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 La transición postmoderna: derecho y política

Asenso y declive del paradigma de la modernidad en soc capitalistas avanzadas

TESIS FUNDAMENTAL PARADIGAMA DE LA MODERNIDAD: el paradigma socio cultural de la modernidad aparece antes que el capitalismo llegue a ser dominante y desaparecerá antes de que este cese, en parte x abandono (xq ha cumplido alguna de sus promesas) y en parte x obsolencia (la modernidad ya no es capaz de cumplir otras promesas). Esta situación del exceso y el déficit de las promesas históricas explica nuestra situación actual de crisis (en superficie), que constituye un periodo de transición (en un nivel más profundo). Es imposible designar con propiedad nuestra situación actual. à Declive del paradigma socio cultural de la modernidad

1. PRIMER PERIODO (S 19) àcapitalismo liberal: proceso social de exlucion y concentración

Explosionan las contradicciones internas del proyecto de la modernidad, causando la ambición de transformar la realidad social (se puede ver en los principios de los pilares) A medida que se descompone el pilar de la regulación, nace la idea de un desarrollo equilibrado y combinado de los principios del estado,del mercado y de la comunidad, produciendo un vacíoideológico en el que se dieron 3 fenómenos.

A. Desarrollo sin precedentes del principio del mercado (primera oleada de industrialización, expansión y aparición de nuevas ciudades comerciales)

B. Atrofia del principio de la comunidad : la comunidad de Rousseau entendida como una comunidad de gente que poseía la soberanía popular, se reduce una estructura dualista compuesta por la sociedad civil (agregación competitiva de intereses particulares) y el individuo (ciudadano libre e igual)

C.   Desarrollo ambiguo del principio del estado :Surge bajo el impacto de los 2 primeros fenómenos y el enfrentamiento entre las exigencias contradictorias, implican la idea de un estado mínimo y un estado máximo

A. Construcción intelectual y social de los proyectos del socialismo utópico y socialismo científico (racionalidad practica-moral)

B. Se caracteriza x dos fenómenos: idealismo romántico y la gran novela realista (racionalidad estética-expresiva)

En este periodo es la matriz organizativa del fenómeno social y cultural que da vida a la aspiración de una transformación global de la praxis social del paradigma de la modernidad.

En este periodo los desarrollos jurídicos se dirigían a extender y consolidar el principio del mercado.

2. SEGUNDO PERIODO (s 19 y 20 ) à Capitalismo organizadoà periodo de “paz” entreguerras

El periodo comienza x reconocer que el déficit de las promesas incumplidas es inevitable e irreversible y x lo tanto hay que eliminar la idea de déficit en si (transito del concepto límite de modernidad al concepto más reducido del modernismo)

El proceso de exlucion y concentración se encuentra en los dos pilares.

En lo relativo al pilar de la regulación :

A. El principio del mercado continúa en expansión (concentración y centralización de la industria, capital bancario y mercantil, incremento de la regulación de los mercados, proliferación de carteles y separación de los propietarios legales del control económico.

B. Principio de la comunidad: el desarrollo capitalista y la expansión de la clase trabajadora, la expansión del sufragio, dan lugar a cierta re materialización de la comunidad (aparición de partidos de clase, políticas de clase, entrada en el espacio político de sindicatos y partidos obreros)

C. Principio del estado: El estado sufre el impacto de estos cambios y al mismo tiempo llega a ser un factor autónomo y activo en su intensificación y orientación. Incrementa sus vínculos con el mercado y la comunidad a través de políticas para la clase trabajadora, consumo colectivo, sanidad y educación, legislación social. à estado de bienestar.

Estas transformaciones suponen una redefinición del paradigma de la modernidad, por lo cual los grados de solidaridad, justicia e igualdad son elegidos en virtud de su compatibilidad con los grados o tipos de autonomía, identidad y libertad, necesarios en una sociedad capitalista y viceversa.

La reformulación conduce a 2 promesas que serán satisfechas en gran medida durante el periodo:
1- Más justa distribución de recursos materiales. (El cumplimiento de esta promesa se hace compatible con la continuación de una sociedad de clases)
2- Mayor democratización del sistema político (el cumplimiento de esta promesa se hace compatible con la continuación de una clase política burguesa)

En lo relativo al pilar de la emancipación : Se producen transformaciones que convergen con las del pilar de la regulación. Se reflejan en la transición desde la cultura de la modernidad al modernismo cultural.

A. Racionalidad ético-expresiva : autonomía del arte, oposición antagónica entre la alta cultura y la cultura popular y la supresión militante del contexto social. Existe un ansia de contaminación por parte de la política, la moralidad, la cultura popular y de masas.

B. Racionalidad moral- practica : desarrollo de una cs jurídica formalista opuesta a cualquier forma de conocimiento jurídico no profesional. (máxima expresión de la teoría pura de Kelsen)

C. Racionalidad cognitiva –instrumental : Aparición de epistemologías positivistas diferentes

Sucesos importantes :Revolución rusa y los movimientos históricos de vanguardia de los años 20 que amenazaron el desarrollo de concentración y exlucion en el comienzo de este periodo.

Rev. rusa xq fue un intento de dar credibilidad histórica a una forma nueva y diferente de compatibilidad entre grados y tipos de solidaridad, justicia e igualdad por un lado y grados y tipos de identidad, autonomía y libertad por el otro. El intento fallo.

Movimientos históricos de vanguardia de los años 20: por primera vez los artistas comprenden como el arte alcanza una autonomía y un estatus social que funciona en las sociedades capitalistas. Es decir que denuncian el proceso de concentración y exclusión.

En este periodo el derecho del estado se caracterizó por la consolidación y expansión del principio del estado y del principio de la comunidad.

3. TERCER PERIODO à Capitalismo desorganizado (vivimos en este, x eso es difícil de analizar)

Con relación al pilar de la regulación:

A. Principio del mercado:Se convirtió en hegemónico (intenta colonizar los otros dos principios) Crecimiento de los mercados mundiales conjuntamente con la aparición de sistemas de producción universales y agentes económicos (multinacionales) que socavan la capacidad del estado para regular el mercado a un nivel nacional. Son remplazadas las regiones industriales x dinámicas endógenas locales (basadas a menudo en mezclas complejas de agricultura e industria, de prod familiar e industrial) Crece la diferenciación de productos y el incremento de elecciones y particularización de gustos junto con una profunda difusión de la información que da infinitas oportunidades para la expansión de reproducciones de capital.

B. Principio de la comunidad: Los cambios repercuten en: La relación salario se ha hecho más flexible y precaria. Los mecanismos de corporativismo desarrollados en el segundo periodo pierden valor y los sindicatos pierden capacidad de negociación. El incremento de la diferenciación interna de la clase trabajadora industrial y la expansión de la clase de servicios des caracterizaron las prácticas de clase e impidieron su fácil transformación en políticas de clase. Como resultado, los partidos obreros suavizan el contenido ideológico de sus programas y se vuelven partidos a la caza del voto.

C. Principio del estado:Ha perdido la capacidad y la voluntad de regular la producción y la reproducción social. Se convierte en débil externamente y menos eficiente internamente, llega a ser más autoritario, actuando a través de una mirada de burocracias que ejercen su propio micro despotismo frente a la creciente falta de poder político de los ciudadanos incompetentes.

 Construcción social y cultural de un sentido de déficits irreparables y un sentido de incontrolables excesos que conjuntamente llevan a un síndrome de agotamiento y bloqueo global. (Promesa del progreso científico se ha cumplido en exceso y conlleva un déficit de significado)

Con relación al pilar de la emancipación:

A. Racionalidad estético-expresiva:El déficit de sentido asume la forma de irrelevancia y domesticación. (la elevación a lo más alto es imposible en una época en la que proliferan los infinitos)

B. Racionalidad cognitiva- instrumental:

C. Racionalidad moral-practica:En el sentido de agotamiento y bloqueo global se ha expresado de dos formas interconectadas:

1er periodo: La revolución y la reforma social rivalizaron el sentido simbólico de aquellos grupos interesados en la emancipación

2do periodo: La reforma social gano una posiciónhegemónica. Significo una transformación pacifica e incompleta por medio de leyes abstractas y universales promulgadas x el estado. A su vez se produce una juridificacion o hiperlegalizacion de la realidad social. (Métodos cuestionados en el 3er periodo. La juridificacion produjo relaciones sociales estandarizadas, y el empobrecimiento social de las clases populares hiso posible que fuera realizado a través de la transformación de ciudadanos autónomos en clientes o víctimas de los estados burocráticos cada vez más autoritarios )

En relación con esto se produce un segundo signo de agotamiento y bloqueo globalà impase tico.
Este paradigma puede haber funcionado en el 1 y 2 periodo pero hoy, ante un peligro común (aniquilación nuclear, catástrofe ecológica) hombres y mujeres están llamados a asumir una responsabilidad común.
Elimpasereside en el hecho de que mientras el micro ético es inadecuado para orientar esta nueva situación, no ha sido aún reemplazada x una macro éticacapaz de organizar la responsabilidad de la humanidad x las consecuencias de sus acciones colectivas.

El agotamiento y el bloqueo global de las lógicas de la emancipación y la incapacidad de cualquiera de los principios de regulación para asegurar una compatibilidad estable entre exigencias y promesas contradictorias, crea un contexto social y cultural en el que coexiste desregulación, contractualizacion y convencionalidad dentro de cada uno de los sectores de la vida social. Las sociedades capitalistas avanzadas parecen condenadas a sufrir la excesiva realización de las promesas de la modernidad y a olvidar el déficit de las promesas incumplidas.

El proyecto de la modernidad es un proyecto inacabado que solo puede ser completado en términos e instrumentos del nuevo paradigma.

En lo relativo al derecho, en este periodo parece que las tendencias se desplazan respecto del periodo previo, para continuar imperturbadas. Han ocurrido algunos cambios: la supresión relativa del valor simbólico del derecho (transición del derecho máximo al derecho mínimo)

Topoi para el nuevo paradigma

TAREA DE LA TEORIA CRITICA POST MODERNA : la idea moderna de una sociedad global de la vida social y personal acaba por desintegrarse en una multitud de mini-racionalidades al servicio de una racionalidad global incontrolable e inexplicable. Es posible reinventar las mini racionalidades de tal forma que dejen de ser partes de una totalidad para convertirse en totalidades presentes en muchas partes.

JUSTIFICACION DE ESTA TESIS:

En el 3er periodo se acumulan los signos del comienzo de un nuevo paradigma “paradigma de la post modernidad”

Con relación al pilar de la emancipación:

A. Racionalidad estético-expresiva: A finales de los 60 y mitad de los 70, las artes y la literatura ha emprendido una crítica a la modernización, estandarización y funcionalismo. Una vez percibido el agotamiento del canon modernista se busca un nuevo comienzo que busca restablecer la vocación crítica y antagonista del arte.

B. Racionalidad cognitiva –instrumental: Se profundiza la crisis epistemológica de la ciencia moderna de principios de siglo xx.

C. Racionalidad moral-practica: Aparece un nuevo iusnaturalismo como la configuración simbólica de las nuevas luchas sociales.

Con relación al pilar de la regulación:

A. Principio del mercado:

- La expansión intensiva y extensiva del mercado hace cada vezmás difícil cualquier oposición social o cultural x el peligro de que sea cerrada, absorbida y convertida en otra espera de la producción capitalista.

- En la época de la información, las oportunidades para un consumo democrático y la producción del saber son inmensas

- La creciente competencia social y cultural puede materializarse si el crecimiento de la productividad de los últimos anos continua.

- La reducción de la jornada de trabajo, ampliar el tiempo libre y la producción será así reemplazada por el consumo. En este caso la prioridad de la producción, básica para el paradigma de la modernidad, se derrumba.

