranquilamente sacar un préstamo del banco, liquidar la deuda y después pagar en cuotas el préstamo. El acreedor puede esperar cierto tiempo pero a la larga termina con la ejecución de los bienes.
El sepulcro es un bien inembargable, salvo para lo que son gastos de construcción, la realización de la tarea y los materiales.
Fuera de estos bienes, se puede afectar algún bien del deudor para embargarlo.
En los efectos auxiliares que tiene el acreedor, están las medidas que le dejan asegurarse la percepción de ese bien, ahí entran las medidas cautelares. Las medidas cautelares, son medidas que se pueden pedir (acá ya se está en un juicio) antes, durante y después de la tramitación del juicio, la sentencia. El fin es asegurar los derechos del acreedor, para que este no se torne ilusorio. “Antes” de haberse iniciado la acción principal. “Durante” la tramitación de las actuaciones hasta la sentencia. Y “Después”, con posterioridad a la sentencia, que es lo que se llama la etapa de ejecución de sentencia. El primer paso después de dictada la sentencia, cuando está firme, es trabar embargo e inicias la ejecución (art.499 CPCN).
Todas las medidas cautelares, requieren que se reúnan tres requisitos: 1. La verosimilitud del derecho invocado; 2. El peligro en la demora; 3. Contra cautelar.
La verosimilitud del derecho invocado es que tiene que haber certeza del derecho que se está invocando. No tiene que ser absoluta, pero si del derecho que invoca.
El peligro en la demora está determinado en que si el juez no concede la medida cautelar se puede afectar el pronunciamiento de la sentencia o su ejecución.
La contra cautela es la garantía que tiene que pagar el acreedor para el supuesto de que pueda ocasionar algún daño o perjuicio al deudor. Podemos pedir la medida cautelar, pero también nos tendremos que hacer cargo de alguna caución que puede ser de carácter real o personal, para hacer frente al posible daño o perjuicio que pueda ocasionar esa medida cautelar en el propio patrimonio del deudor.
“A mayor verosimilitud del derecho que se tiene, menor es la contra cautela”. De hecho, si la verosimilitud es absoluta, la contra cautela es simplemente curatoria. Pero si es dudosa, es mayor la contra cautela y se va a pedir una “caución real”.
La primer medida cautelar y la más elemental, es el embargo: El embargo es la individualización de algún bien del patrimonio del deudor para poder afectarlo a su ejecución. El patrimonio del deudor tiene uno o varios bienes, los acreedores quieren asegurar la percepción de su crédito, traban un embargo sobre el inmueble del deudor, siendo un bien registrable la traba del embargo se hace mediante un oficio en testimonio en el registro de la propiedad inmueble de la jurisdicción que corresponda, siempre es importante si son quirografarios, el primer acreedor es el que tiene derecho, una preferencia sobre el resto de los acreedores quirografarios para ejecución del bien, el privilegiado que traba el embargo, directamente sabe que va a percibir porque el de la ejecución cobra primero.
¿Un bien embargado se puede enajenar? Claro que se puede vender, el que compra el embargo compra el juicio atrás. Preparar un remate y llegar a la venta judicial es MUY caro. Entonces el acreedor lo que quiere es cobrar.
Las medidas cautelares pueden ser de carácter real o personal. Si son reales, afectan un bien del patrimonio del deudor. Si son personales lo que afectan es la persona del deudor: la inhibición general de bienes. Esa es una segunda medida cautelar: La inhibición general de bienes. Tiene una diferencia con respecto a la anterior, esa iba sobre un bien del patrimonio del deudor, esta va sobre la persona del deudor. Se da cuando no existe bienes embargo o que los bienes a embargar no fueran suficientes para satisfacer el crédito. Para conceder una inhibición general de bienes, art.228 del CPCCN, tiene el acreedor que decir bajo juramento que desconoce bienes del deudor, entonces, como nada puede embargar porque nada tiene, nada conoce, entonces se ordena una inhibición general de bienes. La inhibición afecta a la persona del deudor, por lo tanto, supongamos que una persona está inhibida pero recibe bienes heredados de su padre y quiere vender esos bienes que ingresaron a su patrimonio. Toda operación de compra-venta el escribano hace dos cosas. Pide un informe registral de dominio, que es lo que permite conocer el historial de bien. Y también pide un informe de anotaciones personales, que dice registre inhibición y sesión a favor. Si hay una inhibición general de bienes, lo que va a pasar es que no va a poder vender. A ese acreedor que lo inhibió va a tener que darle algún bien que sustituya el crédito que él pretende ejecutar, porque necesita que le levante la inhibición para poder vender. Para pedir la inhibición no deben existir bienes a embargo o deben existir varios anteriores, por lo que no llegaría a cobrar o solo una parte ínfima. El acreedor va a tratar de ir por todo, por eso existe la contra cautela, porque si se embargan todas las cuentas y se ocasionare algún perjuicio al deudor, por ejemplo en su negocio, ahí el acreedor es responsable. Para poder vender, el deudor le dará un bien embargo o puede existir un seguro de caución, para garantizar el crédito.
Otra medida es la Anotación de Litis: Es una medida cautelar que se inscribe en el registro, para hacerle saber a cualquier posible comprador, que respecto de ese inmueble existe un posible Litigio. Y por lo tanto, si él compra, se hace cargo de las consecuencias. Es como un aviso a cualquier posible adquirente.
Otra medida es la Prohibición de innovar: Es la prohibición de modificar la situación de hecho y de derecho, para que no afecte el pronunciamiento de la sentencia y su posterior ejecución.
Otra medida cautelar es la Intervención judicial: Puede ser de distinta naturaleza, generalmente la intervención, que es designar un tercero en el expediente, tiene como fin complementar al embargo. Se puede realizar de distintas maneras, a través: 1. De un interventor recaudador; 2. De un interventor informante; 3. De un interventor veedor.
¿Cuál es la función que tiene el interventor? La de hacer efectivo el cumplimiento del embargo. Muchos embargos no tienen un fin registral, por ejemplo, se puede realizar un embargo sobre la recaudación diaria de una empresa de transporte, no existe el oficio ahí, lo que se tiene que hacer es recaudar un porcentaje de la recaudación bruta diaria que tiene una empresa de transporte. Entonces, por más que se ordene el embargo, se necesita que alguien ejecute esa medida cautelar. Por eso se busca un recaudador, que lo que hace es complementar la medida cautelar que se dictó. El interventor informante es muy interesante en los juicios de familia, en los juicios de divorcio o separación cumple una función de espionaje, porque al juzgado lo que hace es informarle de los posibles bienes que tienen cualquiera de las partes. El tercer interventor es el veedor, eso se da en materia societaria, en comercial. Es justamente el que se dedica al estudio de los libros de comercio para informar los porcentajes y elaborar informes al juez de comercio para determinar el monto de los créditos y las deudas en los concursos.
Existen otros tipos de medidas cautelares que admite el art. 232 el CPCCN, que son las Medidas cautelares genéricas:
No tienen un nombre particular y el juez puede aplicarlas directamente para un determinado supuesto, como por ejemplo, las medidas autosatisfactivas.

