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CLASE Nº 9- VIERNES 16 – ABRIL-2010

TEMAS: Marí, Ricardo: “Rudolf von Iering y la interpretación finalista de la ley”

       Y     Cossio, Carlos “La crítica de la jurisprudencia dogmática como crítica de nuestras época”      
 

La teoría crítica del derecho que plantea Marí  es una teoría propia de Sudamérica, que tuvo gran raigambre nacional. Cossio  que es un buen texto introductorio para entender a Marí, fue un ius filósofo argentino que analiza las escuelas de interpretación que son importantes porque parte del supuesto de entender qué es el derecho y como los jueces interpretan y aplican las leyes, pero la interpretación la puede hacer cualquier operador jurídico, porque un abogado en su estudio, ante un caso, ve las normas de derecho, hace una primera aproximación para ver en qué norma se engloba el caso. Las escuelas de interpretación no son más que un producto de las relaciones y tensiones sociales  dadas en un momento determinado. Cossio dice que hay distintas escuelas  de interpretación que tienen su fundamento en las distintas corrientes de lo que se entiende por derecho y empieza desde lo que el llama el ius naturalismo que se basa en entender al derecho en lo socialmente justo y tiene su anclaje en el tomismo que escribió sobre leyes humanas, leyes naturales las leyes divinas y como cada una está en función de la otra. Es la ley natural la  tiene el sujeto porque cada derecho sirve para oponerlo a otro. Según la ley natural el hombre tiene derechos antes de la constitución de los estados. La concepción del derecho natural habla de los derechos  que el estado no puede vulnerar, antes el que le ponía la corona al rey era el papa porque venía de autoridad divina. Cossio dice que existe la concepción ius naturalista feudal de la mano de Tomás de Aquino, versión cristiana que plantea que hay derechos inherentes al hombre que el estado no puede vulnerar y que son previos pero el problema es que esta teoría no toma al hombre con tiempo, porque dice que los derechos los tuvo siempre  no importa en qué periodo histórico pero esto es un problema  epistemológico entender que las cosas siempre fueron así, que es el funcionamiento ideológico por antonomasia, porque es  para ocultar que todas las relaciones sociales varían con la historia. Cossio es un filósofo de la EGOLOGÍA, que es una corriente filosófica que viene de la fenomenología  que dice que hay que estudiar el fenómeno jurídico, la justicia es el fin pero no se debe dejar de ver la norma pero la norma no solo es norma cuando aplica la sanción y ahí discute con Kelsen. Esta postura de Cossio se sigue para ratificar a Foucault respecto de la constitución del sujeto que ya inmerso en el capitalismo pleno, no requiere de la sanción ya está muy internalizado el vigilante, ya no necesita la sanción. La teoría egológica de Cossio dice que la sanción no es tan importante. Carlos Cossio plantea que la escuela del ius naturalismo cristiano o medieval feudal y dice que los intérpretes de derecho de  este periodo eran teológicos, Aquino era el que escribía más de los derechos, eran los religiosos los que escribían sobre el derecho de los hombres. Entonces los intérpretes del derecho en el medioevo eran los religiosos. Cossio dice que hay otro ius naturalismo que se llama ius naturalismo protestante que van a hablar de que todo origen es dios pero el hombre tiene la razón como potestad distinguida y este entender de que razonamos solos se basa en la ilustración, esta concepción de la cosmovisión moderna también es de Descartes, que es otro pilar para desarrollar en la modernidad el capitalismo, también Newton y Copérnico.  