B. Principio de la comunidad:Aparición de nuevos espacios antagonistas que proponen nuevos programas sociopostmodernistas y políticos (paz, ecología, igualdad sexual y racial) realizados x grupos insurgentes y movimientos sociales. En el siglo xx entra en escena histórica cuando descubre que el capitalismo también produce diferencias raciales y sexuales y que estas también pueden ser puntos para luchas sociales.

C. Principio del estado: Parece estar en retirada, como si solo ocupara un lugar secundario frente a los otros dos principios. Esta retirada parece estar relacionada con cambios en el sistema mundial de los estados y en especial con el declive del imperio americano y la aparición de la unión soviética como un amplio campo de experimentación social en el que el principio del mercado y el principio de la comunidad adquieren una nueva importancia.

Estas tendencias no indican el fin del estatalismo, sino una reforma.

TEORIA CRITICA POSMODERNA

Características:

- El conocimiento posmoderno prefiere lo cercano en detrimento de lo real. Cuanto más corta es la distancia entre actos y consecuencias, mayor es la precisión del juicio sobre la validez.

- El conocimiento posmoderno anhela la dimensión oral, la comunicación directa

- El conocimiento posmoderno es local pero siendo local también es total (localismo internacionalista)

- La teoría critica posmoderna se afirma a si misma negando el mundo. Esta postura tiene como premisas dos condiciones: el efecto de lejanía que produce el punto de vista de la representación del conocimiento y la concepción de la realidad social como un presente monolítico.

- Es positiva al buscar fragmentos genuinos de contenido en la manipulación y la dominación para plantear el uso alternativo de creación de nuevos espacios de emancipación, por lo tanto, busca un nuevo sentido común.

- Es polifónica y antagonista, frente al conocimiento crea conocimiento y frente a los conocimientos, contra conocimientos.

Lo deseable y lo posible

Hoy en día una parte de lo deseable es imposible y una parte de lo posible ya no es deseable, no podemos contar ni con Dios ni con la ciencia, solo con nosotros mismos.

Lo que distingue a la teoría critica posmoderna es que las necesidades radicales no están formuladas por una filosofía radical; más bien surgirían de la imaginación socio-estética situada en la prácticaemancipadora cotidiana. Para la TCPM lo deseable y lo posible son también valores estéticos y su funcionalidad no puede separarse de su belleza.

Interes y capacidad

Critica al pensamiento político liberal y a la teoría marxista xq ambas se basaban en la ecuación interés= capacidad.

- Pensamiento político liberal: tenia como premisa la idea de que la burguesía era entre las clases sociales, la mas interesada en el desarrollo del capitalismo y por consiguiente la mas capacitada en llevarlo a cabo

- Teoria marxista: Tenia como premisa que la clase obrera era la mas interesada en superar el capitalismo y por lo tanto la mas capaz de hacerlo.

En las ultimas décadas las luchas postmaterialistas se han enfrentado a 3 problemas.

1. Cuanto mayor es el interés, mayor será la dificultad d identificar el sujeto histórico mas capacitado para dirigir la lucha social.

2. La dificultad de equipar interés y capacidad es mas complicada x la dificultad de conocer de antemano cuales de estos intereses y luchas puede realizarse con éxito en las sociedades capitalistas y cuales solo pueden ser realizados superándola y reemplasandola x el socialismo

3. En el supuesto que las luchas tengan éxito y se repartan los bienes que se supone hay que repartir, como evitar la devaluación social de tales bienes.

Politica y derecho en la transición postmoderna

Hombres y mujeres modernos son configuraciones de 4 subjetividades básicas (de la familia, de la clase, del individuo y la naciónà de ahí surgen las 4 formas de poder) además de otras, fundadas en las básicas.

-la concepción moderna de reducir a la política a un sector separado de la acción social, entendida esta como acción y/o a través del estado.( cap organizado y EDB) entra en crisis. La teoría critica postmoderna esta basada en dos ideas:
1. la hiperpolitizacion del estado, la otra cara de la despolitización de la sociedad civil. La esfera publica, confinada a un sector especifico de la acción social, el ideal democrático de la política moderna que ha sido neutralizado o limitado en su capacidad emancipatoria.
2. La libertad no es un bien humano natural que ha sido preservado frente a la política, sino que cuanto mas amplia es la esfera política, mayor es la libertad. El find e la política siempre significara de una manera u otra el fin de la libertad.
 

Hacia un nuevo minimalismo jurídico

En los últimos anos han ocurrido 2 cambios complementarios que han socavado el pedestal sobre el que se situaba esta postura legal.
1- El crecimiento del estado regulador y la gran velocidad de la repetición y modelistica jurídicas conducen a una creciente obsolencia del derecho del estado.
2- Tanto el nivel mas bajo del estado como el mas elevado han aparecido formas de derecho que son explícitamente disponibles.Aparición de una legalidad contextual, dirigida a los intereses momentáneos de las partes implicadas y a las relaciones de poder entre ellas.

Esta legalidad postmoderna reduce el nivel de su propia atmosfera tradicional en orden a restablecerla para una función adaptada a los tiempos. Es un derecho antinatural que repite las relaciones sociales en lugar de moldearlas.

En este nuevo MINIMALISMO JURIDICO el sociólogo del derecho se esfuerza por identificar y aislar la dimensión jurídica de las relaciones sociales. Este neuvo minimalismo solo es posible sobre la base de una tradición preexistente de un derecho dotado de aura, autónomo y altamente profesionalizado.

La contextualización de la legalidad posmoderna es un proceso de dos vías: la de la aproximación del derecho a la realidad social y la aproximación de la realidad social al derecho.

Esta legalidad post moderna, coexiste con la legalidad moderna, pero le gana terreno.

CAPITULO 1

Teoria del derecho y ciencias sociales

Nuestra vida se desenvuelve dentro de un mundo de normas. La mayor parte de ellas se han vuelto comunes y ordinarias y ya no nos damos cuenta de su presencia. El hombre se desarrolla bajo la guía de reglas de conducta, es un proceso educativo continuo. Uno de los primeros resultados del estudio del derecho es volvernos conscientes de la importancia de lo normativo en nuestra existencia individual y social.

UN MUNDO DE NORMAS?

Según Bobbio:

- El derecho es sobre todo norma, aunque de hecho no represente mas que una parte de nuestra experiencia de lo jurídico, junto a otras instancias normativas de diversa naturaleza.

- La idea de que el estudio del derecho tiene masallá de su pretencion descriptiva, propósitos también explicativos y sobre todo normativos. (orientados al desarrollo de una relación entre medios y fines que procura encaminar, promover, prescribir, diseminar en la sociedad una cierta concencia del papel el significado y el valor de las normas)

Estas dos ideas explican la vinculación entre la ciencia y su objeto propio de estudio. (en la medida en que el derecho es norma, el saber jurídico es un saber acerca de normas en la medida en que este saber se estruvtura bajo la forma de un sistema, su objeto es visto también como un sistema.)

- Importancia de lo normativo en la ley (individual y social)à el derecho es parte principal del fenómeno normativo en la experiencia social e individual. Hay que dar a conocer la importancia social a la sociedad del principio del derecho.

1994 à HART en “el concepto de derecho” promueve una teoría acerca de lo que es el dercho, al mismo tiempo general ( no ligada a ninguna cultura jurídica en particular) y descriptiva(moralmente neutral y sin propósitos justificatorios)

Esta idea del derecho como un saber general y descriptivo entendido como un conjunto sistematico de normas constituyo un enfoque central en la teoría del positivismo desde mediados del siglo XIX hasta finales del siglo XX.

El positivismo aspiro por un lado a proveer al derecho de una base de conocimiento cierto, positivo y riguroso acerca de lo necesario, centrando su interés en las normas emanadas del estado. Por otro lado propuso al derecho como un criterio positivo para la reconstrucción del orden social. (El derecho es la razón universal, la suprema razón fundada en la naturaleza misma de las cosas. (Las leyes son o deben ser el derecho reducido a reglas positivas). El derecho es moralmente obligatorio pero x si solo no obliga, necesita del estado.

La nueva sociedad global plantea al derecho y a los saberes que lo estudian un marco contextual diferente al que enmarco la tarea científica de los fundadores de la tradición dogmática positivista. Estos cambios de época, son cambios en la forma de entender el mundo y en los modos de conceptualización del derecho, su estructura y sus funciones en la vida social

Con la globalización, se marca un cambio cualitativo, en el que el derecho adopta nuevas formas y modalidades de expresión x una integración entre los ordenamientos jurídicos y económico financieros internacionales. Se articula un nuevo espacio jurídico global.

CAMBIOS CUALITATIVOS

-  Cambios sociales à El conjunto de normas es insuficiente para responder el concepto de derecho. Es mas que un conjunto de normas.

a. Mundialización de los ordenamientos jurídicos internos

Los derechos nacionales se mundializan a través de procesos de trasplante, integración, adhesión y adopción de reglas y principios del orden internacional.

En este mismo plano se encuentra el desarrollo del derecho internacional y la integración paulatina de una suerte de derecho común consagrado en tratados y ratificados x los derechos nacionales.

Este proceso de armonización entre ordenamientos nacionales se da en dos sentidos: a través de la adopción de principios y reglas como de la eliminación de reglas nacionales consideradas incompatibles con la evolución del conjunto.

También hay tendencias a la uniformización de ciertas ramas del derecho, como la adopción de principios y reglas a través de movimientos de unificación inspirados x la doctrina.

b. Mundialización del ordenamiento internacional

Emergen nuevos principios y formas jurídicas especificas que van generándose internacionalmente para regular la interpretación efectiva y creciente de las relaciones internacionales.

Es un derecho global que pasa a regular de modo directo (sin el filtro de los derechos nacionales) configurando materias propias de la realidad globalizada del derecho. Proceso jurídico que trasciende las fronteras estatales ya que las relaciones trascienden las fronteras nacionales y requieren un derecho también trascendente a las capacidades institucionales del estado nación.

Este doble proceso de mundialización de los ordenamientos jurídicos internos y el OJ internacional supone 2 cursos evolutivos interdependientes entre si:

-El reflejo adaptativo de los ordenamientos nacionales a las condiciones de un entorno cambiante

-La expansión del orden internacional a través de la consolidación de procesos de recepción nacional.

El derecho actual se construye a partir de un entrecruzamiento e interpenetración entre espacios normativos diversos en su objeto, finalidades, ámbito de competencia e intensidad.

Frente e a la globalización económica, los estados nacionales pierden su capacidad de adaptación ante el nuevo contexto de realidades. ( lanueva economía disipa las distancias y las localizaciones, la ubicación de las partes deja de ser un factor importante en las relaciones comerciales), nuevos enfoques surgen en reemplazo delas herramientas del estado nación.

Alternativas de respuesta:

a. Respuestas legales:Ampliar el papel del derecho internacional con nuevas condiciones de los estados e interacciones y conflictos de la economía a alta velocidad. OBJETIVO: reducir costos de transacción resultantes de las diferencias entre derecho público y privado en las relaciones comerciales y financieras trasnacional e internacional.

b. Lexmercatoria:Reglas relativamente universales nacidas de la practica de los negocios en un mundo globalizado. Abarca solo a quienes interactúan habitualmente en el trafico mercantil. Es desigual, poco transparente y respetuosa de los principios fundamentales del derecho.

c. Redes inter-gubernamentales:Propone relaciones flexibles entre poderes públicos y agencias gubernamentales que ejercen funciones a nivel nacional e internacional.

d. Redes profesionales:conjunto de profesionales qué contribuyen a la función de reducción y administración de la complejidad del derecho. Proveen mecanismos de prevención y sustentación de conflictos, bases de datos tendientes a evitar conflictos de intereses, acuerdos marco, contratos tipo, estudios, estadísticas un ámbito de interacción profesional efectiva

e. Redes personales:La complejidad y velocidad de los intercambios supera la capacidad de respuesta de las normas, se acrecienta la importancia del capital social (potencial de confianza vigente en una comunidad)

Los estados dejan de vincularse a través de los canales propios de la relación entre estados y s establecen un vinculo de relaciones entre burocracias, jueces, funcionarios, ONG’s , organizaciones de la sociedad civil, entidades profesionales y ciudadanos.