Las acciones de separación y deslinde de patrimonio:
La acción subrrogatoria: Subrogarse es ponerse en el lugar del otro. Esta acción está regulada hoy en día en arts. 739 a 742 del código nuevo. En el código viejo había un solo artículo que era el 1196. Pero esta acción está regulada también en el código procesal civil y comercial de la nación, arts. 111 a 114.
La regulación vieja era doble, y la nueva mantiene la regulación procesal. Lo que hacen del 739 al 742 es copiar lo que dice en parte del 111 al 114 del procesal.
La acción subrrogatoria también se llama acción indirecta o acción oblicua.
“EL DEUDOR DE MI DEUDOR ES MI DEUDOR”. Es totalmente diferente a lo que es la acción directa. En la acción subrrogatoria, el que ejerce la acción no cobra, incorpora los créditos del deudor de su deudor al patrimonio de su deudor. Pero no cobra porque no sabe si va a poder cobrar, porque puede haber otros acreedores.
El antecedente de la acción subrrogatoria es una vieja costumbre Normanda, porque en la edad media se permitía que los acreedores de un deudor que no aceptaba la herencia de un tercero, pudieran, hasta el monto de su crédito, presentarse en la sucesión para poder cobrar lo que se debía.
El viejo art. 1195 decía: “Los efectos de los contratos se producen solamente respecto de las partes y sus sucesores a quienes se transmiten, no pudiendo producir efectos respecto de terceros”. E inmediatamente venia el 1196 que era la única norma que estaba en el código que se refería a la acción subrrogatoria.
El art. 1196 del código viejo decía: “sin embargo, los acreedores, podrán ejercer los derechos y acciones de su deudor, salvo los que fueren inherentes a su persona”.
El primer problema que se presenta es ¿Por qué se subroga?
El deudor en lo que incurre es en que es inactivo, es indolente, no hace nada.
¿Qué es lo que se espera del deudor? Que sea DILIGENTE. El deudor debe ingresar esos créditos a su patrimonio y si no alcanzan para pagar la deuda debe buscar la forma de honrar la deuda, por ejemplo, sacar un crédito, pedir un préstamo lo que pueda hacer. Hay deudores a los que no les importa ni pagar a los acreedores, y como no les interesa pagar, no les interesa cobrar. No es que los acreedores no ven la propia inactividad del deudor, sino que al mismo tiempo ellos tienen un crédito cierto, y como dice el código nuevo, ese crédito cierto puede ser exigible o no exigible, pero en la medida que el deudor es indolente se subrogan los derechos patrimoniales del deudor para poder cobrar su propio crédito. Esto es lo que dice el art. 739 actual, se subroga para ejercer los derechos patrimoniales del deudor que es inactivo en el cobro de sus créditos.
El problema ¿Quién ejerce la acción subrrogatoria? La va a ejercer el quirografario, no lo hará el privilegiado, aunque puede, porque sabe que va a cobrar. Lo hará el quirografario para tratar de incorporar bienes al patrimonio que inclusive no está seguro de que va a cobrar, pero tiene una mayor posibilidad de poder hacerlo.
La puede ejercer cualquiera.

Mora del Acreedor:
¿Qué debe realizar el acreedor para el cumplimiento de la obligación? Tiene que cooperar, lo primero que tiene que hacer el acreedor es cooperar para que el pago sea receptivo, el cumplimiento de la obligación sea receptivo. En el caso de que el acreedor no coopere con el cumplimiento de la obligación, el deudor lo podrá constituir en mora. La mora es el incumplimiento material jurídicamente relevante, que da al acreedor la facultad de constituir en mora al deudor. Lo mismo pasa con el deudor ante esta falta del acreedor. La interpelación es la expresión de la voluntad de lo que uno quiere. En la mora del deudor hay dos sistemas, el automático y la interpelación. El código declara como regla la mora automática pero hay excepciones en las que hay que interpelar.
¿La mayoría de las obligaciones tienen un tiempo determinado? ¿Sería justo en una obligación de dar cosa incierta aplicar la mora automática, si la determinación de esa cosa para entregarla como pago está a cargo del deudor o del acreedor? No.
¿Qué pasa si el plazo no está determinado, sería lógico aplicar una mora automática? No.
En el código viejo estaba la casuística, es decir, todos los casos posibles en donde no se aplicaba la mora automática. Si bien este nuevo código sigue insistiendo en establecer como principio la mora automática, lo cierto es que en todas las excepciones o en la mayoría de los casos, lo necesario es interpelar. Porque la constitución en mora tiene grandes efectos. La realidad es que en la práctica y en la mayoría de los casos de jurisprudencia, el sistema que se aplica es el de la interpelación. La crítica que recibe el sistema es que en la mayoría de los casos, las excepciones pasan a ser la regla. En la mora del acreedor se aplican supletoriamente las reglas de la mora del deudor, con lo cual es sistema que intenta establecer el código es el de la mora automática pero en la práctica siempre va a ser necesario interpelar. La mora del acreedor en el código viejo no estaba contemplada, pero si está contemplada y regulada en el código nuevo.
Requisitos para constituir en mora al acreedor:
1. La falta de cooperación del acreedor.
2. Que la falta de cooperación sea imputable al acreedor.
3. Debe existir un ofrecimiento real de pago.
La mora del acreedor si bien no estaba regulada en el código viejo, estaba admitida por la jurisprudencia.
Efectos de la constitución en mora del acreedor:
1. El acreedor va a pasar a ser responsable de los intereses moratorios.
2. Trasladar los riesgos que pueda tener la cosa objeto de la obligación, más los gastos que represente el tener esa cosa en poder del deudor.

