Resumen para el Segundo Parcial - Clase a clase - Teoría General del Derecho (Carcova Wolfzun - 2014) - Derecho

Esta nueva mirada del derecho considera agotados los paradigmas tradicionales y los critica, al Iusnaturalismo por su exacerbado ontologismo, (Ontologismo : algo que viene dado, una verdad que recibimos, algo no construido por el hombre, ontologismo es lo opuesto al constructivismo, que es lo que crea el hombre .) y al Positivismo se le critica su excesivo normativismo.

PARADIGMA: Conjunto de conceptos que comparte una comunidad científica.
Teoría operante en torno a la cual gira todo el conocimiento en determinado tiempo.

"Considero a los paradigmas como realizaciones científicas universalmente reconocidas que, durante cierto tiempo, proporcionan modelos de problemas y soluciones a una comunidad científica"

Thomas Kuhn.

La teoría crítica tiene una mirada SISTÉMICO ESTRUCTURAL, el derecho mira el comportamiento de grupos humanos no al individuo. No es el Sujeto lo que constituye la sociedad, si no la sociedad lo que constituye a los sujetos. Ésta determina a los sujetos.

PRACTICA SOCIAL: Apunta a la conducta humana, (conducta humana estable en el tiempo, intersubjetividad)

Intersubjetividad: Se usa para referirse al acuerdo. Se dice que existe intersubjetividad entre los que acuerdan un determinado significado o definición de la situación.
Se ha usado para referirse al sentido común, los significados compartidos construidos por la gente en sus interacciones, y usado como recurso cotidiano para interpretar el significado de los elementos de la vida cultural y social.

El pensamiento post positivista (Teoría Critica) ya no ve al derecho como ciencia, sino como una práctica social no universal, sino de un tiempo determinado, en un lugar determinado y para un grupo social determinado, un grupo social que construye su derecho.

Hay tres niveles no jerárquicos que enhebran la Práctica Social: La Norma, Los Operadores del Derecho y los Destinatarios del Derecho.

1) El Jupiteriano, se caracteriza por ser un derecho jerárquico y piramidal de la forma como ha sido descrita por KELSEN.

2) El Herculeano se caracteriza por tener al juez como sujeto moral privilegiado (epistémicamente privilegiado) para acceder a respuestas correctas.

3) un modelo de juez caracterizado por la figura del dios Hermes, quién siempre está en movimiento, mediador universal, gran comunicador, que confía en la circulación de los discursos para arbitrar procesos siempre recomenzados

Para Foucault, el poder no es algo que posee la clase dominante; postula que no es una propiedad sino que es una estrategia. Es decir, el poder no se posee, se ejerce. En tal sentido, sus efectos no son atribuibles a una apropiación sino a ciertos dispositivos que le permiten funcionar plenamente. Pero además, postula que el Estado no es de ninguna manera, el lugar privilegiado del poder sino que es un efecto de conjunto, por lo que hay que estudiar lo que él llama sus hogares moleculares.

En el estudio del poder, disiente de la afirmación de que el poder debe entenderse como algo intrínseco al aparato del Estado, el cual dependería de un modo de producción que sería su infraestructura. Por el contrario, destaca que el poder no es una mera sobre estructura, es decir, toda economía supone unos mecanismos de poder intrínsecos a ella, a pesar de que es posible hallar correspondencias en cierto sentido estrictas, entre un modo de producción que esgrime algunas necesidades y un conjunto de mecanismos que se ofrecen como solución.

Ante el axioma según el cual, el poder actúa por medio de mecanismos de represión e ideología, manifiesta que ambas no son más que estrategias extremas del poder que en modo alguno se contenta con excluir o impedir, o hacer creer y ocultar. En cambio, sostiene que “el poder produce a través de una transformación técnica de los individuos (...) el poder produce lo real” Foucault, M. (2001: 11).