EL DERECHO, UNA TECNICA SOCIAL ESPECIFICA?

KELSENà llego a una teoría pura del derecho entendida como teoría del derecho positivo. Trata de arrancar la teoría del derecho del campo de las normas jurídicas positivas, deja de lado el derecho natural, el factor sociológico para llevarla al terreno de los postulados etico-politicos. Un intento de depuración científica de la teoría juridica, aspiro a construir un saber científico objetivo, basado en la adaptación del saber jurídico a los parámetros fundamentales de la ciencia de su tiempo.

Según KELSEN, el derecho es un conjunto de normas de la conducta humana que tienen el tipo de unidad de sistema. (derecho es una técnica social especifica) Es una teoría monista: pone al descubierto que el estado no es, mas que la personificación del orden jurídico nacional. (El estado, no es algo separado de su orden jurídico.) El derecho antecede al poder ya qye es el primero el dotado de sanción y quieb organiza el poder estatal. El estado es una entidad jurídica gobernada y regulada x el derecho.

Según KELSEN, el derecho es una técnica de motivación de la conducta socialmente deseada a través de la amenaza de una medida coactiva. El derecho no es un fin, es un medio asistido x la coercibilidad. El estado frente a esto tiene el monopolio de la sanción. El derecho es la organización de la fuerza, el instrumento de la consecución de la paz social a través del ejercicio de la fuerza institucionalizada.

Según la TEORIA HEREDADA, el derecho es producto de la ley, expresión de la voluntad general, desarrollada a partir de un proceso deliberativo. La razón democtatica opera asi como una razón que imana del cuerpo social, su producto es la ley, manifestación eminente del contrato social. Su autoridad proviene de una razón trascendente al poder. La ley es un instrumento protector del individuo y una herramienta de igualación.

El derecho antecede a la organización estatal de poder. EL estado es la nación jurídicamente organizada. El estado avanza en su proceso de monopolización y control de las fuentes del derecho, hasta alcanzar la estructura piramidal del orden coactivo asistido x la función exclusiva de la coacción estatal. El derecho es una técnica de orientación y control sistematico de las relaciones sociales. El derecho pasa a ser una totalidad coherente, unitaria y jerarquizada, aspira a la imparcialidad, a ser objetivo. El derecho se estima a si mismo como un criterio social racional.Su espejo es el modelo de una ciencia pensada para racionalizar el mundo, desde las presuposiciones básicas dela modernidad. à esta es la concepción que entra en crisis con los nuevos fenómenos sociales que destrozan las presuposiciones del derecho y el estado moderno. Cambia la dirección de la intervención del derecho en la sociedad. El estado encarna un propósito de planificación social, apunta a la producción de ciertos efectos económicos y sociales mas que a proteger. El derecho pasa a ser una regla material que procura romper los equilibrios espontáneos de la sociedad.El derecho iguala, promueve, discriminapositivamente, elige objetivos e implementa las estrategias necesarias para su consecución. En una fase posterior, profundizalas estrategias de intervención social y apunta a una superación del estado, a través de los instrumentos del derecho flexible, la des-regulación, la privatización y el outsourcionding de funciones en otro tiempo esenciales. El derecho ofrece un aspecto multifacético, su realidad es múltiple y cambiante.El derecho presenta realidades sociales diferentes construidas desde puntos de vista sociales también diferentes.( no es lo mismo el derecho para el ciudadano que para el juez que para el abogado)

HACIA UNA TEORIA SOCIAL DEL DERECHO

La sociología actual señala alguno de los procesos que explican este cambio en la intervención estatal:

A. Perdida de los atributos de sistematicidad, generalidad y estabilidad de la legislación . La regulación sustituye a la ley. El mandato unilateral, autoritario, centralizado, asistido x el monopolio estatal de la coercitividad cede lugar a un ordenamiento basado en el equilibrio económico, flexible, adaptativo, dinámico, descentralizado y negociado. La normatividad se auto produce y auto controla. Declina el papel de la legislación y se acentúa el proceso de delegación a favor de los poderes ejecutivos y las autoridades independientes. Influencia e importancia creciente del precedente jurisprudencial. Afirmación creciente de una nueva lexmercatoria a impulsos de los procesos de globalización de las actividades financieras y comerciales

La ruptura del principio de generalidad conduce a una declinación de la importancia del atributo de estabilidad del sistema jurídico .

B. Quiebra del principio de racionalidad de la ley , como consecuencia de la crisis de los parlamentos y la desconfianza social creciente acerca de los procedimientos y proceso de gestación de las leyes. Tendencia de los órganos legislativos y administrativos hacia una mayor delegación de funciones a los órganos jurisdiccionales. La disolución de la soberanía de la ley se expresa en el plano externo x la proliferación y superioridad de tratados, directivas, reglamentos y principios de resolución de conflictos internacionales, como en el plano interno x la ampliación de la zona de las materias reservadas, la constitucionalizacion creciente de todas las ramas del derecho.

C. Judicialización creciente de los conflictos jurídicos. Primacía del poder judicial en los procesos de concreción, implementación y determinación del derecho. Ampliación de las instancias de acceso a la justicia. Fragmentación de las jurisdicciones nacionales. Generalización de nuevas formas de composición de intereses y de resolución arbitral de conflictos. Importancia creciente de la doctrina judicial. Transformación de los principios clásicos de legitimación activa y nuevas formas de protección de intereses difusos y acciones de clase. Emergencia de una sociedad contenciosa y demanda social de garantías debido proceso, tanto sustancial como adjetivo y aplicación a campos muy diversos de la actividad estatal y de la propia vida social.(x la crisis inst del PL y PE)

D. Avance del poder judicial sobre las llamadas cuestiones políticas y la expansión de justibilidad de todos los problemas . Participación creciente de la función judicial en las funciones en otro tiempo reservadas a la legislación. Ampliación de os márgenes de acceso a la justicia. Inserción de la justicia en el conjunto de los mecanismos sociales destinados a velar x el control de corrección política de los procesos políticos y sociales.

E. Demanda creciente de derechos, como resultado de la consolidación de la cultura política y jurídica propia de proceso de movilización cognitiva de las sociedades actuales, presiones hacia una democratización integral y crisis correlativa de la representación republicana y el principio de división de poderes. Expansión del control de constitucionalidad. Nuevo espacio de protección de las libertades, seguridad derechos y justicia. (soc en riesgo x crisisàrequieren regulación y seg jurídica)

F. Inflación normativa . Crece el numero de leyes y el resto de las fuentes normativas. Las normas se superponen y acumulación procesos de integración y sistematización normativa. Las leyes son cada vesmas extensas y superabundantes. En el contexto de una sociedad de riesgo las exigencias de nuevas y mayores regulaciones son constantes y alcanzan a todas las esferas de la existencia social.

G. Flexibilización de la regulación jurídica . Imagen mas flexible del derecho, dócil sumiso, acomodable, complaciente.(adhesión mas que sumisión. El derecho publico huye hacia el derecho privado, el derecho evoluciona y se adaptaal una sociedad cada vesmas compleja y dinámica. Esunderecho que a impulsos de la digitalización de las relaciones jurídicas se desestataliza, desmaterializa, desterritorializa y explora nuevas dimensiones de la seguridad jurídica y de la determinación de nuevos métodos alternativos de la solución de controversias. Superacion del derecho como orden imperativo de conductas.

H. Crisis de la idea de estadode derecho (gobierno de las leyes) generado x el conflicto entre la lógica de la liberalización política y la lógica de la emergencia económica y política en contextos de democracias inestables.

I. Ampliación del derecho no legislado . La crisis del estado de derecho quiebra una de las presuposiciones básicas de la idea moderna de las relaciones entre derecho y economía. La economía reconoció como uno de sus presupuestos básicos el de que las instituciones y la ley garantizaban la vigencia del sistema. El pensamiento económico presumía garantizados por el estado los derechos de propiedad, la autonomía de la voluntad y el trafico de los negocios. Sin embargo este presupuesto ha quedado superado.

Muchos de estos procesos confluyen en una crisis de la “teoría pura”de la republica federal. Las transformaciones actuales han impuesto una modificación de esa perspectiva inicial, fruto de la demanda social de un poder publico entendido como un agente activo y responsable, promotor de valores y constructor de ciudadanía. Se entiende al poder como una energia transformadora.

Al mismo tiempo se le reclama a la justicia una función de critica y control absuelta de limites positivos. En la idealización actual, la justicia se situa por encima de todo poder. Los jueces son los responsables del control de la constituciuon, de la legislación y de los actos del gobierno y la administración. La justicia se arroga asi funciones legislativas y gubernamentales por sobre el resto de los poderes políticos, económicos y sociales.

Este desborde de la función judicial retroalimenta los procesos expuestos. La justicia se mustraincapas de cumplir con las expectativas de la sociedad.. Tiende a profundizarse un proceso de “crisis de la función judicial, centrada en los problemas de efectividad y desempeño del sistema frente a la cantidad de demandas sociales, impulsadas x el proceso general de cambio social. Las explicaciones se ordenan en 2 grandes conjuntos. Por un lado, se acentúa la importancia de la capacidad de los operadores judiciales para atender y hacerse cargo de las nuevas demandas sociales (la globalización presenta desafíos no solo a la idea de representación sino sobre todo a las notas de racionalidad y coercividad de derecho, esencial en la teoría moderna)

Por otro lado, se acentua la crisis en la fidelidad que los actores del sistema sientan hacia una sociedad que les da la espalda y les plantea exigencias desmesuradas en función de las capacidades instaladas del sistema de justicia. (circulo vicioso en el que la falta de confianza en el sistema, alienta presiones sobre el mismo que hacen bajar su rendimiento, retroalimentando nuevas razones para la sospecha)

A la administración de justicia Se le demanda protagonismo en la búsqueda de soluciones a la mayor parte de los problemas que vive la sociedad, cuando en realidad sus capacidades están muy lejos de poder satisfacer lo q se les demanda

La desconfianza en la justicia responde a una relación entre los niveles de confianza social y la performance del sistema de justicia. La sociedad reclama al sistema de justicia, prestaciones que exceden legalmente el marco de sus funciones y posibilidades. La frustración de esta sobre la falta de respuesta del sistema de justicia es lo que genera actitudes de desconfianza que se proyectan , a su vez, en términos de perdida en los niveles de cohesión social y compromiso, tanto en las relaciones interpersonales a nivel horizontal como vertical.

La política se judicializa y la justicia se politiza

La justicia distribuye valores, el derecho proporciona principios, reglas y normas tanto procesales como sustanciales orientadas a esa tarea de reparto o distribución. El derecho es la forma que expresa la legitimación racional del poder.

Todo intento de reducir el enfoque de la ciencia del derecho a un análisis de normas, tropieza con la realidad de su heterogeneidad y complejidad fundamental.

CAPITULO 2

Presente y futuro de la teoría del derecho

Las teorías científicas son realidades históricas. Tienen avances y retrocesos que es lo que las hace progresar a la ves que genera incertidumbre.

LA ESTRUCTURA DE BASE

A partir de la consolidación de los modelos científicos elaborados x la dogmáticajurídica positivista, se estructuro un marco conceptual dominante, basado en una idea de la ciencia, caracterizada x un conjunto de presuposiciones mas o menos constantes como las siguientes:

a. Atomismo lógico:Presunción acerca de la naturaleza de la realidad, basada en una reducción de esta a unidades que pueden ser separadas y descriptas mediante el análisis y la explicación científica.

b. Demanda de mensurabilidad: Presunción de que el pensamiento es capas de expresar las características externas de los hechos brutos, mediante la utilización de una determinada unidad operacional de medida.

c. Demanda de formalización: Toda ciencia sostiene un ideal de exactitud.

d. Demanda de verificabilidad: Los resultados parciales del análisis deben ser confrontados con una línea de frecuencia experimental.

e. Monismo metodológico: solo puede ser reconocido como científico el tipo de conocimiento adquirido mediante un procese que responda a los cánones metodológicos.