Pago por Consignación:
Es muchas veces como se materializa el pago. Es una facultad que tiene el deudor, porque el pago por consignación se hace a través de la órbita judicial y el código nuevo agregó la órbita extrajudicial. Es una facultad, no está obligado el deudor a realizar este pago. El pago por consignación es la facultad que tiene el deudor de realizar el pago vía judicial o extrajudicial. Una cosa es la mora del acreedor y otra el pago por consignación. Uno puede constituir en mora al acreedor sin realizar el pago por consignación. Siempre que se quiera constituir en mora al acreedor, lo recomendable es que si el deudor se quiere desligar de cualquier responsabilidad o incumplimiento, la recomendación es que se realice el pago por consignación, en el tiempo que lleve realizar ese pago por consignación conviene constituir en mora al acreedor, porque la constitución en mora del acreedor es importante y es un efecto del pago por consignación. Si constituimos en mora al acreedor la ley no te obliga a realizar el pago por consignación.
El pago por consignación consiste: En el código anterior solo se aceptaba el pago por consignación en una demanda judicial, para realizar el pago hay determinados casos, el pago por consignación tiene carácter excepcional, se deben cumplir con ciertos requisitos y entrar dentro de determinados casos, por ejemplo, que no se conozca dónde está el acreedor, su paradero, o quién es el acreedor, ahí no es que hay falta de cooperación, sino que no se sabe dónde está o quién es. Entonces para cubrirse del incumplimiento se realiza el pago por consignación. Puede ser que no tenga la cooperación del acreedor porque está en tela de juicio los intereses. Puede que el acreedor murió y no se sabe cuáles son los herederos. La mora del acreedor va independiente del pago por consignación, la mora del acreedor es importante para trasladar los efectos de una constitución en mora en cabeza del acreedor. El pago por consignación es un pago excepcional que la ley faculta al deudor para poder realizarlo judicialmente y el código nuevo introduce el extrajudicial.
El extrajudicial no se puede hacer como uno quiere, sino que el código estable de qué forma y cómo lo pueden hacer (Regulado a partir del artículo 910 CCyC).
El pago por consignación se realiza para obligaciones de dar sumas de dinero y obligaciones de dar cosa cierta, o cosa indeterminada que la elección del objeto de la obligación esté en cabeza del acreedor. No se aplica a obligaciones de hacer o no hacer.
Características del pago por consignación:
1. Es un pago excepcional. La regla general es el pago al acreedor y que este lo acepte. Como esto es una demanda implica que todo lo que se afirme se debe probar y encajar dentro de la casuística del pago por consignación.
2. Este debe respetar todos los principios del pago.
3. La legitimación activa para realizar el pago por consignación la tiene el solvens. Lo puede hacer el deudor o el tercero interesado.
4. Puede ser judicial o extrajudicial.
Consignación judicial: Lo que hace el art.904 es nombrar algunos requisitos.
1. Un requisito es que debe constituirse en mora al acreedor.
2. De que se tenga incertidumbre sobre la persona del acreedor.
3. Que el pago no se pueda realizar en forma segura o válida, y no debe ser imputable al deudor.
Lo cierto es que el código anterior hablaba de muchos más requisitos, estos conceptos de inseguridad o incertidumbre son meramente enunciativos, la jurisprudencia admite un montón de otros casos que no están regulados en el código nuevo. Se tiene que cumplir con todos. El caso de la incertidumbre en la persona o que no sea seguro es amplio. No se aplica en la ausencia con presunción de fallecimiento. Como es un juicio y todo es prueba, depende de que caso decida presentar, lo voy a tener que probar. En el ámbito judicial, si lo que se tiene que entregar es una suma de dinero, se realiza la demanda y se realiza un depósito judicial en un banco oficial a nombre del juzgado con el número de expediente. Y así se realiza el depósito judicial de una suma de dinero. Si es una cosa, se va a tener el poder de esa cosa en nombre del acreedor desde el momento en que se interpone la demanda. La tiene el deudor en carácter de depositario. Se da traslado de la demanda y el acreedor se tendrá que presentar a explicar por qué no cooperó, por qué está ausente, por qué no fue a recibir el pago, si fueran herederos se presentaran probando su calidad de acreedores y aceptaran el pago. También puede ocurrir que el acreedor se presenta e impugna ese pago por compensación demostrando que el lugar de pago y/o el tiempo o eran los señalados y que coopero enteramente, se prueba. Como es una demanda se llega si o si a una sentencia, salvo que el acreedor se presente, se allane a la demanda y reciba el pago. También puede pasar que el deudor quiera desistir del juicio, si desiste va a ser necesario que lo haga antes de que se presente el acreedor, si lo hace después de que se presenta va a necesitar su consentimiento. También se puede consignar cuando esta controvertido el crédito o la deuda, cuando estuviese embargada. Embargar es individualizar un crédito.
Consignación extrajudicial: Lo establece el código nuevo, dice que se debe realizar a través de un escribano “con registro”. ¿Qué es lo que hace el escribano? Recibe al deudor, realiza el pago, si se deposita la plata, la tiene en carácter de depositario en nombre del acreedor, y en 48hs lo notifica al acreedor para que se presente. La única forma para que el pago extrajudicial se termine es que el acreedor venga y acepte el pago, por tanto, cargue con todos los gastos que implicó. Si el acreedor pone en controversia el pago, lo impugna, va a tener que ir a una instancia judicial.
Antes de realizar el pago por consignación, el deudor está obligado a notificar al acreedor, de que va a realizar el pago por consignación extrajudicial, en qué lugar, en que día y con cual escribano.
[La profe aconseja que el pago extrajudicial es para el caso de que se sepa que no existe una controversia y que el acreedor se va a presentar. También funcionaria como prueba para la instancia judicial.]



Acción subrrogatoria:
Lo que dice el artículo 739 es que los acreedores podrán ejercer los derechos patrimoniales de su deudor, cualquiera sea la naturaleza de su crédito, exigible o no, mientras sea un crédito cierto, y mientras exista inactividad por parte del deudor, que importe un perjuicio para el acreedor en el cobro de su crédito.
Técnicamente este concepto que da el 739 de lo que es la acción subrogatoria, es similar a lo que era el viejo 1196. El tema es que estos artículos del código nuevo, incluye dentro de la legislación, ciertas normas procesales que están en el CPCCN, arts. 111 a 114. Aclaremos que la acción subrogatoria es un instituto que tiene una doble regulación (cód. Fondo y cód. Procesal).

El origen de la acción subrogatoria es una vieja costumbre Normanda. Lo importante es conocer la naturaleza jurídica de la subrogación, que quiere decir, subrogarse es ponerse en el lugar del otro, por eso la acción subrogatoria también se llama una acción de carácter indirecta u oblicua, y esto es para diferenciarla de la otra acción que es la directa.

¿Cuál es la naturaleza jurídica de la acción subrogatoria? ¿Qué es la acción subrogatoria?