Pero aclaremos un poco más, lo que nuestro pensador quiere decir en la cita anterior. En nuestras sociedades, dicha transformación técnica de los individuos, o lo que llama producción de lo real no es más que la forma moderna de servidumbre que designa con el nombre de normalización. En tal sentido, se refiere a la preeminencia de la norma en el ámbito social y a tales efectos, contempla diferencias entre la ley y la norma. Para ello, manifiesta que la ley sólo interviene cuando existe una infracción, mientras que la norma interviene durante toda la vida; así la ley debe ser conocida en principio por todos los sujetos de una sociedad mientras que la norma sólo la conocen quienes la establecen a partir de un cierto saber.

Foucault intenta romper una complicidad de la ley con el Estado y en tal sentido, habla de entender la ley no como algo que demarca los dominios de la legalidad-ilegalidad sino como un procedimiento por medio del cual ilegalismos que dicha ley permite, tolera o inventa como privilegios de clase; o bien, ilegalismos que prohíbe, aísla y define como medio de dominación. En tal sentido postula que “(...) las leyes están hechas por unos y que se imponen a los demás” Foucault, M. (2001).

Cuando nos habla de ilegalismos, se refiere a que éstos no son adventicios o una imperfección inevitable sino que se constituyen en un elemento del funcionamiento social cuyo papel está contemplado en la estrategia general de la sociedad. Al hacer gala de su crítica abierta, a esta manera de entender la ley, indica que todo dispositivo legislativo ha contemplado unos espacios reservados en los que la ley puede ser violada, otros en los que puede ser ignorada y finalmente, otros más en los que las infracciones pueden ser castigadas. Nuestro pensador argumenta que la ley no está hecha para impedir algún tipo de comportamiento, sino para distinguir las distintas maneras bajo las cuales se puede vulnerar la ley.

Con relación a lo expresado en el párrafo anterior, el autor de Las palabras y las cosas, considera que en el odio que el pueblo siente por la justicia, los jueces, tribunales y prisiones, se observa la aspiración de tener una justicia mejor y más equitativa. La lucha antijudicial, expresa Foucault, es una lucha contra el poder y no contra las injusticias de la justicia. Esto explica que cuando aparecen motines, rebeliones, el aparato judicial ha sido la diana sobre la cual se disparan los dardos, al igual que el aparato fiscal, el ejército y otras formas de poder.

En este sentido, observamos que el poder tiene un gran espacio donde se pone de manifiesto. Así tenemos que las distintas y múltiples formas de represión, se globalizan desde la óptica del poder; vemos como la represión está presente en las escuelas, en las universidades en las cuales los profesores muchas veces intentan imponer pautas o modos de interpretar la realidad bajo una coacción, soslayando la percepción o formas de interpretación de los estudiantes, limitando así la creatividad de éstos. En otras ocasiones, tratan de convertirlos en repetidores del discurso del profesor tirano que fue formado bajo patrones de memorización y enciclopedismo; la represión también está presente en las fábricas, en los cuarteles y en las prisiones. Foucault está convencido de que “en todo lugar donde hay poder, el poder se ejerce. Nadie es su dueño o poseedor, sin embargo sabemos que se ejerce en determinada dirección; no sabemos quién lo tiene pero sí sabemos quién no lo tiene” Foucault, M. (2001: 31).

Nuestro autor, realiza un amplio estudio sobre el poder en todas sus manifestaciones y modalidades, y en particular en lo referido al desciframiento del poder en términos exclusivamente negativos de la ley de prohibición. Dicha interpretación hace aparecer cualquier enfrentamiento con el poder, concebido únicamente de modo negativo, es decir, como censura, delimitación, obstáculo, de tal manera que dicho enfrentamiento aparece como transgresión. En las sociedades occidentales, el derecho siempre ha enmascarado al poder; el derecho fue un instrumento muy eficaz mediante el cual se sustituyó los poderes monárquicos en Europa, por varios siglos, durante los cuales el pensamiento político estuvo orientado y gobernado por la cuestión de la soberanía y sus derechos. Otros autores como es el caso de Popper, también se alinea con esta posición foucaltiana.