Si bien el modelo de ciencia jurídica nunca llego a reflejar la totalidad de estas presunciones, quedo establecida una suerte de tensión entre el ideal normativo y las realidades que lo expresan. Desde esta perspectiva, la teoría jurídica adquiere la estructura de una construcción lógico sistemática, por medio de la que se pretende deducir un conjunto de proposiciones concernientes a ciertos hechos previamente conocidos x la observación.

Nueva filosofía de la ciencia: El conocimiento científico es una tarea comunitaria.

Un mundo nuevo, exige una teoría nueva.El ritmo del conocimiento se acelera y las grandes explicaciones con pretensiones unificadoras ceden terreno frente pretensiones mas modestas. Esquemas de conocimiento parciales y segmentados. Las explicaciones totalizadoras se desmoronan, junto con sus pretensiones de conocimiento objetivo capas de trascender el tiempo y el espacio y de controlar y planificar la evolución de las sociedades. (el proceso de fragmentación y multiplicación de paradigmas se inicia a comienzos del siglo XX)

Se abre un periodo en que la ciencia constituye los lugares de su quehacer desde la complejidad y la heterogeneidad.

Conjunto de cuestiones que preocupan a la comunidad científica y que van conformando los objetivos y metas de la investigación científica:

Siguientes procesos propios del nuevo procedimiento de hibridación interdisciplinaria (enriquecen a las disciplinas jurídicas y particularmente a la teoría del derecho)

a. Ruptura de las demarcaciones disciplinarias tradicionales. Las fronteras entre el estudio del pasado y del presente tienden a difuminarse, del mismo modo que las que delimitan los campos respectivos del mercado, el estado y la sociedad civil

b. Sustitución de los limites disciplinarios establecidos a partir de la matriz historicista del siglo XIX por estudios de área e investigaciones interdisciplinarias . Emergencia de una nueva matriz disciplinaria, caracterizada por la convergencia de disciplinas diversas en función de programas de investigación focalizados, ausentes en la tradición del positivismo.

c. Presión creciente de los programas de investigación empírica en torno a temas centrales de las ciencias sociales

d. Nuevos marcos de referencia que permiten reinterpretar algunos temas centrales de la teoría jurídica tradicional

e. Escepticismo respecto de los alcances posibles de la promesa universalista de las ciencias sociales de la modernidad . La primacia del paradigma científico tradicional se justificaba en función de una triple expectativa
-la aspiración a un conocimiento universal
-conocimiento exacto
-un conocimiento predictivo

f. Superacion de las tensiones entre universalismo y particularismo , que deja asi de ser vista como un obstáculo al progreso de la ciencia y pasa a convertirse en uno de los resortes básicos del desenvolvimiento de las disciplinas

g. El mundo deja de ser visto como un mecanismo regido x leyes universales que el científico descubre y describe con precisión. Aparece un sistema complejo, auto-organizado y auto-poietico.

h. Descubrimiento de los sistemas complejos . No se trata de hechos nuevos sino de posibilidades nuevas, brindadas x el avance excepcional de los instrumentos de descripción y comprensión de los fenómenos naturales y sociales

i. Reconocimiento de la complejidad esencial de los sistemas sociales históricos y de su composición x unidades multiples e interactuantes entre si, que se adaptan, aprenden e innovan las condiciones de su existencia.

Este nuevo marco conceptual abre una perspectiva completamente novedosa para las ciencias sociales.

NUEVOS PARADIGMAS

La proyección de los nuevos enfoques al campo del derecho ofrece perspectivas fructíferas por el tipo de cuestiones planteadas antes. La cuestión central es la de hasta que punto es posible el ideal de una teoría universal de la ciencia, articulada según procedimientos y métodos aplicables a todos los caminos del saber cual es el status de la teoría del derecho?
-desde la nueva perspectiva epistemológica, se impone una visión interdisciplinaria que abandona los modelos de trabajo científico del positivismo.
-La nueva filosofía de la ciencia apunta a la importancia de una consideración de la ciencia como una tarea social e histórica, abandonando asi otro de los lugares centrales de la imagen positivista. (pureza metódica de KELSEN)

LO PROPIO Y CARACTERISTICO DE TODO CAMPO DE COMOCIMIENTO CIENTIFICO ES SU CARÁCTER ABIERTO A MODIFICACIONES E INCORPORACIONES PERMANENTES à acierto de fil y soc de la ciencia

Ello implica tener en cuenta ciertos problemas en el planteamiento de las relaciones entre teoría científica y cambio social. Todo cuerpo de conocimientos reconoce ciertas presuposiciones implícitas o tacitas que subyacen y condicionan al conjunto de convicciones científicas compartida x todos los investigadores. Uno de los problemas es determinar hasta que punto ese condicionamiento externo e interno implica una determinación o una influencia contextual (actualmente es una época inorgánica en la que tales presuposiciones pierden su carácter de tales y presionan a la comunidad científica en cuestión obligándola a respuestas de adaptación al cambio)

La cs jurídica puede ser vista como una actividad de producción teórica que tiene como objeto la experiencia jurídica y que se desenvuelve a través del trabajo de una comunidad científica, compuesta x operadores de distinta naturaleza que comparten determinados valores y objetivos, y discrepan en otros.

Los cambio en el contexto social, fuerzan adaptaciones del pensamiento y sin que ello implique postular un determinado mecanismo, terminan condicionando los intereses cognitivos básicos y por ende el trabajo de los cientificos. El progreso no es una acumulación de resultados o verdades, sino una mayor aproximación a la verdad

PARADIGMA à Marco conceptual dominante, cuerpo de conocimiento base frente a una problemática, un conjunto de objetivos y métodos. (una visión en la que el orden de los factores depende de la ocasión y el tipo de problema que se afronta) Frente a un problema, el científico lo resuelve con el auxilio de un enfoque determinado por su visión y conocimiento de base.

La maduración de un campo de conocimiento se da a través del fenómeno según el cual las comunidades científicas negocian y aceptan formas de resolución de los debates entre paradigmas rivales, el paradigma en asenso toma primacíateórica por sobre el resto de las alternativas que antes compartía la comunidad científica. Un marco conceptual dominante es aquello que una comunidad científica acuerda como tal en el contexto de una tradición de pensamiento y de problemas. A partir de la negociación de marcos conceptuales dominantes operados a través del tiempo y en contextos socio culturales cambiantes, una comunidad científica cobra identidad. Este consenso es conflictivo. (se verifica un sistema de valores cognitivos compartidos x una comunidad concreta, es un juego comunitario)à conecta a la filosofía de la ciencia con la sociología de las comunidades científicas y los procesos culturales que condicionan la evolución del conocimiento.

MATRIZ DISCIPLINARIA à Nocion mas elástica que la de paradigma, carácter trascendental. Es objeto de interpretaciones diversas

En el caso del derecho, la dogmática jurídica operaria como una MD, flexible, permanente y cambiante, referida en general a la tradición jurídica dentro de la cual la dogmática jurídica se manifiesta. Cabe hablar de dogmática jurídica en términos de MD compuesta de los siguientes elementos:

A. Un conjunto de presuposiciones filosófico jurídicas entre los que cabria incluir ideas acerca del origen del derecho, la valides de las normas, nociones acerca de lo que debe entenderse x norma o normatividad jurídica. En este sentido, la dogmática mantiene ciertas presuposiciones respecto al poder soberano del estado, el fundamento positivo del derecho establecido y los presupuestos ideológicos del positivismo

B. Una serie de presuposiciones acerca del objetivo de las proposiciones normativas y las proposiciones interpretativas acerca del conocimiento del ordenamiento en un campo jurídico determinado. MATERIA DE INVESTIGACION

C. Conjunto de presuposiciones en torno a las fuentes de derecho y los puntos de vista acerca de lo que se debe, se puede o no se puede interpretar como fuente del derecho. La dogmática jurídica reconoce como factores constitutivos los presupuestos del legalismo.

D. Un conjunto de principios y reglas metodológicas que regulan la interpretación y el discurso justificatorio de las proposiciones interpretativas. La matriz integra las directivas y reglas de interpretación presentes en la tradición jurídica inspiradora de cada ordenamiento en particular.

E. Un conjunto de presuposiciones axiológicas, referidas a los valores y valoraciones que presiden la tarea interpretativa y orientan la labor de ponderación y determinación del derecho por parte de los operadores del sistema.

La dogamtica jurídica trabaja con todos estos elementos. Los cambios se producen en el interior de la MD y se explican x la respuesta que los operadores dan a los problemas que se les plantean. La estructura, la dinámica y la función social de la dogmática se suponen e interpretan entre si.

LA MD SERIA ASI UNA ESTRUCTURA COGNITIVA BASICA, CUYAS VARIABLES PROPORCIONAN SOLUCIONES DIFERENTES, DE ACUERDO CON LAS DIVERSAS INTERPRETACIONES PARADIGMATICAS QUE SE FORMULAN EN CONTEXTOS PROBLEMATICOS DIFERENTES. LO IMPORTANTE ES LO QUE ESA MD EXLUYE.

Matriz básica común à Los paradigmas serian interpretaciones diversas de una matriz básica común. Dicha matriz opera como una precondición minima y suficiente para la subsistencia y la percepción de problemas jurídicos genuinos y relevantes dentro de una cultura jurídica determinada. El progreso científico se explica asi a través del cambio en las interpretaciones de una misma matriz básica. Dicho cambio se lleva a cabo sobre el supuesto de una subsistencia del núcleo básico de la matriz disciplinaria, situada al margen de la incidencia del cambio social. (en la continuidad de la matriz disciplinaria básica de la dogmática jurídica juega el trasfondo social de la nocion estado de derecho, en su versión de estado legislativo de derecho).

El salto hacia un nuevo marco solo se da una vez que la comunidad cientifica construye y legitima su sustitución, a la luz de un nuevo cuerpo de valores y principios.

En la actualidad, el progreso científico implica mas que un cambio en los modelos y patrones del trabajo científico, significa una alteración fundamental de las imágenes de la realidad que operan como presuposiciones implícitas en la base de las construcciones científicas. Un paradigma de ciencia normal opera como una institución social, estabilizadora y consolidadora de fenómenos de autoridad y de distribución de poder intelectual y social en el seno de una comunidad determinada.

LOS DESAFIOS DEL CAMBIO

La aceleración del cambio social desafia a la matriz disciplinaria heredada, A lolargo de los últimos 40 anos la evolución de la teoría jurídica ofrece dinamismo. Hacia el futuro, la ciencia jurídica y la teoría del derecho tienden a recuperar su tradición de apertura al resto de las ciencias sociales.La corriente principal del pensamiento jurídico va dejando atrás, la mayor parte de los enfoques que la ocuparon durante la hegemonía del positivismo. Se trata de un proceso de requilibramiento en los campos de la teoría, recuperación de tradiciones siempre presentes en la reflexión filosófica y metodológica del derecho.

El centro de atención de la teoría jurídica se desplaza desde un interés x los problemas propios de la estructura del derecho hacia una atención por los aspectos complejos de los procesos de toma de decisión en los diversos campos del derecho. Los desarrollos tradicionales acerca del razonamiento jurídico ceden interés frente a enfoques mas amplios, abiertos a una consideración contextual del razonamiento jurídico (la forma de argumentación es solo un factor a tener encuenta a sus usos dentro de contextos específicos) Retorna la idea de razonamiento plausible central en la tradición jurídica clásica. Los argumentos son evaluados en la medida en que y como son usados para propósitos determinados en un contexto especifico de dialogo. Se incorporan esquemas de argumentación.