Hay quienes dicen que la acción subrogatoria es una sesión tácita de crédito por parte del deudor. NO EXISTE ninguna sesión tácita de crédito por parte del deudor, el acreedor se subroga sin necesidad de autorización alguna por parte del deudor.
Hay quienes dicen que la acción subrogatoria es un mandato legal. NO EXITE mandato, no existe ninguna instrucción de parte del deudor a favor del acreedor para que valla y cobre los créditos por él. Porque si así existiera no habría subrogación, directamente lo que habría sería una representación, un contrato de mandato donde le está dando instrucciones y el propio acreedor actuaría como representante legal del propio deudor.
Hay quienes dicen que se trata de una gestión de negocios. NO HAY ninguna gestión, porque no existe posteriormente ratificación alguna por parte del deudor.


¿Qué dice entonces, que es, Llambías? Hace referencia a que la naturaleza jurídica de la subrogación UNA REPRESENTACIÓN LEGAL impuesta a favor del representante, es un instituto de carácter eminentemente instrumental.

Es una acción eminentemente procesal, por eso dice “instrumental”. Lo que si se discute es si esa acción subrogatoria tiene un fin conservatorio o ejecutorio, es decir, que tipo de acción instrumental es.

El fin de la acción no es que el acreedor cobre, sino que SE TRATE DE INCORPORAR AL PATRIMONIO DEL DEUDOR, LOS CRÉDITOS PENDIENTES QUE TENÍA EL DEUDOR.



¿Por qué se llama una acción de carácter indirecta u oblicua?

“EL DEUDOR DE MI DEUDOR, ES MI DEUDOR”. El hecho de que se incorporen los créditos al patrimonio del deudor, no quiere decir que el acreedor que inicio la acción subrogatoria vaya a cobrar.

El viejo 1196 y el nuevo 739 dicen “Los acreedores…”, esto quiere decir que la subrogación la puede ejercer cualquier acreedor, sea un acreedor quirografario o sea privilegiado.

El acreedor privilegiado, generalmente, lo que hace es esperar, porque su parte de la torta la tiene asegurada. El que va a tratar de incorporar los créditos al patrimonio es el que menos posibilidades tiene de cobrar, el quirografario.

¿El fin? ES UN MIX. Es una acción instrumental, que tiene un fin conservatorio porque lo que busca es incorporar los bienes al patrimonio del deudor. ¿El acreedor cobra? En principio no. No tiene un fin ejecutorio per se. Pero tampoco tiene un fin ejecutorio per se, porque el sentido de la acción es incorporar los bienes para después distribuirlos. Si fuera conservatorio solo se incorporar los bienes al patrimonio del deudor y nada más. Por eso es una acción procesal.
El tema es ¿Cómo se ejerce la acción subrgatoria?
¿Cualquier acreedor la ejerce? Si.
¿Qué condiciones de ejercicio tienen que tener para ejercer la acción de subrogación?
Ser acreedor, en tanto se trate de un crédito cierto, exigible o no exigible.
La inactividad del deudor. El acreedor se subroga porque el deudor es inactivo para poder ejercer sus derechos para incorporar los créditos que tiene a su favor, es indolente.



¿Qué sucede si el deudor se presenta? Es decir, si el acreedor empieza ejerciendo la acción subrogatoria y aparece el deudor. ¿Se sigue ejerciendo la acción subrogatoria?

La acción subrogatoria se ejerce porque hay inactividad por parte del deudor, ahora el deudor aparece y quiere percibir el crédito que en definitiva es de él. Cesa la subrogación.



En la práctica: Para ejercer la acción subrogatoria no se necesita ni la autorización del juez, ni constituir en mora al deudor, ni intimarlo, nada. Se ejerce por el solo hecho de ser acreedor, tener la legitimidad para eso, pueden subrogarse.

Hay un solo requisito porque está en el 740, que es el de citar directamente, antes de ejercer la subrogación en el juicio, al deudor para que comparezca estar a derecho.

Lo que va a pasar: se presenta y ejerce la subrogación. Cuando se cita al deudor para que aparezca en el juicio, aparece. Al aparecer el deudor, el acreedor subrogante desaparece, porque el acreedor solo puede aparecer porque el deudor fue indolente.

Que pasa: el deudor comparece, y desaparece de vuelta. ¿Qué hace el acreedor subrogante? Vuelve a aparecer por el deudor. Se vuelve a citar al deudor y vuelve a aparecer, entonces el acreedor subrogante vuelve a irse, pasan dos meses y el deudor volvió a desaparecer.

Va a llegar un momento en el que el juez va a autorizar que el acreedor ejerza la acción pese al deudor.



El hecho de que el acreedor ejerza la acción y procure intentar incorporar esos créditos al patrimonio del deudor, no es algo seguro. Puede suceder que la sentencia que se obtenga en el juicio sea contraria. Después el deudor no va a poder presentarse para poder cobrar ese crédito, la sentencia ya salió en contra. ¿Por qué se cita al deudor? Porque la sentencia judicial que se dicte en ese juicio, va a ser “cosa juzgada” respecto del deudor, haya o no haya comparecido estar a derecho.



El ejercicio de la acción subrogatoria es de contenido patrimonial, ya lo decía el viejo art. 1196 “Sin embargo los acreedores podrán ejercer todas las acciones y derechos de su deudor…”. Lo dice el 739 igual “se subroga los derechos patrimoniales al deudor…” por lo tanto, que al subrogarse el acreedor, ejerce todos los derechos patrimoniales.

Tiene un límite, no puede ejercer los derechos que son inherentes del deudor, como decía el código viejo. Lo dice el 741 nuevo, ¿Qué es lo que el acreedor no va a poder subrogarse por el deudor?
Los que son derechos personalísimos.
Tampoco puede los derechos y acciones sustraídos de la acción colectiva de los acreedores.
Y las meras facultades que son propias del deudor.

El artículo 111 y el 740 lo que dicen es que tienen que citar al deudor para que haga valer sus derechos, es importante que lo citen. Pero el 739 en la última parte, dice que ejercer la acción subrogatoria no le confiere ningún privilegio al acreedor que ejerce la acción, salvo lo que es su intervención procesal.
Hay tres partes distintas en la acción subrogatoria:
El acreedor subrogante.
El deudor subrogado.
El demandado (deudor del deudor).



Patrimonio del DS Para que ingresen los créditos

AS DS D

Se subroga en lugar de

Pregunta de examen: ¿Cuáles son los efectos que se producen entre ellos?

[En el daño moral, como está la limitación de la legitimación, si el propio damnificado muere y los herederos no ejercen la acción, el acreedor se subroga por ellos.]

No se puede subrogar una vez para cobrar todos los créditos porque son juicios distintos, generalmente con personas distintas y objetos distintos.