En otro orden de ideas, Foucault desarrolló a través del Grupo de Información sobre las Prisiones (GIP) una conciencia colectiva para que se conociera la gran preocupación existente por el arrollamiento del poder del Estado frente a los derechos humanos, el derecho de los ciudadanos, que resumía en el eslogan “Frente a los gobiernos, los Derechos Humanos”

La distinción entre casos fáciles y casos difíciles juega un papel esencial en lo que cabría denominar como “teorías estándar” de la argumentación jurídica y en la teoría del derecho contemporánea.

Lo más característico de la actividad de los órganos judiciales, según M. Atienza y J. Ruiz Manero, bien se trate de casos fáciles o difíciles, un es que deben adoptar sus decisiones atendiendo a razones contenidas explícita o implícitamente en el propio Derecho, en un doble nivel y en un doble sentido:

En un primer sentido y nivel por cuanto que impone a tales órganos jurisdiccionales el deber de componer un balance de razones integrado únicamente por las constituidas por las pautas jurídicas, siendo admisible la toma en consideración de otras razones únicamente en la medida en que las propias pautas jurídicas lo permitan.

En un segundo sentido y nivel, por cuanto que tal balance de razones remite, en la mayoría de los casos a adoptar como base de la resolución una regla jurídica, esto es, una razón perentoria.

Cabría así dividir los casos en dos grandes grupos: aquellos cuya resolución se fundamenta en el balance de razones jurídicas que se integran en la deliberación del órgano jurisdiccional y aquellos otros en los que tal balance de razones exige el abandono de la deliberación y la adopción como base de la resolución de una decisión perentoria.

Casos Fáciles : son aquellos en los que no hay más que aplicación pura y simple del Derecho. Donde el caso entra claramente en el supuesto de hecho de una norma. En otras palabras, no requiere labor interpretativa alguna, subsunción.

Casos Difíciles : son aquellos en los que la cuestión en litigio no está determinada por los estándares jurídicos existentes; por eso, éstos últimos requieren, a diferencia de los primeros una labor interpretativa.

Casos Trágicos : Son como los difíciles pero con un agregado extra si o si se daña un principio fundamental, cuando dos derechos subjetivos están en pugna en este caso se opta por el mal menor, en preservar el derecho subjetivo de mayor jerarquía.

5° CLASE: EL DISPOSITIVO DEL PODER, DISCURSO DEL ORDEN E IMAGINARIO SOCIAL
ENRIQUE E. MARÍ

Toda distribución desigual de poder dentro de una sociedad necesita constituir un “dispositivo” de legitimación y sostén de ese estado de cosas ; el discurso jurídico; como discurso del orden es uno de los niveles de ese dispositivo. Es así que el Derecho obtiene su carácter instituyente, de está intima relación con el poder.

[…] Es el Imaginario Social es importante en el control de la disciplina de los hombres.

En el Imaginario Social se hacen materialmente posibles (mediante prácticas rituales el manipuleo psiquismo humano, Por Ej: los símbolos) las condiciones de reproducción del Discurso del Orden. […] El Imaginario Social, la tierra natural de las ideologías teóricas y prácticas.

La función del imaginario social es operar en el fondo común y universal de los símbolos, seleccionando los más eficaces y apropiados a las circunstancias de cada sociedad .

NUESTROS PRESUPUESTOS : ¿QUÉ DEBE HACER UN JUEZ? ¿QUÉ RESTRINGE LA ACTIVIDAD DEL JUEZ?

El pacto con el diablo : hacer prevalecer la ley por sobre toda opinión personal.

Mostraremos que “el pacto con el diablo” supone que la ley tiene un sentido objetivo que puede diferir de la solución por nosotros deseada; que la ley tiene un terreno de casos objetivamente establecido.