Nuevos criterios de relevancia, lo razonable prima sobre lo racional. Mayor conciencia de la complejidad de los fenómenos decisorios y la consiguiente necesidad de una nociónmas completa del papel de la argumentación en la relación entre teoría y praxis.La argumentación es objeto de interés x una variada gama de ángulos teóricos y enfoques disciplinarios. La comunidad jurídica demanda razones cada vez mas amplias y suficientes para la decisión.

La demanda de soluciones se multiplica y solo puede ser resuelto desde perspectivas nuevas, integradoras de puntos de vista hasta hace no mucho ausentes den la teoría jurídica tradicional

Concideraciones adicionales acerca de la emergencia y afirmación de una teoría estándar de la argumentación jurídica:

- Crisis del paradigma central de la teoría pura del derecho y desarrollos analíticos posteriores en lo que refiere a su escaso interés hacia los problemas de la argumentación jurídica.

- El paso desde una concepción legalista del estado de derecho a una concepción constitucional, basada sobre todo en la idea de control difuso de constitucionalidad de las diversas instancias de producción normativa y en un interés central por los problemas de la justificación material de los procesos de deliberación y toma de decisiones en todas las instancias del estado.

- Realismo determinado x los cambios profundos en la propia naturaleza del fenómeno jurídico.

Importancia creciente de una teoría jurídica abierta a las relaciones entre teoría y praxis. Se perfila como necesaria y urgente en tiempos de democracias inciertas con creciente demanda de intervención discrecional de los poderes y acceso a nuevos y mejores derechos.

CAPITULO 3

Tradición y progreso científico

Situación de la teoría del derecho : por un lado el derecho ocupa un lugar central en la agenda pública. La política se judicializa y el derecho se politiza. El discurso jurídico pasa a ser patrimonio público de una sociedad empeñada en procesos de reconstrucción de lalegitimidad social y de definición de bases nuevas para la gobernabilidad, ante la presión de nuevas demandas sociales.

En la enseñanza del derecho, GRUPO 1: la mayoría de los académicos siguen operando como siempre lo han hecho, (aceptación de la dogmática, de los valores y los textos heredados de la tradición) paralelamente GRUPO2: están convencidos de que el estudio del derecho debe canalizarse a través de la aplicación de los métodos y técnicas predominantes en otras disciplinas, apertura a otros saberes (la verdad del derecho solo puede alcanzarse masallá del derecho. ) GRUPO 3: intenta un examen critico de las construcciones científicas elaboradas en torno al moderno estado de derecho, desde el punto de vista de científicos escogidos. . Apertura a la historia y el análisis transdisciplinario en todas sus posibilidades.

LAS TRANSFORMACIONES DE LA CIENCIA JURIDICA TRADICIONAL

Los juristas se resisten a abandonar la seguridad de las concepciones recibidas, particularmente los modelos de la dogmática positivista. (una comunidad cientifica nunca declara la invalides de una teoría que venia siendo utilizada como paradigma sin antes contar con un paradigma sustitutivo, la ciencia progresa x acumulación gradual de sus evidencias) El derecho es una ciencia refractaria a la idea de un quiebre revolucionario en su proceso evolutivo. Sus responsabilidades institucionales y sociales le obligan a privilegiar el orden y el equilibrio por sobre la ruptura.

El signo dominante durante casi todo el siglo XX ha sido el de una revisión critica de los supuestos originales de la gran dogmática heredada del conceptualismo del siglo XIX . Los movimientos de revisión pueden ordenarse en torno a 2 ejes temáticos:

a. Preocupación del saber jurídico por aquellas zonas de la realidad que son anteriores y posteriores a la pura normatividad y referidos particularmente x la función ética, social y política del derecho.Una multitud de orientaciones se disputan la primacía dentro de un ambiente científico básicamente signado por un rechazo del modelo científico del positivismo.

b. El intento de recoger e integrar al ámbito del saber jurídico algunos de los resultados de la expansión actual de las ciencias humanas.
La situación de aislamiento del saber jurídico impone para esta perspectiva, una apertura a las nuevas dimensiones del progreso cientifico. El incremento de puntos de vista acerca del derecho no ha traído aparejados una renovación de los modos y medios de hacer ciencia jurídica.

Estos ejes temáticos revelan una orientación convergente. El aislamiento y auto marginación de la ciencia jurídica explica tanto una situación en la que el derecho es visto como cerrado en si mismo e insensible a los incentivos o desafíos de su entorno social. Por otra parte el antiformalismo opera como común denominador de los movimientos renovadores (lo que se encuentra en tela de juicio es el paradigma científico de la dogmática tal como fue elaborado en el siglo XIX) Prácticamente todos los esfuerzos contemporáneos por llegar a una nueva definición del ámbito, naturaleza y contenido del saber jurídico parten de un rechazo de los supuestos filosóficos y científicos del paradigma dogmático (dualismo kantiano entre el ser y el deber ser, separación entre el derecho y moral, pretensión de una ciencia jurídica autónoma divorciada de los valores y los hechos, basada en una idea reduccionista de la juridicidad en términos de normatividad positiva) La teoría jurídica contemporánea, pasa a ser un campo de convergencia entre tradiciones científicas y enfoques disciplinarios distintos, aunque complementarios en función del propósito de dar cuenta de la realidad del derecho en el contexto de una sociedad global en la que el estado, deja de ser un punto de vista o referencia exclusiva y dominante.

CULTURA JURIDICA, TRADICIONES CIENTIFICAS Y ESTRUCTURA SOCIAL

ESCUELA HISTORICA à el nuevo saber acerca de la sociedad, seria sobre todo un saber inspirado x una vocación de reconstrucción del orden social fragmentado por los cambios introducidos por el proceso de modernización. Apunto sobre todo a sentar las bases del nuevo orden, superador del proceso de nacimiento del orden democrático en Europa. Aspiro a un saber integrador, proveedor de nuevos instrumentos de orientación, capaces de reestructurar el tejido social destruido x el proceso revolucionario y el nacimiento del orden político de las sociedades nacionales.

IHERING à denomino ciencia jurídica a “la conciencia cientifica en el asunto del derecho” y le adjudico un triple punto de vista :
-desde el ámbito de la filosofía del derecho (investiga los últimos fundamentos)
-la historia del derecho
-la dogmática

Un saber cientifico es el que refleja una determinada cultura del derecho positivo capaz de reflejar tanto las formas de vida de una sociedad históricamente determinada como su orientación hacia los valores que residen la evolución de las formas de la cultura.
La jurisprudencia es ciencia en la medida en que la ”cultura del derecho positivo” refleja 3 aspectos. Uno jurídico en el sentido de orden jurídico establecido, uno histórico como producto histórico y un aspecto filosófico como expresión de vida de los hombres según el principio de la ética en sentido estricto antiguo y desde las 3 orientaciones como algo donde debe prevalecer la capacidad de la justicia por encima de la acentuación del orden. El derecho es ciencia en la medida en que es método positivo, historia, filosofía y dogmática, volcados a un intento de comprensión abarcadora del fenómeno de la cultura jurídica en su integridad.

La nueva teroia jurídica es la que es producto de la revolución del conocimiento, propia de la revolución cognitiva. La teoría jurídica tiende a modificar sus ejes principales de interés a impulsos de la evolución del contexto histórico en que se enmarca. Se preocupa por los problemas de función del derecho en el orden social. El centro deja de ser el derecho como norma y pasa a ser la nociónmas amplia de cultura jurídica, entendida como el conjunto de actitudes, creencias y sentimientos que otorgan orden y significado a los procesos jurídicos y que proveen las reglas que gobiernan el comportamiento dentro de un sistema jurídico determinado.
La CULTURA JURIDICA abarca las normas y las conductas, los valores e ideales jurídicos, las instituciones y los principios, procedimientos establecidos, directivas y reglas operativas de un determinado sistema jurídico. (facetas estructurales y funcionales y la manifestación de las manifestaciones psicológicas y subjetivas del derecho ) Esta noción de CJ solo puede ser estudiada por una teoría jurídica entendida como ciencia social, abierta a una integración interdisciplinaria capaz de dar cabida a enfoques capaces de dar cuenta de las dimensiones cognitivas, afectivas y evaluativas del derecho entendido como fenómeno social. (sin la interdisciplinariedad, todo intento de abordaje al derecho esta condenado al fracaso)

SAVIGNY à (fundador de la dogmaitcaiusprivatista moderna) la realidad de los momentos de ruptura en esas tradiciones es prueba de que la discontinuidad guarda una relación dialéctica con la continuidad profunda del trasfondo de tradicional de la ciencia. Para el autor la ciencia se presenta como una actividad convergente, en la que ;las disidencias se ven superadas periódicamente a través de un proceso de concentración operado desde un punto de vista unitario (paradigma), no con el objeto de aceptar o rechazar doctrinas (en nombre de criterios sustanciales de valor) sino con el de resolverlas en una “unidad superior”que haga posible el progreso de la ciencia (consenso operativo) Este consenso seria a su ves la base de una comunidad de convicciones científicas. La relación entre concenso y paradigmas y comunidad científica seria de implicación mutua. Según savignila ciencia se nutre de la revisión periódica de los trabajos de nuestros antepasados, la critica de sus errores, la confirmación de sus verdades y una nueva toma de posesión que en la medida de nuestras fuerzas nos haga dar un paso hacia el objeto definitivo. En la imagen de Savigni, la tarea de la ciencia múltiple en sus dimensiones y perspectivas.

DOGMATICA JURIDICA Y PROGRESO CIENTIFICO

Los fenómenos sociales pueden ser condicionados por la imagen que el científico social ha interiorizado con respecto a la naturaleza de su actividad. Es decir que los paradigmas que conforman una ciencia determinada son, a su vez, función de una imagen previade un referente conceptual central anterior, consistente en la imagen que el jurista tiene de si mismo y de su función en la sociedad. De este modo los cambios históricos experimentados x la figura del jurista alteran significativamente la base empírica de su ciencia.

En ciencia jurídica, la interpretación es siempre construcción, condicionada x presunciones cambiantes xq es cambiante su referente empírico.

Carácter descriptivo del lenguaje de la ciencia jurídica : no trata de las prescripciones (normas) sino de los conceptos. El lenguaje de las normas es previo al de la dogmática jurídica. El referente de ambos lenguajes es el mismo. El lenguaje de las normas acota y procesa la realidad del derecho, el lenguaje de la dogmática se refiere a esa misma realidad aunque ya acotada x el lenguaje de las normas.

Desde la perspectiva tradicional de la dogmática, el objeto del a ciencia del derecho son los conceptos o nociones articulados a partir de tradiciones científicas continuadas, cuyo alcance desborda el enfoque positivista. Los conceptos no construyen realidades históricas con los puntos de concentración de procesos evolutivos amplios, solo visibles desde perspectivas de análisis capaces de integrar su complejidad y globalidad. Dogmatica seria no lo que la teoría jurídica establece canónicamente como modelo de ciencia jurídica, sino lo que la tradición efectiva de dicha ciencia exhibe como tal.

TEORIA DEL DERECHO: CONVERGENCIAS Y DIVERGENCIAS

La filosofía del derecho (difícil de definir ya que abarca el análisis de la filosofía académica y las presunciones ideológicas implicitas) tiene problemas específicos: que es el derecho y que es derecho, que es validez, que es y como se fundamenta la obligación jurídica etc. Carácter propio en el sentido que el derecho es producto de un grupo humano concreto en un momento histórico concreto también y que solo teniendo en cuenta este hecho y desde su perspectiva pueden plantearse y contestarse adecuadamente estos problemas.