El juicio se hace entre:



AS DS D









La respuesta está en el 742:
El efecto que se da entre el acreedor subrogante y el demandado. El demandado le va a oponer al acreedor subrogante todas las defensas que hubiera podido hacer contra su deudor, es decir, el acreedor del demandado.
La consecuencia que se dicte en el juicio será para el deudor.
Entre el acreedor subrogante y el deudor subrogado, el acreedor no le saca la administración de su patrimonio.
Entre el deudor subrogante y el demandado, si el deudor tiene la administración de su patrimonio, el demandado puede negociar con este en quitas, renuncias, etc. El acreedor lo sustituye porque el deudor nada hace, pero no le quita la administración de su patrimonio.
Entre el acreedor subrogante y los demás acreedores, el hecho de ejercer la acción no le da ningún privilegio respecto de los demás, como dice el art. 739 última parte.



La acción directa:

Si la acción subrogatoria es la acción indirecta u oblicua ¿Qué es la acción directa?

En el código viejo, la acción directa NO estaba regulada. Si se incorporó con la reforma.

La diferencia fundamental con la acción subrogatoria, es que el acreedor SI va a cobrar. Pero va a cobrar sobre ciertas características o requisitos.

Partes en la acción directa:
Acreedor
Deudor.
Tercero.





$100

$20
A alquila D sub alquila T
Locador. Locatario. Sub locatario.


$100
$120




La acción directa tiene dos limitaciones:
Es de carácter excepcional, y solamente se puede dar en los casos que la ley prevé.
¿Cuál es el caso que la ley prevé? Los subcontratos (contrato de sublocación de obra, contrato de sublocación de cosa)

Puede ocurrir que en el contrato haya una cláusula que impida la sublocación, generalmente evita esto.

El acreedor cobra de un tercero, lo que este debe al deudor.



El art. 737 dice que para poder ejercer la acción directa, se debe tratar:
De un crédito que es cierto
Que debe ser exigible. Requisitos
Homogéneo (dinero).
Que no se encuentra embargado.



Con la sanción de la ley 17.418, que es la ley de seguros, el art.118, que es la situación de la aseguradora en el juicio, la relación que tiene con el asegurado es una acción directa.



Esta acción es excepcional porque lo que hace es vedar el ENRIQUESIMIENTO SIN CAUSA. Se enriquece el deudor que ni siquiera es titular del inmueble, que tampoco le paga al acreedor.



Esta acción funciona con un doble tope: El crédito que tiene el locador (A) con el locatario (D) y el crédito que tiene el locatario con el sublocador (T).


Si el contrato de “A” con “D” es de $100 y el de “D” con “T” es de $120 ¿Cuánto le cobra “A” a “T”? Le cobra $100.
Si el contrato de “A” con “D” es de $100 y el de “D” con “T” es de $50 ¿Cuánto le cobra “A” a “T”? Le cobra $50, no puede ir por más.



[Dejemos en claro que se cuentan los intereses pero para hacerlo más sencillo hablamos de capital puro].



Acción de separación o deslinde de patrimonio:

Se da en el ámbito del derecho sucesorio

A



Patrimonio del causante A A Acreedores de la persona que
fallece.
Tienen derecho de preferencia a
Acreedores personales de los cobrar de la sucesión por sobre los
Herederos. Acreedores personales de los
A A A herederos.
H1 H2 H3
A A A Herederos



Acá hay problemas:
Hay dos tipos de acreedores: unos son los acreedores de la sucesión, del causante. Pero hay un segundo tipo que son los acreedores personales de los herederos.
Los acreedores de la sucesión, cualquiera sea la naturaleza su crédito, tienen un derecho de preferencia a cobrar sus créditos de los bienes de la sucesión por sobre los acreedores personales de los herederos.
Cuando la persona muere, los herederos tienen posición de los bienes de la persona desde el momento mismo de la muerte del causante. ¿Qué es lo que puede suceder? Se presume aceptada la herencia con beneficio de inventario. Esto quiere decir que los acreedores del causante solo pueden cobrar sus créditos con los bienes de la sucesión, no con los bienes de los herederos. Si ellos tienen un derecho de preferencia, no pueden bajar los bienes del causante al patrimonio de los herederos hasta que los acreedores del causante se cobren con los bienes de la sucesión su crédito, cuando ellos quedan satisfechos con los bienes de la sucesión, van a empezar a bajar los bienes.
La historia inversa:
¿Qué es lo que quieren los acreedores personales de los herederos?
Que los bienes de la sucesión bajen para que el patrimonio de los herederos crezca.
La acción de separación dice que “nada baja hasta que los A del causante estén desinteresados”. Los herederos aceptan la herencia, en principio, con beneficio a inventario, es decir, que no van a responder con bienes propios las deudas de la sucesión. Pero ellos pueden decidir lo contrario, lo que pueden hacer es aceptar la sucesión pura y simplemente, que tiene que ser una manifestación expresa en la sucesión. Si ellos aceptaran pura y simplemente, lo que hacen es, con su propio patrimonio, pagan las deudas del causante.
Lo que estarían haciendo es subir sus bienes allá. Los acreedores del causante, felices y contentos. El tema son los acreedores personales de los herederos.
En la acción de separación de patrimonios, así como hay un derecho de preferencia de los acreedores del causante a cobrar sus créditos de los bienes de la sucesión por sobre los acreedores personales de los herederos. En el caso de que los herederos aceptaran la herencia pura y simplemente, los acreedores personales de ellos, pueden pedir la revocación de la aceptación pura y simple, hasta tanto ellos sean desinteresados con el patrimonio del heredero.
Cuando ellos quedan desinteresados y si queda remanente, se inyectan los bienes arriba.
Es decir, que los herederos personales tienen un derecho de preferencia a cobrarse sus créditos de los patrimonios personales de los herederos por sobre los acreedores de la sucesión, antes de que los herederos suban su patrimonio para satisfacer a los acreedores de la sucesión.
La aceptación o rechazo de la herencia es exclusiva de los herederos. El código nuevo modifica al viejo en cuanto a que, se los cita en un término de 30 días a los herederos, bajo percibimiento de silencio de tenerlo por aceptante la herencia. Se tiene la presunción de que la acepto si no dice nada.