En el ius naturalismo protestante se engloba a esta corriente de pensamiento que va a dar origen a la revolución francesa. Es toda la episteme propia de toda la revolución, de los hombres libres e iguales, de la soberanía “popular”, los derechos del hombre y del ciudadano que son inherentes a toda la humanidad. Cossio dice que es una corriente ius naturalista pero de base protestante sino ya no basada en dios sino en la razón. Ante esto hay otra corriente que dice que el derecho son las normas, son los positivistas y  se destaca Kelsen, Entelman dice que los analíticos siguen la corriente positivista y pecan de lo mismo de los positivistas. También Marí traerá la teoría analítica para analizar lo que es un sistema. Con la revolución francesa se produce el proceso de codificación donde los miembros de parlamento sancionan una ley, el código civil, el código napoleónico. Es el puntapié para las escuelas de interpretación que surge en el siglo XIX, porque teóricamente dice la historiografía sobre estas escuelas para entender cómo interpretar lo que dice el legislador, así como en la antigüedad se iba a la pitonisa. Antes de la escuela de la exégesis, que es la escuela de interpretación que surge con la codificación,  se decía que lo que se debía interpretar, respecto al derecho medieval, o a cómo era el derecho de Alemania, que trae a colación Marí porque en Alemania se da una puja muy grande ya que Alemania llega tarde a todos los procesos de industrialización es el estado que llega tarde a casi todo lo de la modernidad, el pueblo alemán es el teórico de su propia historia, lo que debe hacer es ser teóricos de lo que hicieron otros, por eso todo su basamento epistemológico es el mundo de las ideas y toda una cuestión idealista, los alemanes no fueron los primeros en entrar en la modernidad con el capitalismo, por eso es el teórico de lo que hicieron los ingleses y los franceses y se constituye en estado mucho después de los otros. Cuando Marí toma Alemania toma un sistema feudal más o menos vivo, la irrupción de la modernidad de un sistema capitalista que va a triunfar, entonces en esta cuestión teórica en Alemania se ve lo que dice Foucault que todo marco teórico, todo enunciado de teorías tiene marco en las relaciones sociales. Marí toma esto y dice que se tiene en un periodo corto de tiempo y en un espacio acotado como Alemania se ve un sinnúmero de disputas teóricas que son el reflejo de cómo se estaba dirimiendo el  reparto el poder social en la estructura, porque teníamos  una estructura feudal y una estructura burguesa capitalista. Ganó la estructura burguesa capitalista y por consiguiente se tiene todo el desarrollo en Alemania que aun oponiéndose a la exégesis dio pinceladas básicas para el desarrollo de lo que luego se entenderá como dogmática. Haciendo una semirrecta tenemos el medioevo y la modernidad. Entre ambos, una pequeña porción para el ius naturalismo protestante, ius naturalismo de transición porque el desarrollo de las fuerzas productivas, iba generando una cosmovisión distinta y estaba empezando a surgir  la modernidad que sin estos postulados tampoco hubiera llegado a surgir la modernidad… En el medioevo tenemos el ius naturalismo, derecho- justicia, valor último,  y en la modernidad vamos a tener “positivismo”, analítico pero también van los analistas y el proceso de codificación, es decir que no es el positivismo de Kelsen, porque el positivismo es una corriente filosófica pero acá vamos a incluir a varios más de los que son positivistas, pero vamos a ver por qué en los albores de la modernidad se da mucha importancia al derecho como conjunto de normas. La modernidad está la revolución francesa que vino con la codificación. La escuela de interpretación que corresponde al proceso de codificación es la exégesis cuyos postulados se debían basar en primero la letra de la ley y en caso de que esto lo tomaba del método gramatical, que no era una escuela de interpretación y que viene a cuento de lo que se había usado en el medioevo para entender a los glosadores y comentaristas. Era el método gramatical del medioevo. Cada vez que tenemos que imponer una teoría nueva, una cosmovisión, decimos que ya era así antes, es un proceso ideológico. Supuestamente la exégesis toma el método gramatical que venía usándose en parte del medioevo en algunas instituciones. Cambia el método de producción y no puede ser la misma escuela o el mismo método. Entonces hay que ajustarse a las palabras de la ley