La teoría general del derecho tradicional (nace a principios del siglo XX) tenia como propósito el análisis científico de aquellas características juzgadas como esencialesdel derecho positivo y comunes a todos los ordenamientos jurídicos positivos. El método positivo proveería el saber de los juristas. (análisis objetivo). Considera al derecho como un sistema de reglas socialmente obligatorias, asistido x la posibilidad de una imposición coactiva. Una técnica social especifica. Tiene como objeto de estudio las operaciones y problemas de la doctrina que de hecho practican los juristas, las relaciones que guardan con los otros enfoques científicos posibles y con el orden social imperante.
Estas cuestiones demandan una adaptación a los cambios sociales que modifican la estructura y la función del derecho en la sociedad contemporánea.

Actualmente, una auto reflexión de la t general del derecho heredado del pasado, para un visión mas amplia como cultura jurídica. à teoría social del derechoàdesde una perspectiva interdisciplinaria realiza un análisis critico de aspectos del fenómeno jurídico en la vida social y la concepción de la teoría cientifica.

CAPITULO 4

La alternativa critica

La idea de una teoría critica del derecho hoy está buscando su lugar en las corrientes revisoras del saber jurídico dominante, aun cuando las principales obligaciones de este hagan que tengamos que hablar mas de teorías críticas que de una alternativa actual.

PERSPECTIVAS DE LA RAZON CRITICA

Las teorías críticas de la teoría jurídica carecen de un impulso unidireccional. Lo que define a la teoría criticason el conjunto de negaciones de lo recibido.

CRITIQUE DU DROIT (1978) à efectuaron grandes aportes. Se rechaza la clasificación de escuela. Trabajo 1 etapa:El estado y el derecho están siempre sometidos a la acción de la lucha de clases. Sus funciones y sus relaciones están afectadas por las contradicciones que aquella engendra. Sin embargo la investigación y la enseñanza jurídica no registran esta realidad.
La ciencia del estado liberal al haber estado al servicio de la construcción de estado liberal y haber sido honrada x ello, se ha convertido en ignorante.
Una enseñanza jurídica objetiva se contenta con reconocer un estado de hecho, sin poner a la luz ni los fundamentos ni las verdaderas funciones del estado y el derecho.
La enseñanza como la investigación, se basan en distinciones arbitrarias y nocivas para la investigación cientifica (distinciones entre ciencia jurídica y ciencia política – derecho privado y derecho publico) esa enseñanza casi siempre toma como base síntesis que, al pretender delimitar su objeto, ocultan el carácter móvil y contradictorio de la realidad social; la hipótesis fundamental de la colección es que la ciencia de lo jurídico dependa de lo político. (proyecto de la colección: busca modificar las practicas de investigación y ofrecer a un publico en formación un conocimiento del contenido y del funcionamiento de lo jurídico mediante los instrumentos pedagógicos adecuadosà se esfuerza x contribuir al entendimiento de los fenómenos jurídicos en la perspectiva a la transición al socialismo)

El proyecto originario es entonces un un intento de reconstruir la ciencia del derecho en contraposición a la ciencia del derecho tradicional, que es juzgada como un reflejo de una infraestructura social signada por las contradicciones propias de una sociedad de clases, respecto de las cuales el derecho cumple una función de ocultación. La ciencia del derecho depende de una ciencia de política, xq solo a la luz de esta se revela el carácter esencialmente dependiente de sus presuposiciones y construcciones dogmáticas.

El instrumental teórico del materialismo histórico es, más que un enfoque a la luz del cual se puede interpretar las transformaciones en curso, un mensaje de cambio, anunciador de un proceso de transformación social al servicio del cual se ubican las nuevas propuestas científicas y didácticas. (Fue ante todo un esfuerzo de universitarios que buscaban la fundamentación de una teoría y una práctica alternativas a la ortodoxa dominante en las universidades francesas.)

Este movimiento crítico, no procura una adaptación de la teoría al estado actual de la sociedad, se sitúa en proposiciones de crítica social. (en la teoría critica no hay solo un cambio de objetos sino también de sujetos. El nuevo sujeto es el individuo real, inmerso en comunidades científicas concretas y comprometidas con los demás en un mismo proceso histórico y en el marco conflictivo de una sociedad en transición)

La teoría critica reclama una racionalidad más amplia que al de la teoría tradicional, donde el pensamiento constructivo se reclama como expresión de una actitud dirigida hacia la afirmación del porvenir del hombre. (x ello la T critica no es teoría)

En el campo especifico del derecho, los movimientos de critica jurídica apuntan a la adopción de un modo político -jurídico de representación, ordenación y reproducción de las relaciones sociales. La misión del saber jurídico es, la de esclarecer las modalidades de las relaciones actuales entre la vida material y las formas institucionales.

CDD à apunta al carácter metafórico de la distinción infraestructura-superestructura y al papel necesario de la instancia jurídica en las relaciones de producción capitalistas. Desde este lugar, el derecho deja de ser un reflejo o producto de las relaciones de producción, rechazando su conceptualización como instrumento de dominación , a la vez que se rechaza su conceptualización como instrumento de dominación de clase o como disfraz ideológico destinado a encubrir la verdadera naturaleza de las relaciones y conflictos de poder. (la separación entre base y superestructura no tiene nada que ver con una ruptura metafísica entre la realidad y lo aparente, entre lo real y lo reflejo)

Tesis principal: EL derecho participa en la producción, funcionamiento y reproducción de las relaciones de producción en virtud de su función representativa. La idea es que la sociedad capitalista es esencialmente jurídica y que el derecho cumple una función de mediación específica y necesaria de las relaciones de producción que la caracterizan. Para ello es necesario advertir que el derecho pone en escena un universo de sujetos libres e iguales, sin que tal representación pueda ser vista como un engaño destinado a encubrir la verdadera naturaleza de las relaciones de dominación .El recurso a la ficción es una condición para la reproducción de esas relaciones. El derecho burgués es el modo de existencia histórica de las relaciones de producción especificas del capitalismo, que no podrían organizarse ni reproducirse sin esa forma, históricamente determinante.

Teoria critica es diferente a neuva filosofía de la ciencia.

La teoría critica no es ni la única ni la mas importante de las corrientes revisoras. Su eco se acentúa por la resistencia al cambio de los modelos tradicionales del saber

Tanto la teoría critica como la nueva filosofía de la ciencia, responden a problemas específicos de la ciencia jurídica (ajenos en la fil del derecho académica cultivada en el positivismo) Comparten un interés común x la interdisciplinariedad.

El principal valor de estas tendencias esta en sus consecuencias, tanto de orden teórico como social, su fuerza provocadora de nuevos planteamientos y debates, en su potencia critica a la ideología dominante y en su capacidad para remover prejuicios que traban y esterilizan el progreso científico. (Apertura a perspectivas interdisciplinarias)

El pensamiento critico se integra x un conjunto de contra lenguajes que sin constituir un cuerpo sistemático de categorías, forma un conglomerado de significados, esbozos políticos y teóricos, destinados a producir un conocimiento del derecho y el estado, entendidos como elementos constituyentes y constituidos por las relaciones sociales. Se pretende realizar una lectura ideológica del saber jurídico dominante, encaminada a la explicación de sus elementos fetichizados.

Ambos enfoques (teoría critica y nueva filosofía de la ciencia)Parten de la resistencia al cambio de la teoría tradicional. El paradigma de la dogmática jurídica continua condicionando lo esencial del trabajo científico.

TEORIA CRITICA E IDEOLOGICA

DOGMATICA à exposición científica del derecho positivo, objeto propio de la tarea del jurista sin consideración histórica.
En el quehacer de los juristas dogmáticos, las normas están presupuestas(no trata de las normas, sino de los conceptos) El referente de ambos lenguajes es el mismo: el lenguaje de las normas acota y procesa la realidad del derecho, en tanto que le lenguaje de la dogmática se refiere a esa misma realidad acotada x el lenguaje de las normas.
Elobjeto de la ciencia del derecho desde esta perspectiva tradicional en la dogmática, son conceptos articulados a partir de tradiciones científicas continuadas cuyo alcance desborda el enfoque de un legalismo estricto. La historicidad del objeto, condiciona la historicidad del concepto de la ciencia que los tematiza. Dogmaticaseria, no lo que la teoría jurídica establece canónicamente como modelo de ciencia jurídica, sino lo que la tradición afectiva de dicha ciencia exhibe como tal.

Las fronteras que tradicionalmente separaron las ramas del derecho, son cada vez menos netas y permiten la posibilidad de una teoría jurídica histórica y sociológicamente orientada hacia una relectura de la ciencia jurídica y el marco histórico y cultural en que se manifiesta.

Para la teoría critica la legalidad moderna es expresión política garantizadora y organizadora de un sistema de igualdad formal, en el que el individuo queda aislado del sistema de decisiones e intereses . ( el discurso de la dogamtica es una estrategia de ocultamiento social, en el cual las funciones y el funcionamiento del derecho en la vida social quedan veladas al ciudadano, disfrazando su función real en los procesos de dominación) Para la nueva filosofía de la ciencia , la idea de una revisión profunda del concepto de ciencia del derecho, develando su naturaleza ideológica y evidenciando las insuficiencias del reduccionismo normativista y del ideal de neutralidad valorativa.
la teoría critica es una denuncia de la imposibilidad de aceptar una cultura jurídica fetichizada, como de la pretensión de reconocer la realidad del derecho en tanto que forma legitimadora de ciertos procesos de formas sociales históricamente específicas.

1

BOBBIO à visión del derecho como un puro mecanismo de expresión del dominio de clase, el estado se ve reducido a pura voluntad arbitraria de la clase dominante, desconectada de las condiciones reales de la vida social (dualismo de los procesos sociales)

Las posibilidades actuales de una teoría critica se nutren de una superación de la situación expuesta. Los autores denuncian la inexistencia de una verdadera preocupaciónteórica acerca del derecho dentro del marxismo.

TENDENCIAS REVISORAS à se destaca la que postula un uso alternativo de las instituciones, utilizar y consolidar el derecho y los instrumentos jurídicos en una dirección emancipadora. Tiende a privilegiarse la primacía de la política como praxis liberadora frente al fetichismo del derecho escrito. Se trata de desarrollar las contradicciones internas del sistema . Visión gradualista, para la cual de lo que se trata es de reconducir la interpretación jurídica progresista directamente al desarrollo de las contradicciones sociales, postulando la necesidad y la legitimidad de una praxis radical volcada a la transformación de la sociedad. (Jurista junto con movimientos políticos, intelectuales y ciudadanos, buscando una sensibilización masiva acerca de la función política de los problemas tradicionales de la administración de justicia en contextos de cambio social)

CRITICAL LEGAL STUDIES

La generación de una gama de orientaciones teóricas denominadas “criticas” constituye uno de los rasgos más notables del actual panorama doctrina y jurisprudencia, sobre todo en USA. (realismo critico vigente, las nuevas orientaciones generan discusiones de política judicial y legislativa en el ámbito académico y debate público. )

En usa la teoría jurídica ha estado siempre caracterizada x la importancia y vigor de sus vínculos con la practica judicial y la política social. Paralelamente la preocupación x describir y justificar el papel que el derecho y las instituciones cumplen en una sociedad democrática ha sido un rasgo central de la teoría jurídica. Desde principios del siglo XIX reino un enfoque en el que los jueces deben decidir conforme a consideraciones de política jurídica. Las exigencias lógicas del razonamientojudicial eran vistas como secundarias a la luz de las necesidades sociales que el derecho debe satisfacer.
Entre 1860 y 1890, una transformación en la doctrina llevo primacía de puntos de vista contrarios, similares a los del conceptualismo europeo.
Desde esta óptica, el proceso de realización del derecho era visto, como una operación de aplicación de reglas generales a casos particulares, conforme a mecanismos lógico deductivos, desinteresados por consideraciones de orden político o valorativo. Constituyeron x décadas un paradigma dominante. Aun hoy puede calificarse a esta concepción como teoría tradicional.
Recién en los años 20, 30 una reacción anti conceptualista dio lugar a la apertura de un nuevo ciclo, signado por una presencia protagónica de las diversas orientaciones del realismo.
Apartir de entonces, la pretensión de objetividad e imparcialidad de los proceso de decisión jurídica es vista como algo casi sospechoso. En general, la herencia del realismo americano sigue siendo iconoclasta, suspicaz y critica. Es una tradición que postula la compenetración esencial del derecho, la política y los intereses, recela de la pretendida neutralidad de la función judicial y reclama fueros mas amplios para la razón instrumental.