Privilegios:
En principio todos los acreedores tienen el mismo rango, son quirografarios, pero hay ciertos acreedores que no tienen esa condición sino que tienen un derecho de preferencia por sobre otros acreedores privilegiados y sobre los quirografarios.
Originalmente regulado en el art. 3875 del código de Vélez, en el actual art. 2573 del CCyC.
¿Qué es el privilegio? Es el derecho que tiene el acreedor para poder percibir su crédito con preferencia por otros acreedores. El privilegio no es un derecho real, ni de carácter personal. El privilegio es una categoría que tiene el crédito, que lo da exclusivamente la ley. Es decir, las partes convencionalmente NO pueden pactar un privilegio. El privilegio es de carácter legal, de carácter excepcional, es accesorio y es indivisible.
¿Por qué un acreedor tiene preferencia sobre un tercero? El fundamente ultimo del privilegio está en el derecho natural, está también en promover la actividad económica.

[Aclaración: cuando hablamos de privilegios solo nos referimos a los privilegios en el ámbito civil, a su vez acotados a los privilegios en el ámbito del derecho patrimonial de bienes muebles y de bienes inmuebles.]

El privilegio se asienta sobre un bien, lo que no quiere decir que ese bien no pueda ser vendido o enajenado.
Pero si el privilegio se asienta sobre un bien y ese bien es vendido ¿Cómo se cobra el acreedor su crédito? El privilegio se asienta sobre el producido de ese bien, sobre esos fondos el acreedor privilegiado va a cobrar. Es decir, ese bien sobre el cual se asienta el privilegio se puede vender, del producido de esa venta se cobra el acreedor privilegiado.
El problema se ve cuando concurren varios acreedores privilegiados del mismo rango.

Si existen los fondos suficientes para que cobren los dos acreedores no van a haber problema, se les paga y ya está. Pero si no existen bienes para poder satisfacer a los dos acreedores privilegiados del mismo rango, entonces el privilegio se distribuye a pro rata (se prorratea). Es decir, no van a cobrar los dos la totalidad sino que cobran en proporción del carácter de cada uno de los créditos.

Por eso los privilegios son de carácter general u especial.

Los privilegios generales afectan a la totalidad de los bienes muebles y de los bienes inmuebles. Mientras que los privilegios especiales afectan a algún bien mueble o algún bien inmueble. El tema es conocer cuáles son los privilegios respecto de los bienes inmuebles y respecto de los bienes muebles.



Bienes Inmuebles:

1. Gastos causídicos.

2. Hipoteca.

3. Gastos de Sepelio.

4. Gastos de conservación de la cosa (expensas, el consorcio)
5. Impuestos (el gobierno).



Bienes Muebles:
1. Gastos causídicos.
2. Gastos de Sepelio.
3. Gastos de Transporte.
4. Gastos de Conservación de la cosa.
5. Gastos de semillería, hoteles y hospedaje.
6. Gastos de enfermedad de los últimos 6 meses.
7. Los créditos del locador.
8. La Prenda.

9. Mucho después los impuestos.

Estos son los probables privilegios que se pueden dar o no, cuando se saldan los que aparezcan de estos, recién aparecerá el primer acreedor privilegiado, por eso es tan importante recordar “primero en el tiempo, mejor en el derecho”. Así que es importante que el quirografario trabe el embargo lo más rápido posible. Después entraran a hacerse las acciones que vimos anteriormente. Estos privilegios que vimos son los que se dan de marera pura, porque puede pasar que otras ramas del derecho generen otros privilegios en el momento que tengo que distribuir los fondos. Hay privilegios porque el patrimonio del deudor no alcanza para pagar a todos y tiene que establecer un orden.

Derecho de Retención: Art. 2587 del Código actual.
Es el derecho que tiene el tenedor (acreedor) a poder mantener la posesión de la cosa hasta tanto sean satisfechos los gastos realizados sobre ella. No es un derecho real, no es un derecho de carácter personal, es una acción de carácter instrumental y de naturaleza típicamente procesal. Ej.: en un taller mecánico, una persona manda a arreglar el auto, el tallerista le dice que el arreglo costo $16.000. Lo que el tallerista hace es retener el auto hasta que el dueño del auto pague el arreglo. Este instituto es típicamente romano, en las institutas de Gayo.
¿Es necesaria la autorización judicial para hacer esto? Inicialmente no necesitan la autorización del juez. Lo que va a pasar: si es un taxista, el tener el coche parado dos turnos le genera un lucro cesante importante. Por lo que irá al tallerista y le sustituirá el coche por un Rolex. ¿Qué es lo que le genera dinero líquido al taxista? Que el auto este trabajando para que le genere créditos que podrá usar para pagar el crédito.

Lo que se hace es sustituir el vehículo a cambio de una garantía suficiente en caso de que no cumpliera. El tenedor, no es dueño de la cosa, por lo tanto no la puede utilizar, disponer de ella. Si el saca el auto a la calle, para que no le ocupe espacio en el taller, y sufre cualquier tipo de daño se tiene que hacer cargo el que ejerce el derecho de retención.

Dos defectos: no cobra y se tiene que hacer cargo del arreglo de una cosa que no es suya. El que ejerce el derecho de retención asume los gastos de conservación de la cosa.
En caso de que el tallerista se niegue a aceptar la sustitución de la cosa ¿se podría devolver el auto sin que tenga la conformidad el tallerista? El pedido de sustitución de la garantía se va a tener que hacer ante un juez. Nada obsta que se le ofrezca al acreedor la sustitución de la garantía, si este acepta, se sustituye automáticamente, si se niega, no hay otra alternativa que ir al juez el cual decidirá si se sustituye o no.

El derecho de retención cesa porque:
Se pagó debidamente el crédito
Porque se sustituyó correctamente el valor de la cosa.
Porque el acreedor renuncia a hacer efectivo el derecho de retención. Esa renuncia es a título individual.

Lo que se hace es una SUBROGACIÓN REAL DE UN BIEN POR OTRO BIEN.

El incumplimiento inimputable al deudor:
Caso Fortuito o Fuerza Mayor:
Dentro del efecto anormal, principal anormal del acreedor, existe la posibilidad que se dé un incumplimiento inimputable del deudor. Es decir, el deudor quiere cumplir pero no puede porque hay ciertos acontecimientos que son extraordinarios, irresistibles, impredecibles e inevitables que lo impiden cumplir. En el código viejo, arts. 513, 514. En el código nuevo 1730. El caso fortuito o fuerza mayor es aquel que no puede ser previsto, o que siendo previsto no puede evitarse. El código, viejo y actual, usa indistintamente las palabras caso fortuito o fuerza mayor. Pero NO son sinónimos.
Notal al 514 de Vélez:

CASO FORTUITO
FUERZA MAYOR
Hecho de la naturaleza.
Hecho del hombre.
Hecho de menor significación.
Hecho extraordinario.
Imprevisible.
Irresistible.
Imprevisible para el común de los acreedores.
Imprevisible para el deudor más diligente.
Interno a la relación jurídica obligacional.
Externo a la relación jurídica obligacional.