y esto genera 2 problemas: uno que el lenguaje natural, dice Entelman que es equívoco, aun en lenguaje técnico hay más equívoco, porque hay que explicarlo más. Marí es un crítico y parte de los postulados de su teoría es analizar todas las teorías con su anclaje histórico y cómo se reparte el poder y cuál es el funcionamiento ideológico de esas teorías. Marí hace crítica, Entelman es crítico, Cossio es egológico pero era peronista y no quería teorías foráneas y dice que el derecho está impregnado de ideología que siempre nos dominaron, nosotros somos de Sudamérica y no tenemos teoría propia. El único que crea teoría propia es Cossio. Tenemos que ir a la letra de la ley, pero si no es claro o hay una laguna hay que recurrir a la voluntad del legislador porque es una voluntad ideológica, igual que en la revolución francesa que entonces la burguesía se quedó encaramada en el poder legislativo entonces se tenía que hacer respetar el código a rajatabla y a los jueces que venían del antiguo régimen y que no habían podido sacar o a los juristas que habían sido formados en la vieja escuela no había que darles margen de maniobra. Entonces no había que dejar todo en la letra de la ley porque el que interpreta la ley es el juez, había que callarlos, privarlo de palabra porque lo que va a hacer el juez es garantizar la reproducción del viejo sistema. Entonces el juez no iba a poder interpretar nada, tenía que estar atado de pies y manos. Esto trajo problemas porque el parlamento es un órgano colegiado y no se puede sacar la voluntad psicológica del legislador, si pudiéramos buscarla, por ejemplo en la ley de medios,  cómo se sabe cuál es la voluntad del legislador, deberíamos ir a consultar, no ya la letra de la ley, el código, sino los diarios y las revistas, algo extra legal, para leer los reportajes y la opinión que tenían hace tiempo sobre la ley. No se hace esto para interpretar la ley. En la revolución francesa había que hacer algo para que la revolución perdure, igual que la ilustración, va a generar las bases para que perdure, entonces había que hacer algo que ate de pies y manos a los jueces, que eran los más reaccionarios, porque sino, no se garantizaba la revolución, los jueces venían del antiguo régimen y los debían atar porque sino, no se garantiza la revolución triunfante. Para investigar la voluntad del legislador ahora, es decir que se hace lo que el legislador quiere y ningún otro poder del estado se puede meter, pero esto está basado en una ficción de que el sujeto es un sujeto racional y que todo lo que puede pasar, está en el código. Pero a poco de iniciar el capitalismo se vio que no todo lo podía regular, que no todo lo que podía pasar está en el código. Del paso de la ley al control que decía Foucault, se presenta ahora, que la ley no podrá controlar todo, la ley no podrá tratar algunas cosas que deberán ser atendidas por otra cosas que las controlarán. El desarrollo de la modernidad sigue y sigue y lo anterior no sirve pese a que en la modernidad hay jueces que son burgueses. En el medio está Alemania y Marí plantea que hay distintas corrientes, primero hubo una discusión entre Savigní y Tibhaud que se basaba en que Napoleón lo primero que hace es invadir porque la modernidad necesita más mercados, necesita producir más  y  mejor. Se encuentra con un  protoestado  dividido y los franceses tienen un ejército muy bien formado con un estado pujante. Se resalta acá el nacionalismo de Cossio y el nacionalismo alemán, pero no para decir que el peronismo es nacional-socialista, sino que son nacionalismos en derecho estatutario que era propio del medioevo pero que en Alemania, que estaba en la transición entre el medioevo y la modernidad, y que tenía derecho autóctono, derecho estatutario. Entonces Tibhaud decía que no estaba mal que se pudiera tener un código, donde se pueda tener un conjunto normativo que trate una misma materia, donde se pueda ir a leer  para saber qué es derecho, es bueno tener cierta seguridad. Savigní decía que eso  no era otra cosa que el imperialismo francés que estaba en contra del