DK intentará mostrar que lo que nos separa de la solución deseada es el trabajo que hay que realizar con los materiales legales y fácticos (las restricciones son estas) y no una supuesta solución “legal” preestablecida.

[La ley restringe únicamente como un material con el que hay que construir algo, un material con el que hay que construir un argumento jurídico convincente. La restricción está puesta en si yo logro o no dar un buen argumento con estos instrumentos. En consecuencia, a priori, no se puede saber si una decisión es acorde o no con “la ley” ni si voy a poder llegar a la sentencia deseada.

Decir que una decisión es “legal” o “más legal” es, únicamente, mostrar que hay mejores argumentos, o argumentos más convincentes, o más fáciles de obtener para sostener dicha posición, para llegar a tal resultado.]

[La ley puede ser pensada como el terreno de hechos o casos que caen bajo el dominio de cierta ley. Los precedentes pueden influir mucho en la insersión de un caso bajo un cierto campo: si hay muchos casos iguales resueltos apelando a cierta ley, va a ser más difícil intentar resolverlo apelando a otra ley.

Sin embargo, el campo es una construcción. Uno puede traer a colación todos los elementos jurídicos que considere relevante para construir un campo jurídico: es decir, para construir el terreno en el que este caso particular debe estar contenido. El trabajo de argumentación jurídica es precisamente este: intentar construir el campo donde rige la norma que da la solución que nosotros deseamos.

La sensación de que la ley dice efectivamente lo que nosotros decimos que dice es, en realidad, el efecto de una buena argumentación. Cuando la ley parece contener un caso de forma objetiva e indubitable, no significa sino que hay buenos argumentos para contener dicho caso bajo tal campo. No significa que la norma en verdad tenga un significado objetivo y un campo de aplicación objetivamente preestablecido.

Si hicimos nuestro trabajo bien, va a parecer que la solución alcanzada es la solución que necesariamente se debe alcanzar: siempre la solución alcanzada es el resultado de una voluntad; y la argumentación jurídica debe intentar hacerla pasar como una decisión necesaria y objetiva.]

[El campo minado es un terreno cargado de casos, cuya área está bien delimitada. Parece tener un significado objetivo, y es más difícil modificarlo: hay que tener muy buenos argumentos para diagramar el campo de otra manera y lograr insertar un caso que caería dentro de él en otro terreno.

El caso de primera impresión parece ser homologable a la libertad del juez: es un caso sin precedente, y por tanto no tiene preestablecido un campo, un terreno regido por una norma y con una solución objetivamente preestablecida. Como caso diferente y aislado, parece caer en un claro del bosque. Ahora bien, dice DK, esta libertad es una libertad que se autodestruye, porque la propia resolución del caso sin precedente, forma un precedente: y entonces, construye o conforma un campo para la resolución de casos análogos futuros. En consecuencia, consume y anula dicha libertad, haciendo que cada vez queden menos y menos claros en el bosque.

Pero, lo cierto es que la libertad, tal como la entiende DK, no es que no haya precedentes, sino la habilidad y capacidad del juez de argumentar con los elementos normativos y extranormativos para llegar al resultado deseado. Esto es la libertad y la restricción.]

Elementos normativos que operan como materiales para llegar a la sentencia deseada y que restringen la actividad del juez:

[Primero que nada, hay que entender que el juez está “restringido” porque tiene que dar un argumento jurídico convincente. Y porque pone en juego su “poder legitimador” y tiene un “costo en legitimidad”. Si da un mal argumento, tiene un costo en la medida en que pierde parte de su poder legitimador: el poder legitimador es la capacidad que tiene el juez de convencer a un observador de buena fe de que la decisión tomada fue una percepción correcta de lo que la ley dictaba desde un comienzo; es la capacidad de achicar la brecha entre la sentencia deseada y lo que manda la ley. El costo en legitimidad es lo que pierde de prestigio y reconocimiento, y de capacidad de convencer en el futuro, por dar un argumento poco convincente.