Caracteres del caso fortuito y la fuerza mayor: imprevisible, irresistible, insuperable, sobreviniente a la obligación y extraño a ello, ajeno a la conducta del deudor.
¿Cuál es la consecuencia del caso fortuito o la fuerza mayor? Que el propio deudor no va a responder por los daños y perjuicios que ese incumplimiento genere en el acreedor, por un acontecimiento ajeno a él.

La consecuencia que decía el 513 pero no la dice textualmente el 1730 es que el propio deudor no va a responder. Es decir, es como un eximente de la responsabilidad.

La imposibilidad de cumplimiento por parte del deudor, en por ejemplo, un tsunami, es de carácter definitiva y es absoluta. Pero no necesariamente todos los casos fortuitos o de fuerza mayor, van a generar la misma consecuencia: LA IMPOSIBILIDAD ABSOLUTA DE CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN.

La imposibilidad de incumplimiento puede ser de carácter total o parcial. No va a cumplir del todo, o solo va a cumplir una parte.

Puede ser definitiva o temporaria. Que no va a cumplir nunca o que solo está imposibilitado por un cierto lapso de tiempo.

Puede ser absoluto porque afecta a todos los deudores, relativo porque solo afecta a un deudor.

No va a responder por los daños y perjuicios ocasionados si es de carácter absoluto y definitivo, en cuyo caso estaremos de acuerdo con la solución que da el 513 pero de lo contra puede que en el momento no responda, pero dentro de 15 días sí pueda responder. El deudor invoca en caso fortuito para el momento en que se produjo.
CASUÍSTICA desarrollada por la jurisprudencia:
Caso fortuito: Los hechos de la naturaleza.
Fuerza mayor: Los hechos del príncipe, es decir, los actos del poder ejecutivo; La guerra; La huelga, bajo ciertas condiciones.
Un supuesto de caso fortuito y fuerza mayor, los dos: El incendio.
¿Quién invoca el caso fortuito? Regla número 1: El que invoca el caso fortuito es el deudor.

Regla número 2: El deudor no tiene la obligación de invocar caso fortuito que son de público y notorio conocimiento.
¿Todo deudor puede invocar el caso fortuito? No, los deudores constituidos en mora no pueden invocar la teoría de la imprevisión, ni caso fortuito, ni fuerza mayor. El riesgo del contrato se traslada al deudor. El deudor que obro con culpa no puede invocar caso fortuito ni fuerza mayor. El deudor que obro con dolo ni que decirlo. Pero además el deudor que decidió absorber una o cualquier caso fortuito o fuerza mayor, es lo que se llama:
Cláusula de garantía: es una cláusula en el contrato que dice que el deudor, aún en el caso de un terremoto, va a cumplir con su obligación. Absorbe, se hace cargo de ese caso fortuito.
Pacto de responsabilidad o garantía: es una clausula en la cual el deudor se compromete a absorber cualquier caso fortuito o fuerza mayor que pueda producirse.
CASUÍSTICA:
Hechos de la naturaleza: se puede invocar siempre que se trate de acontecimientos extraordinarios e imprevisibles. Es decir, algo que sale fuera de la órbita de lo normal, de lo común y ordinario de las cosas. Hay que valorar en el lugar si es efectivamente un hecho extraordinario e imprevisible. Ej.: un terremoto en Buenos Aires.
Plagas y epidemias: también son ejemplos de casos fortuitos, Vélez hace referencia a ellas en la nota al art. 514. Ej.: la gripe A.
El hecho del Príncipe, actos del poder ejecutivo: Ej.: el caso del corralito. Ej.: La decisión de devaluar la moneda tan fuertemente.

Aquí nos acordamos de los principios de la responsabilidad: PACTA SUM SERBANDA, REBUC SIC STANTIBUS.

El acreedor va a decir “los contratos tienen que ser cumplidos”. Si pero “en las condiciones originales en las que se firmó”, esas condiciones se modificaron por un hecho ajeno a la persona, el hecho del príncipe.
La Huelga: es un hecho del hombre, un supuesto de fuerza mayor. Pero no cualquier huelga puede ser invocada. Hay que distinguir lo que es la huelga legal, de la huelga ilegal. ¿Quién declara legal o ilegal una huelga? El ministerio de trabajo. Lo que puede ser invocado como un supuesto de fuerza mayor es LA HUELGA ILEGAL. El LOCK OUT, el cierre de la patronal, los empresarios cierran las fábricas y evitan que ingresen los trabajadores. El lock out no puede ser invocado como un supuesto de fuerza mayor, no se lo admite como un supuesto de fuerza mayor. El trabajador tiene la obligación de ir a desempeñar su función, que no pueda entrar es ya un tema de la patronal, pero no puede no ir a trabajar.
La Guerra: Una de las características de la fuerza mayor es que sea sobreviniente a la relación contractual. Porque no es lo mismo que una empresa de un país y otra empresa de otro país estén negociando mediante un contrato antes de que entren en conflictos bélicos, que el que lo hagan post entrados al conflicto. Porque antes del conflicto había un contexto de paz, por lo tanto si había imposibilidad de incumplir un contrato antes de la guerra era totalmente posible. Pero si el contrato se realizó, post iniciados los conflictos, ya las partes sabían que una operación de comercio exterior entre dos países que están en beligerancia es inviable. En el caso de la guerra solo podía ser invocada como un supuesto de fuerza mayor, si esta estalla de manera posterior a la celebración del contrato.
En el caso del incendio se puede dar tanto de manera natural como de fuerza mayor.



El tema de caso fortuito y fuerza mayor no puede ser invocado por el deudor que obra con culpa, por el deudor moroso y en el caso de que el deudor haya asegurado el cumplimiento de la obligación, haciendo cargo de ese caso fortuito o fuerza mayor, en el supuesto que exista alguna cláusula de responsabilidad (1 o 2 casos fortuitos) o pacto de garantía (todos los que pudieran presentarse). En el caso de la consecuencia del caso fortuito o fuerza mayor (513 del viejo) es que el deudor no va a responder, siempre que exista la imposibilidad de cumplimiento. Esta puede ser total o parcial, definitiva o temporaria, en el caso de que sea parcial y temporaria, una vez secada esa condición tendrá que cumplir con el resto del contrato. Especialmente lo que son contratos de tracto sucesivo.



Imposibilidad de Pago:

Dentro de lo que es el comportamiento inimputable del deudor, además del caso fortuito y fuerza mayor, esta lo que se llama “imposibilidad de pago”. Este tema está regulado a partir del artículo 888 del código viejo y en el código nuevo en los arts. 955 y 956.