espíritu del pueblo, cargado de toda la ideología burguesa moderna, en contra del espíritu del pueblo, (algo bien Hegeliano). El espíritu del pueblo en Alemania, según Cossio  está en los precedentes judiciales, porque es todo derecho estatutario, porque se entiende que el estado alemán que todavía tenías normas medievales, tenía muchos estados y muchos derechos. Estado es igual a derecho (Kelsen) Ahora en la modernidad vemos el mapa de la toda Alemania, pero en el momento histórico que toma Marí no era todo igual, había muchos derechos y muchos estados, había conciencia del pueblo, de cada uno de los pueblos alemanes y el derecho había que buscarlo en la jurisprudencia y luego en los dogmas de cada uno de ellos, ya que en Alemania primero el derecho va a ser jurisprudencial, pero luego cuando las universidades son tomadas por la burguesía, pasa a ser doctrinario. Pasa a ser el dogma y tiene distintas doctrinas. Pasa lo mismo que muestra Foucault cuando habla de las sociedades de moralidad y que cuando la burguesía asciende cambia de posición, acá se ven pujas donde la burguesía ocupa lugares y se los disputa con el antiguo régimen queriendo ocupar otros. Es ida y vuelta, acción y reacción. Tenemos el espíritu del pueblo que hay que buscarlo en los precedentes jurisprudenciales pero Cossio dice ¡ojo! Porque lo que se llama realismo norteamericano y el sistema del common law, viene a cuento también   de los precedentes jurisprudenciales, pero con la salvedad de que en Gran Bretaña, la revolución burguesa había empezado mucho antes, no tanto en los medios de producción, pero sí en la cuestión jurídica, desde la carta magna en 1215, se evidencia la fisura con el antiguo régimen desde la disputas interna, que muestra cómo empieza a caer el régimen de ese modo de producción  feudal en 1215, si no, no se tendría ese emergente jurídico. Entonces el common law que plantean los anglo- sajones y todo el realismo norteamericano, viene de la mano de entender el  derecho del precedente que es el realismo, hay que preguntar qué pasaba, pero en Gran Bretaña, cuando se iba al sistema de precedentes, ya los precedentes eran favorables a la burguesía porque la revolución ya había pasado hacía tiempo. Pero cuando en Alemania se iba al sistema de precedentes, el precedente estaba referido al antiguo régimen. Tibhaud dice que hay que hacer de todos los estatutos uno, hay que reunirlos, tiene que ser lo mismo en Alemania que en Francia, pero esto no representa al ser alemán, no hace al ser alemán. Sabemos que el capitalismo triunfó y hay que ver cuáles son las consecuencias. Por eso Marí analiza la postura de Iering, que había sido discípulo de Savigní, era partidario de la escuela histórica, y cuando Iering cambia de opinión va a inaugurar otra escuela. La exégesis y la histórica están en disputa y Iering va a crear la escuela de Jurisprudencia de intereses. Iering trae algo en el siglo XIX que a Marí le interesa tratar en el siglo XX. Es justamente la escuela de intereses. En derecho civil, el derecho subjetivo es un derecho jurídicamente tutelado, esto se lo debemos a Iering. Ya vamos entendiendo el derecho a través del tiempo, como derecho emanado de dios, emanado de la razón,  como máxima expresión del derecho emanado de la razón: EL CÓDIGO, el derecho emanado de los precedentes jurisprudenciales en el espíritu del pueblo y por último, el derecho que es el interés jurídicamente tutelado, pero el interés de los sujetos. Entonces no es algo que ahora la teoría crítica viene a hablar de intereses en el derecho. El derecho, como es un producto social, es la regulación de los individuos en la sociedad, cada individuo está situado de manera diferente y cada uno va a bregar por sus intereses., no es algo que venga de afuera. El derecho en la modernidad y en la última parte del medioevo beneficiaba a los intereses sociales de la burguesía. Para el proceso codificatorio, la ley, la burguesía no va a decir que el código beneficiaba a ellos sino que dirá que beneficia a todos, a toda la sociedad, así como el delito perjudica a la sociedad en su