Un rasgo importante del realismo jurídico americano es que a diferencia de lo ocurrido en la teoría jurídica europea, su impulso revisor y auto dogmático se implanto profundamente en la cultura jurídica de los jueces, abogados y expertos Las características del sistema de enseñanza favorecieron este proceso.

Movimientos LAW, SCIENCE AND POLICY y PROCECC JURISPRUDENCE à asumen importancia en aspectos como la definición de la jurisprudencia como una ciencia social, la recusación de la dicotomía hechos/valores, al critica al dogma positivista de la plenitud hermética del ordenamiento jurídico, la preocupación por desenmascarar los supuestos ideológicos subyacentes a las opciones científicas y métodos democráticos y en general, una vocación pedagógica y formativa. àtodo toma un valor renovado a partir de los 60 en el movimiento LAW AND SOCIETY (inspirado en un funcionalismo sociológico de vocación interdisciplinaria)

El impacto y los efectos mutuos de los cambios normativos e institucionales sobre procesos sociales, el papel instrumental del derecho y las categorías jurídicas, las relaciones entre estructura social y orden jurídico, reciben un desarrollo que sustenta preocupaciones éticas y políticas muy similares a las de la tradición del realismo.

CRITICAL LEGAL STUDIES (1977) à fundado generalmente x provenientes de la LAW AND SOCIETY ASSOCIATION. A partir de entonces CLS ha estado en expansión acelerada, logrando muy rápidamente un peso decisivo en el panorama académico americano que se extendió a campos disciplinarios muy diversos.

Másallá de diferencias en sus enfoques, los representantes de CLS comparten puntos importantes de una crítica a las doctrinas jurídicas tradicionales (conjunto de orientaciones de implantación másgeneralizada en el ámbito de las universidades y la opinión juridisprudencial) El centro de su programa es la crítica y el rechazo del status quo ideológico, doctrinal y académico. Sin embargo no presentan los miembros de CLS una unidad respecto a la construcción de una alternativa a lo recibido. El liberalismo judicial sigue siendo también un objetivo central de la crítica especialmente en sus pretensiones de objetivismo y formalismo. (Objetivismo: la creencia en que las autoridades jurídicas materiales corporizan un esquema indiscutible de organización social, fundado a su vez en un orden moral inteligible, hasta cierto punto independiente de los fenómenos de poder y las pujas de intereses. Formalismo: una concepción de la justificación jurídica que niega el carácter siempre abierto de las disputas ideológicas o filosóficas acerca de los términos básicos de la vida social.)Formalismo y objetivismo se superponen e interpretan mutuamente. Componen el corazón de la cultura recibida.

Para CLS, los problemas teóricos del positivismo reflejan en el campo jurídico contradicciones mas profundas de su sustrato ideológico libera, ya que la tensión entre sus ideales normativos y la estructura social no es otra cosa que la reproducción de contradicciones de base entre términos tales como el yo y la sociedad, los hechos y los valores o la sociedad civil y el estado. La misión de la teoría se centra en un doble movimiento:
-puesta en evidencia de las tensiones sistemáticas aludidas
-indagación interdisciplinaria acerca de los procesos sociales que dan razón de la persistencia en el tiempo de teorías cuya capacidad explicativa ha quedado desenmascarada.

CLS procura así caracterizarlas formas bajo las cuales el derecho ejerce su papel institucional en los procesos de integración y estabilización de los fenómenos de poder en la sociedad.

Otra crítica de la CLS es a la a-historicidad de la teoría tradicional.

CLS somete al análisis interdisciplinario a las categorías, los argumentos, modos de razonamiento y rituales procesales donde se revelan nuevos matices difícilmente perceptibles x el análisis jurídico tradicional.

Tarea de construcción de CLS El objetivo general seria, una expansión de la teoría jurídica dirigida a romper las fronteras tradicionales entre los 3 polos alrededor de los cuales gira el esfuerzo de la teoría jurídica occidental: enfoque normativo, análisis empírico y propuesta de reforma social. Busca definir una función alternativa del derecho y la ciencia jurídica, a partir del reconocimiento explícito de su naturaleza esencialmente política.

CLSà hay en sus diversas expresiones una actitud anti formalista y anti objetivista, fundada en algo más que postulaciones adversas a las teorías dominantes. Hay un reclamo de continuidad consistentecomo la propia propuesta de ruptura, expresado no solo en la actitud de critica sino en sus intentos aislados de construcción de una teoría alternativa.

La teoría critica debe ser considerada una filosofía de crisis y acerca de crisis, carente por completo de aspiraciones salvacionales de carácter absoluto y propia de una época de reconstrucción y de crisis fundamental en las legitimidades tradicionales.

CAPITULO 5

La alternativa económica

Las diversas orientaciones del análisis económico del derecho representan otro de los más importantes espacios de alternativa a la teoría jurídica heredada.

LAW AND ECONOMICS à el más importante campo de investigación interdisciplinaria en el campo jurídico. La escuela jurídica más influyente en los estados unidos. EL análisis económico del derecho representa hoy el paradigma teórico dominante en materia de comprensión y evaluación del derecho y las políticas públicas (Posner) Debe ser visto hoy al menos en USA como una plataforma general de convergencias entre análisis y enfoques muy diversos, provenientes no solo de la economía y el derecho, sino también de las ciencias sociales, la psicológica, la ciencia de la administración y en general el análisis de las instituciones. El texto de Posner ha ampliado su cobertura original a casi la totalidad del ordenamiento jurídico (antes solo el análisis de la regulación jurídica del mercado, para abarcar ahora el comportamiento jurídico ajeno al mercado) Esta amplitud de enfoques posibilita la consideración del derecho como un sistema general, al que el análisis económico puede contribuir a iluminare incluso contribuir a mejorar. La diversidad de temas que aborda, permite a la economía ofrecerse a los operadores jurídicos como una herramienta útil para entender mejor y reformar las prácticas sociales.

LA IRRESISTIBLE ASCENCION DEL ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO

La expansión de law and economics en las disciplinas particulares y en sectores centrales de la teoría jurídica ha sido notableperoreducida al ámbito de los estados unidos y sus áreas principales de influencia cultural. Si bien la globalización ha multiplicado esta influencia, la última crisis internacional parece haber desatado críticas y cuestionamientos difíciles de refutar (sobre todo en algunas hipótesis fundamentales) Aun así en elplano de la doctrina jurídica, los espacios conquistados parecen consolidados.
La adopción del análisis económico del derecho por parte de algunos org financieros multilaterales (BM y FMI) ha contribuido a popularizar las categorías analíticas y los métodos de análisis económico del derecho en el campo de la política y la gestión pública.

Sus avances se ven a menudo neutralizado x sus retrocesos. Tropieza con tradiciones fuertemente consolidadas y debe responder a desafíos teóricos y metodológicos muy superiores a sus fuerzas.

La influencia de Lawand economics ya sobre el desarrollo especifico del derecho constitucional americano sigue siendo escasa . Ninguno de los tratados importantes de derecho constitucional ha adoptado el enfoque del análisis económico. El hecho de que la temática económica haya adquirido una importancia creciente dentro de las preocupaciones de los juristas, subraya la brecha existente entre este interés , la adopción de instrumentos analíticos o críticos vinculados al análisis económico propiamente tal.
En el campo de la teoría constitucional, la recepción tropieza con obstáculos aún mayores. Sin embargo muchos jueces y tribunales de apelación desarrollan el análisis económico del derecho. Sin embargo un balance de estos avances difícilmente autorice a hablar del advenimiento de un cambio en el paradigma , particularmente en el campo constitucional. Desde los años 60 law and economicsno ha producido ningún tratado u obra similar de derecho o de teoría constitucional. No ha proporcionado a la ciencia del derecho un paradigma sustitutivo al paradigma hegemónico de la dogmática jurídica.

La brecha existente entre lacalidad, sofisticación y complejidad de los avances teóricos en el campo de la elaboración analítica de modelos basados en la hipótesis de la racionalidad de los actores económicos y el concepto de eficiencia y por otra parte la pobreza y limitaciones de sus aplicaciones empíricas.

El balance de las relaciones entre análisis económico y análisis jurídico es, todavía parcial Law and economics solo exhibe avances tentativos en campos donde la ciencia del derecho siempre reconoció una relación esencial con el cálculo económico. (ej: contratos, danos, propiedad, resolución de conflictos) La pregunta aun sin respuestas definitivas se plantea en aquellos campos en los que , como el derecho constitucional, economía y derecho se enfrentaron entre si como verdaderas culturas adversarias.

En su aplicación a los temas del derecho constitucional, las elaboraciones del análisis económico del derecho resultan elementales y sencillas. De allí la resistencia de los juristas tradicionales, quienes al no comulgar con las presuposiciones implícitas de su teoría económica, suelen desdeñar incluso el supuesto valor practico de sus instrumentos analíticos. Los sostenedores del análisis económico rehúyen el dialogo o la polémica con otros enfoques y ello obstaculiza procesos de convergencia interdisciplinaria.

Por otra parte, aun cuando el análisis económico del derecho ha madurado como disciplina autónoma, su interés sobre la teoría constitucional sigue siendo todavía incipiente.

LA RECEPCION JURISPRUDENCIAL

La doctrina constitucional argentina ha sido muy cauta en sus relaciones con la economía y mucho más con la aplicación de la teoría y la técnica del análisis económico a los problemas jurídicos.

Alberdi en su tiempo era un sostenedor de la teoría económica de la constitución. Sin embargo poco ha quedado de esa imagen de compromiso entre la doctrina constitucional y la economía

El derecho constitucional se ha desarrollado en Argentina y en la mayoría de américa latina como una disciplina básicamente normativa. Debe ser intemporal. Sin embargo, siempre detrás de los hechos, la doctrina constitucional ha preferido circunvalar las grandes crisis nacionales interviniendo apenas en el debate generado por los cataclismos económicos que sacudieron recurrentemente la economía y las sociedades argentinas

Las acciones u omisiones de la corte suprema pueden modificar las definiciones básicas de la economía y de la sociedad y del balance del poder. Tiene una posición de preeminencia política, los tribunales así tienen menos libertad para expresarse. No le es permitido a los jueces ni magistrados la libertad de expresión de las propias ideas porque sus argumentaciones pueden alcanzar la relevancia suficiente para desencadenar consecuencias políticas o económicas para el resto de la comunidad. (No por ello es menor su influencia en un mundo de judializaciones crecientes de la vida política, económica y social)

Por la crisis institucional argentina, la corte suprema esta llamada a ejercer una cuota de poder intelectual y económico, la naturaleza de las instituciones tiene miedo al vacío, abierto por la ausencia del análisis económico del derecho el cual es hoy cubierto por el activismo de la corte que tiende a recuperar de modo gradual el reconocimiento y la reputación de la sociedad y la gravitación institucional y el poder gubernativo perdido por los órganos de poder público.

La constitución argentina, como programa político es una promesa inacabada.

En un mundo global en que las nuevas categorías del tiempo, del espacio y del poder han convertido a la economía en un espacio global, se ha dado paso a nuevas realidades. Frente al choque cultural de la globalización, la respuesta de la CS sigue la línea histórica de gradualismo cauteloso y moderación. Sus ideas económicas son actuales y en esa moderación pesan más el realismo y la prudencia jurídica que el temor a lo que se desconoce.