La imposibilidad de pago es una forma de extinción de las obligaciones, el tema es:
¿Cuándo hay imposibilidad de pago? ¿Por qué no cumple el deudor? Hay imposibilidad de pago cuando “la prestación” deviene física o jurídicamente imposible de cumplir, sin culpa del deudor.


¿Y si hay culpa del deudor? Si hay culpa o si el propio deudor ha decidido absorber el propio caso fortuito o fuerza mayor, o la totalidad de los casos de caso fortuito o fuerza mayor, NO puede haber nunca imposibilidad de pago. Entonces ahí la obligación, se convierte en una indemnización de daños y perjuicios.
El código viejo contiene la casuística. ¿Qué ocurre si la obligación consiste en hacer la entrega de un cuerpo cierto y determinado, es decir, una obligación de dar? ¿Se puede invocar la imposibilidad de pago? Si se trata una obligación de dar, hay una posibilidad por la cual el deudor puede invocar la imposibilidad de pago si la cosa se encuentra perdida. ¿Qué quiere decir que se perdió? Que se perdió, se refiere a que se perdió en esencia, es decir, que salió del mercado, se destruyó, por lo tanto ya no tiene acceso a la cosa. De lo contrario la obligación se convierte en una obligación de reparar daños y perjuicios.
¿Qué pasa si se trata de una cosa cierta de carácter fungible (sustituible de una por otra)? Ej.: un kilo de naranja por un kilo de naranja. No fungible: la mona lisa. En el ejemplo, si se tratara de una obligación de dar una cosa fungible, cierta, como las naranjas, el deudor podría solamente invocar la imposibilidad de pago si desapareciera la especie.
La imposibilidad de pago para el código nuevo: Da dos supuestos.
Habla en primer lugar de una imposibilidad sobreviniente, absoluta y definitiva, que su consecuencia sería la extinción de la obligación. En este caso se obre sin culpa del deudor. Si absorbe el caso fortuito o la fuerza mayor no se puede invocar la imposibilidad de pago.
En segundo lugar, habla de una imposibilidad de carácter absoluta y temporaria. En las obligaciones de plazo esencial o cuando frustra el interés del acreedor de modo irreversible. La obligación debe cumplirse en un determinado momento sino el acreedor pierde interés en que la obligación se cumpla a futuro y deviene en una indemnización de daños y perjuicios.



La Teoría de la Imprevisión:

Se encuentra en el viejo art. 1198 y en el actual 1091. Si hablamos del 1198 ya no estamos en la parte de obligaciones, sino en la de contratos. Este 1198 fue modificado con la reforma del año 68. Esa reforma del 68 es la base de la teoría de la imprevisión. El 1091 introduce algunas pequeñas cosas.

Cuando vimos los principios de la responsabilidad nos encontrábamos con:

PACTA SUN SERVANDA, que dice que los contratos nacen para ser cumplidos (1197 del viejo código), pero por otro lado está el REBUS SIC STANTIBUS, mientras las condiciones originales del contrato se mantengan.

La teoría de la imprevisión puede ser explicada en virtud de su naturaleza jurídica, como la teoría de la presuposición o base del negocio jurídico, ¿Qué quiere decir? Las partes cuando pactan un contrato de ante mano presuponen la existencia de ciertas condiciones, sin las cuales, las partes no hubiesen negociado el contrato.
En un contrato bilateral ¿Cuál es la presuposición o base del contrato? La equivalencia de las prestaciones. Aunque no lo dice el contrato, las partes ya de ante mano están pactando una equivalencia de las prestaciones.
¿Qué es lo que dice el viejo art. 1198? Dice: en los contratos bilaterales conmutativos y en los contratos unilaterales conmutativos y onerosos, de prestación diferida o continuada. Si la prestación a cargo de una de las partes se volviera excesivamente onerosa como consecuencia de algún acontecimiento extraordinario e imprevisible (caso fortuito o fuerza mayor), la parte perjudicada, podrá pedir la resolución del contrato. Ej.: La devaluación de la moneda, acto del soberano, ajeno del deudor. Típico caso de hipoteca de una casa.

Caso real, podían pasar tres cosas:
Que el deudor estuviera en mora.
Que el deudor no estuviera en mora.
Que el deudor pagara en lugar de los U$D 300 que él había convenido en el contrato, $300.

Una de las cosas que decía el 1198 es que la teoría de la imprevisión no puede ser invocada por el deudor que obrare con culpa o que estuviese en mora.

Si el deudor no estaba en mora, podía invocar la teoría de la imprevisión y resolver el contrato.

Pero si estuvo pagando 20 años ¿resolvería el contrato? ¿Qué haría?
Una posibilidad sería refinanciar. La última parte del 1198 decía: la parte NO perjudicada podía ofrecer reequilibrar las prestaciones.
El 1091, mantiene el mismo criterio pero dice que la parte afectada puede pedir la resolución del contrato o readecuar la prestación. Es decir que el perjudicado lo puede pedir por via judicial o extrajudicial, el viejo esto no lo decía.

Si estaba en mora, no podía aplicar la teoría de la imprevisión pierde la casa. Pero suponiendo que era un deudor que venía pagando bien, pero se atrasó un mes antes de la devaluación ¿no era injusto que no pudiera invocar la teoría de la imprevisión? Los tribunales tendieron a tratar, hasta que se pesificó toda la economía, había dos salidas:
La teoría del esfuerzo compartido (no estaba en el código)
Cuando estaba en mora reciente no se le podía aplicar la teoría de la imprevisión, pero si podía aplicar, lo que conocemos por el art.10, la teoría del abuso del derecho. Usando esa teoría se trataba de alguna manera de reequilibrar las prestaciones.

Ejemplo: en un plan de autos de 84 cuotas, en la cuota 45 se produce el acto del soberano, devaluación. ¿Qué hace? El código viejo decía que en las obligaciones de tracto sucesivo se podía invocar la teoría de la imprevisión (esto no está en el nuevo) pero los actos realizados hasta ese momento eran válidos, es decir, las 45 cuotas pasadas son válidas. Así que lo que posiblemente convenga en ese caso, sea reequilibrar el contrato, quizá meterse en otro plan, y compensar parte de ese plan con las ya pagadas.

La teoría de la imprevisión se aplica (los dice el viejo y el nuevo en el último párrafo) en los contratos aleatorios. Contrato aleatorio por excelencia es: el seguro. Siempre que se demuestre que la mayor onerosidad es ajena al alea, es decir, a lo que cubre el seguro.