conjunto, por eso es un proceso de síntesis de lo que es la falta, porque la ley venía a cubrir el interés de toda la sociedad. Marí toma esto de Iering desde el siglo XIX y es un autor que no seguía a Marx y dice que el derecho está traccionado por intereses, pero al interpretar qué es el derecho hay que tomar un conjunto de elementos, ya no se puede ir solo a la letra de la ley o la jurisprudencia. Hay que analizar al derecho como un sistema porque no todo va a estar en el código, ni todo va a estar en los precedentes, y no va a estar en un montón de lados distintos. Entonces genera la noción de sistema. No tiene un solo elemento, son un sinnúmero de elementos coordinados y relacionados con vasos comunicantes. Marí en esto trae a colación a Iering para discutir el concepto de interés no solo en el sistema porque ahora ya no se tendrá en el sistema los códigos o las leyes o los precedentes, también está la posibilidad de incluir la doctrina, etc. La dogmática, característica del derecho penal, es por ejemplo: tenemos un edificio con muchos partes que al separarlas, en pequeños dogmas vemos cómo sistemática y armónicamente con otras  pequeñas partes me permiten crear una solución, que también es positivismo porque los ladrillos fundamentales son LA LEY. Marí dice que cuando se toma a Iering  se olvidan de los interese y se quedan solo con el sistema., que funciona coordinadamente y lo vuelven a hacer ahistórico. Marí dice que hay que ver a lo que la dogmática llama la voluntad de la ley. Muchas veces se lee que el juez habla del espíritu de la ley, de lo que la ley quiere. La exégesis era la voluntad del legislador, o la palabra de la ley, o letra de la ley. En la escuela histórica estaban los precedentes autóctonos, el espíritu del pueblo alemán. Luego viene un proceso sintético. La exégesis y la histórica eran contrarias, pero Marí hace un juego dialéctico donde se va a llegar a la síntesis superadoras, porque de la palabra de la ley, que es todo, en lo que luego se llamará dogmática. De la palabra de la ley o de entender que hay un todo vamos a la jurisprudencia y al final hay un sistema que tenía a la ley, a la jurisprudencia y a cualquier otro concepto que permita terminar de darle sentido. Se toma el espíritu o voluntad, al leer voluntad, el proceso ideológico dice ¡ojo!, en  vez de estar respetando la voluntad del legislador se está respetando la voluntad de la ley porque lo único que se tiene objetivamente una vez que pasó tiempo, por ejemplo, en el código comercial, para ver la voluntad del legislador tendríamos que ir a ver  Vélez y a  Acevedo. Pero el desarrollo del capitalismo tuvo formas nuevas y como en el desplazamiento propio del medioevo para el surgiendo del estado, el desgranamiento del sujeto y objeto, acá pasa algo similar, hay un objeto que es la ley, pero ese objeto no va a ser el todo, hay un sinnúmero de leyes precedentes y demás que se toman en el sistema. Y cuando se habla de la voluntad de la ley hay que entenderla de acuerdo a lo que dicen todos los precedentes jurisprudenciales de la corte en un todo de acuerdo con las leyes y todo el ordenamiento. En esto Marí, que es de la teoría crítica y los críticos polemizan con los analíticos y discute no ya con los positivistas que no quedan, se tornaron analíticos. Discute con Newman. Y trayendo a colación el derecho penal del enemigo que Jacobs dio el pie fundante y tiene como base filosófica de su teoría a la teoría de los sistemas. Todos los que entienden que en todo lugar se da lucha, ideológica y de doctrinas preponderantes, no se entiende cuando se dice que el derecho opera por ideología, pero también por ocultamiento, porque no se ve el origen. Cuando Entelman planteaba el ocultamiento del derecho, hablaba de ocultar violencia, relaciones de poder y el conflicto que le daba origen al derecho y el conflicto que producía la aplicación del derecho. Cada escuela de interpretación se corresponde con un concepto de qué es el derecho. El ius naturalismo, que era el ordenamiento social público, el derecho es un conjunto de normas, el derecho es lo que el juez dice que es. Pero también cada escuela va a tener su fuente por antonomasia. Luego de la revolución francesa, la fuente es la ley.  