El Precedente Judicial: (sobre todo, en el Common Law, en el que la decisión judicial fija una ratio decidendi, es decir, una regla de cómo resolver casos análogos.)

Los Argumentos De Conveniencia Pública : vienen en pares antinómicos; con lo cual siempre se puede elegir tomar cualquiera de los lados.

Los Estereotipos : permite describir el hecho de la manera como se quiera, y saltar a conclusiones.]

[ - Llegar a la sentencia deseada, construyendo un campo jurídico, logrando manipular los elementos normativos a través de argumentos jurídicos convincentes.

- Dictar la sentencia que me parece justa, aun admitiendo que no es la solución legal

- Dictar la sentencia deseada pretendiendo fundarla en la ley, con un mal argumento.

- Alegar que creo en una versión de los hechos que en verdad sé que es falsa.]

REALISMO JURÍDICO : El derecho son las reglas realmente observadas por la sociedad o impuestas por la autoridad Estatal. El concepto central es la vigencia o eficacia (contra la preponderancia dada por Kelsen a la noción de validez). El foco está puesto en la función jurisdiccional y en los precedentes judiciales, que determinan las futuras decisiones judiciales.

CRITICAL LEGAL STUDIES : Tienen una determinada ideología: buscan cambios sociales, especialmente buscan modificar instituciones tradicionales.

- La ley no determina completamente el resultado. (La ley es presentada como un “material” con el cual se debe trabajar, y condiciona los resultados que se pueden obtener).

- El derecho es, esencialmente, política. Lo mismo puede decirse de las decisiones judiciales.

Casos fáciles : su solución está predeterminada por la norma; se resuelve mediante deducción; no resulta complejo subsumir el caso en la norma.

Casos difíciles : parece haber más de una opción en su resolución; no puede basarse sólo en un razonamiento deductivo.

Casos trágicos : en los que se adopte la decisión que se adopte se afecta o se lesiona algún principio o valor fundamental del ordenamiento jurídico.

DUNKAN KENNEDY, “LIBERTAD Y RESTRICCIÓN EN LA DECISIÓN JUDICIAL: UNA FENOMENOLOGÍA CRÍTICA” .

El autor comienza distinguiendo entre “la ley” o lo que la ley parece exigir a primera vista y “la sentencia a la que yo quiero llegar”.

El autor presenta claramente su posición política. Quiere llegar a determinada sentencia porque, expresamente dicho, quiere reformar ciertas instituciones, quiere provocar ciertos cambios en el ordenamiento político-social: quiere, a la larga, que los trabajadores tengan cierto nivel de injerencia en la disposición de los medios de producción.

El autor llevará a cabo un acto de reflexión sobre la decisión judicial partiendo de un caso concreto: un sindicato de choferes impide la salida de los omnibus de su línea acostándose en la puerta.

El tipo de reflexión que el autor lleva a cabo intenta mostrar los distintos factores que intervienen en la decisión judicial.

El objetivo general del texto es mostrar a la ley como un material de trabajo, esto es, como un material sobre el cual el juez trabaja argumentando, y que dicho material posibilita a la vez que limita. No se puede decir que la ley obliga absolutamente, ni tampoco que el juez está totalmente libre: en verdad, la ley, los precedentes, la interpretación de los hechos, los argumentos de conveniencia pública, los estereotipos, son todos materiales con los cuales el juez trabaja para llegar al resultado deseado. Que el juez llegue o no a la sentencia deseada parece depender, en primera instancia, de la habilidad que él tenga para argumentar. No hay forma de saber a priori si se va a poder llegar o no a ella.

La ley parece dar un resultado objetivo y claro: el caso parece “fácil”. Lo único que habría que hacer es reconocer al caso concreto como un caso contemplado por la ley. Sin embargo, el autor se ocupa de convertirlo en un caso difícil: mostrar que hay diversas normas y principios constitucionales que lo abarcan, y que no puede ser resuelto teniendo en cuenta únicamente una norma.

Creo que gran parte de los objetivos del autor es mostrar que la coacción o restricción que sufre el juez en virtud de la ley no está dada porque la ley tenga un contenido objetivo que abarca el caso que queremos resolver (en un principio parece estar limitado por esta cierta pseudo-objetividad 107), sino por otro factor: entendiendo a la ley (y a todos los demás elementos normativos) como un “material de trabajo” que tiene cierta “plasticidad”, la restricción está en cómo articulamos los elementos para llegar a la sentencia querida, de forma tal que sea convincente nuestra decisión: lo óptimo sería hacerla parecer como un caso en el que la ley dice exactamente lo que nosotros decimos y donde no hay lugar para otra solución posible.

Ahora bien, la restricción del material con el que trabaja el juez está dada también por el deseo que la decisión sea “legal” (122): (123) porque me comprometí como juez tomar decisiones fundadas en buenos argumentos jurídicos; porque sería sancionado si no doy un buen argumento jurídico para mi decisión; porque quiero convencer a todos de mi posición, quiero que prevalezca; etc.

Que algo sea “más legal” significa que es más fácil dar buenos argumentos a su favor (125).

Esto sumado a lo anterior significa, en el fondo, que la ley aparece como una restricción, no por su contenido objetivo (como si tal o cual solución estuvieran prohibidas a priori), sino porque es el material con el cual se debe construir un argumento jurídico bueno para apoyar una decisión: lo que hace que haya una restricción es la exigencia de argumentar, y argumentar lo mejor posible.

La actividad del juez tiene un “costo en legitimidad”: es el prestigio, reconocimiento o carisma que pone todo juez en juego a la hora de resolver un caso. El “poder legitimador” es la capacidad que tiene el juez de reducir la distancia percibida entre lo que la ley exige y la decisión tomada: convencer al observador de buena fe que la decisión fue una percepción correcta de lo que la ley dictaba desde el principio (128).

LA RATIO DECIDENDI : presentada en los precendentes: el autor propone que respecto a los precedentes, se puede alterar la ratio decidendi, se puede reformular la regla que está a la base de la decisión del tribunal (140, 141). (La ratio decidendi es una regla que define un espectro de casos abarcados por esta solución).

Propone representarse la ratio decidendi como una línea en la que todos los puntos incluidos son casos que se resuelven según esa regla. Lo que el autor propone es “girar” la línea de modo tal que el caso deseado queda fuera de dicha línea (por ejemplo, presentándolo como un caso de “libertad de expresión” o diciendo que los precedentes quieren evitar la violencia que se dirige contra los esquiroles, y, en todo caso, acá no hay tal violencia).

ARGUMENTOS DE CONVENIENCIA PÚBLICA : (143 y ss.). Vienen en parejas antitéticas. Siempre se puede invocar un principio u otro. Se elige el lado que se quiere y se llega a una conclusión presentándola como necesaria (146). La antítesis no puede ser resuelta, perdura.

El campo minado parece equivalente a la restricción y el caso de primera impresión parece equivalente a la libertad.
Lo cierto es que es una libertad que se agota a sí misma o se autodestruye en la medida en que a medida que se va utilizando, se va agotando: un juez está menos condicionado a la hora de resolver un caso sin precedentes, pero a medida que se van resolviendo casos sin precedentes, se van “plantando” nuevos precedentes que van ocupando esos lugares vacíos. A la larga, se forman nuevos límites y campos minados.

PACTO CON EL DIABLO : (203 a 207): me comprometo a hacer prevalecer la ley por sobre mi opinión personal. Pero el “pacto con el diablo” presupone a la ley como objetiva y fija, como con un sentido preestablecido e inmanipulable (205), supone cierta relación entre entre la ley y la sentencia a la que yo quiero llegar.

- Dictar la sentencia que me parece justa, aun admitiendo que no es la solución legal

- Dictar la sentencia deseada pretendiendo fundarla en la ley, con un mal argumento.