En caso de que la ley no diga nada hay que buscar precedentes, leyes análogas, costumbres. En el derecho penal es más restrictivo, la fuente es solo la ley. El derecho penal queda como decía Entelman que la violencia era el último recurso del derecho pero no del poder. Justamente el derecho penal dice que es solo la ley: El derecho penal moderno dice que la revolución francesa le hizo bien al derecho penal, es parte del desarrollo de la humanidad, aunque insuficiente. Hay autores que dicen que las fuentes deben variar. Los críticos dicen que no se puede dejar de mirar el conflicto, que no es una fuente, es una variable que no pude dejar de estar en el sistema. Los críticos que al interpretar la ley hoy que ver el conflicto porque sino se ve a medias. Por eso a Marí le interesaba la escuela de intereses para hablar de los intereses para que no quede la visión renga. Hoy con la hiperinflación legislativa nadie puede decir cuál es el sistema normativo, porque hay leyes que se contradicen y casi todas ellas tienen un artículo final que dice “queda derogada toda otra ley que contradiga a la presente”. En qué se opone y en qué queda derogada. La fuente por antonomasia del derecho es la ley pero qué se entiende por ley es según las distintas escuelas de interpretación. Y esto es así porque es producto de distintas tensiones sociales y hay que analizarlas en el momento histórico en que se está. Al leer algunos fallos y los jueces dicen que van a interpretar de acuerdo a la exégesis es la base, sí porque es la base de nuestro sistema moderno al que luego las otras escuelas le van a ir agregando algo. Pero no deja de situarse históricamente, como derechos nacidos a la luz de una revolución burguesa triunfante. Pero ningún juez dice que  va a interpretar el caso de acuerdo a sus criterios burgueses. Se entiende que la escuela de la exégesis no es ideológica. Pero Cossio y Marí dicen que en todas las escuelas de interpretación hay ideología, desde que nacen las ciencias en el último periodo del medioevo ,hay ideología porque hay ideología en tanto y cuanto creo los objetos, desde que se crea el concepto de objeto separado del concepto de sujeto, y no se puede escapar a la ideología. Marí va a decir que todo esto son tensiones sociales y que se tomarán lo que es el sistema, lo que es la ley, analizar la jurisprudencia.  Pero no es solo eso, la teoría crítica  y en esto se hace referencia a Entelman, dice que hay 3 niveles de discurso jurídico, después está el nivel del imaginario que es el más importante, porque es el masivo. No es el más importante porque sea de producción pero sí porque es de consumo y los que consumen el derecho son las víctimas y victimarios. Eso es lo que Marí trae a colación a Iering para hacer una crítica a las distintas escuelas de interpretación. La teoría crítica no tiene una única escuela de interpretación. Aun no se hicieron desarrollos referidos a si hay una escuela de interpretación propia de la teoría crítica, sí se sabe que entiende al derecho distinto y no puede acordar en todo con ninguna de las escuelas. Lo que dicen los jueces es un postulado ideológico cuando se decide cómo voy a solucionar un problema y luego busco los argumentos que se adecuen a lo que decidí. Es mentira que se toma partido con la sentencia, con el final del razonamiento. Primero está la respuesta y se ve qué parte de la doctrina se toma. Mari y Cossio plantean las doctrinas permiten mantener cierto estrato de poder social. Cossio dice que como países periféricos donde por lo general hemos tenido sistema de dominación extranjero, donde hemos estado copiando doctrinas que viene de afuera, no hace a que sigamos siendo dependientes intelectualmente. Marí hace la crítica a las escuelas de interpretación y tomar distancia para no ser funcional a reproducciones de poder que no le interesan. En e texto buscando las escuelas de interpretación se advierte la puja de intereses y de poder.