La propuesta que tiende a perfilarse ha sido en todos los casos la de una hermenéutica integradora y preservadora del ordenamiento, tendiente a evitar las soluciones extremas, buscando equilibrios y el sacrificio compartido. Se trata de explorar la viabilidad de fórmulasequiparadoras de las pretensiones en pugna. De allí que el análisis económico comience a ocupar un papel hasta no hace mucho tiempo ausente. Sobre todo en decisiones económicas que revisten una profunda gravedad institucional.

Cabe reconocer una reacción incipiente en favor de una reconstrucción del papel del derecho como instancia de arbitraje social. Junto con las funciones tradicionales del derecho (entendido como una técnica de solución de conflictos) se reconocen nuevas funciones, tributarias de una visión de la sociedad como un ámbito de complejidad creciente en la que el derecho debe aceptar sus limitaciones y su convivencia con la economía, agotadas ya las posibilidades de aquel monopolio de la racionalizad que el derecho constitucional tubo alguna vez.

El avance de la doctrina es lento, pero revela un movimiento de interés por los problemas de la economía. Se trata de iniciativas que tienden a desarrollar un dialogo entre 2 concepciones hasta ahora adversarias y opuestas: el derecho constitucional clásico (basado en una teoría normativa del derecho, asentada en la tradición constitucional argentina. Como debería ser el funcionamiento correcto de los procesos institucionales) con una teoría empírica de cómo es o como se desarrolla en los hechos la relación cambiante entre el proceso económico y el mundo del derecho.

LAS PRESUPOSICIONES BASICAS

El análisis económico del derecho se desenvuelve como disciplina autónoma a partir de 2 presuposiciones centrales: la que el derecho tiene implicaciones importantes para el sistema económico y la de que tales implicancias pueden ser estudiadas a partir de la utilización de los instrumentos tradicionales de la teoría económica

La presuposición de la racionalidad de los actores económicos suministra una clave para la interpretación de los comportamientos individuales en términos de elecciones intencionales coherentes. La presuposición de la eficiencia define a su vez un criterio de evaluación de las decisiones públicas en términos de la adecuación de los medios respecto a los fines que comparten. El análisis económico del derecho procura, en consecuencia, identificar y estudiar los incentivos que las normas jurídicas proporcionan a los agentes económicos induciendo elecciones útiles para la consecución de objetivos que buscan orientar el sistema económico hacia la eficiencia, exigidos por el marco de referencia social en que operan los actores en cuestión. Desde esta perspectiva, el análisis económico del derecho ofrece instrumentos analíticos indispensables para una evaluación de las decisiones que incidirán sobre la economía de los individuos y la comunidad a la que pertenecen.

Las posibilidades de una convergencia entre los avances del análisis económico del derecho y la teoría constitucional están abiertas. A partir de los años 90 la teoría constitucional vive un ciclo de expansión. Se está frente a una agenda de problemas y programas de investigación, que reconoce a la constitución como un nuevo centro vital, reinterpretado desde la perspectiva de un nuevo tiempo histórico y de las realidades sociales y culturales que lo expresan.

Numerosos factores inciden ( proceso de transformación estructural del estado contemporáneo – impulsos de innovación institucional presentes en las nuevas democracias de Europa del este - avance de los procesos de integración supranacional- explosión de los derechos, nuevas formas de legitimación activa – revalorización creciente del papel de las reglas institucionales en la administración de los nuevos tipos de conflictos en sociedades cada vez mas plurales y complejas) Por sobre la diversidad de escenarios, es posible establecer una agenda común que orienta estos procesos. Dicha agenda responde a los desafíos institucionales que plantea la expansión global de la democracia y la administración de las instituciones en el contexto de sociedades cada vez mas sobrepasadas por la presión de una sobrecarga de demandas sociales insatisfechas.

El estado de derecho vive tiempos de mutación institucional. Los proceso de reforma y cambio constitucional han pasado a convertirse en un campo de debate y dinamismo y expansión.

Otro de los factores centrales de este proceso es el protagonismo social creciente de los poderes judiciales. Las ampliaciones significativas (de las cartas de derecho, regulación del acceso ciudadano a ellas o formulas cada vez mas avanzadas de protagonismo activo de jueces y magistrados) Crece la judializacion de las estructuras, los procesos y las practicas jurídicas. (las cuestiones morales, sociales o económicas o políticas que preocupan a la sociedad tienen a convertirse en controversias judiciales)

Esta combinación entre tendencias innovadoras y protagonismo judicial ofrece buenas razones para coincidir con quienes una tendencia global hacia la consolidación de una juristocracia. El avance del activismo judicial aparece como una respuesta a nuevas exigencias sociales y se opera desde un nuevo cuerpo de ideas y a través de instrumentos de sofisticación creciente.

Nueva lectura de las funciones del derecho en la vida social. Junto a la constitucionalizacion de los derechos, el avance del control difuso y la revisión constitucional de las leyes x los tribunales comunes ha definido nuevos horizontes conceptuales a la idea tradicional del estado de derecho.

La idea de una constitución como un deposito rígido de una tradición fundacional, medido por su capacidad para trascender el transcurso del tiempo, cede hoy paso a una visión mucho mas instrumental, abierta a la innovación y a la recepción de experiencias internacionales. La teoría constitucional toma conciencia de la importancia del análisis comparado tanto de las experiencias exitosas como de las fracasadas y del valor fundamental de los procesos de trasplante, como fenómenos de la evolución constitucional comparada.

El impacto de los nuevos debates constitucionales sobre los moldes institucionales heredados es importante y significativo, sobre todo en la idea de estado de derecho. Las posiciones en disputa trascienden el campo de la dogmática constitucional clásica y someten a cuestionamientos serios muchos de los principios fundamentales del estado de derecho.

La constitución funciona como una realidad viva y cambiante. Estamos en una era de los derechos, el ciudadano reclama la verdad de la constitución, ya no desde sus derechos subjetivos, sino desde sus intereses y expectativas. Los poderes judiciales pasan a ser agentes activos del cambio.Los jueces son guardianes de la CN. Operan como garantía y salvaguarda dentro de un proceso de implementación constitucional permanente, en el que la perspectiva del instrumentalismo pragmático y el calculo económico cobran una importancia creciente.

Surgen así campos nuevos para la reflexión y la investigación jurídica. La teoría del estado de derecho es cada vez menos una teoría estática del ordenamiento y pasa a ser una teoría dinámica y abierta de la interpretación y aplicación del derecho. Esta vocación de cambio se ve satisfecha x la facilidad con que se abre a las perspectivas interdisciplinarias. La constitución es un programa abierto y flexible adaptable a los cambios de la sociedad. A través de sus decisiones los jueces implementan la constitución. La constitución es así un texto que se transforma en función de los condicionamientos del contexto ideológico de la época en que se produce . Así es como la teoría constitucional avanza de modo constante en el diseño y construcción de alternativas (mutación institucional) Los proceso económicos generan una doble exigencia de regulación y diseño de mecanismos de administración y resolución de conflictos. Son relaciones que trascienden las fronteras y x eso requieren un derecho que también transcienda las capacidades institucionales del estado nación. (fuentes: usos y costumbres del comercio y las regulaciones financieras internacionales, nueva lexmercatoria – reglas de origen privado-) Se trata de un derecho no estatal vinculado a la solución de problemas específicos de la relación transnacional. El derecho global es así un derecho de coordinación generador de nuevos espacios globales comunes.

La globalización económica ha abierto nuevos rumbos a la regulación y gobierno de las relaciones económicas, mas allá de los instrumentos tradicionales del derecho. Los estados nacionales pierden su capacidad de adaptación ante los rasgos propios de un nuevo contexto de realidades. La nueva economía disipa las distancias y las localizaciones. La ubicación de las partes deja de ser un factor esencial en las relaciones comerciales y nuevos enfoques surgen en reemplazo de las herramientas del estado nación.

ECONOMIA Y DERECHO: LA NUEVA AGENDA

La economía tiene un lugar central en la nueva agenda de la teoría constitucional. Siempre hubo análisis económico del derecho, las instituciones y sobre todo de las consecuencias económicas y sociales de las decisiones judiciales.

Se trata de asumir que el derecho no puede persistir aislado científica y culturalmente. El análisis económico del derecho y de las instituciones es un capitulo mas de la respuesta que el derecho constitucional intenta dar al desafío de la interdisciplinariedad. El derecho constitucional debe arriesgarse a adoptar una teoría general del derecho explicita, fundamentalmente abierta a la integración disciplinaria. Debe asumir que el derecho es político, es cultura, historia, economía, sociología, antropología y ciencia de la administración.

Las relaciones entre derecho y análisis económico se han desarrollado en 3 etapas:

1) (anos 50 y 60) DESARROLLISMOàetapa de importante compromiso del derecho con la economía. Son los anos del constitucionalismo social y el estado de bienestar. Se visualizaba un papel importante del estado como herramienta para la gestión económica de la sociedad.

- Confianza en la sustitución de importaciones y del estado como herramienta de choque capaz de remover barreras de acceso a los mercados.

- Estado capaz de estimular, reforzar y sustituir mercados

- Expansión del derecho administrativo

- Expansión del estado social

- Híper regulación , intervencionismo y estado de obra.

2) (anos 80 y90) RE DESCUBRIMIENTO DE LA SOBERNAI DE LOS MERCADOSàideas neoliberales marcan la importancia de los mercados como herramientas de distribución de los recursos.

- Estado concebido como sistema de administración

- Se postulaba la liberalización paulatina de los mercados y se enfatizaba el rol de las instituciones judiciales como garantía de la vigencia del estado de derecho y como herramienta de protección de la libertad económica.

- Derecho visto como el marco de referencia de los mercados. Garantía de protección de la propiedad y apertura y promoción de la libertad de los mercados. Derecho concebido como regla externa a la sociedad, destinada a resguardar la libertad de los intercambios.

- Privatizaciones, desregulación y liberalización de los mercados.

3) (2000-2001) DERECHO Y DESARROLLO ECONOMICO Y SOCIALànace a partir de la crisis con la que se abre el nuevo siglo a partir de un reconocimiento de los límites y asimetrías de los mercados y una critica desencantada de los principios que presidieron la segunda. Nace de una intersección entre 3 esferas: la economía, del derecho y de la práctica y la política institucional.

- La crisis muestra que los mercados están lejos de ser capaces de crear las condiciones para su propio éxito. El estado debe vigilar y corregir las fallas del mercado.

- El crecimiento no produce por si mismo desarrollo

Cabe considerar algunas ideas centrales que tanto el análisis económico como el análisis jurídico pueden aportar a esta fase de encuentro del constitucionalismo con el problema de las instituciones.

El moderno análisis de las instituciones se ha desarrollado tradicionalmente a través de 2 caminos separados: el de un institucionalismo inspirado en la idea de rationalchoice, que identifica a las instituciones como una respuesta estratégica a los problemas de la acción colectiva y a la ves como un instrumento para la promoción de la cooperación entre actores guiados por su propio interés. Dicha cooperaciones vista como un factor constitutivo del orden social, a la vez que como un pre requisito para el crecimiento y el desarrollo económico. Por otro lado, otro institucionalismo menos interesado en las ideas de decisión estratégica, reconstruido a partir del análisis de factores sociológicos e históricos que se descubren como incorporados a las tradiciones que convergen en la conformación de hecho de un orden social determinado Tiene una vocación mas descriptiva y critica que normativa.

Lo propio del neo- constitucionalismo contemporáneo es la convergencia de ambas perspectivas. En el campo del derecho, postula el reconocimiento de las instituciones como vigencias sociales que deben inspirar la conexión entre, la decisión racional y el reconocimiento de las variables históricas y sociológicas constitutivas del orden social. Todo ello en función de valores principios, normas y elecciones sociales aceptadas como previas, dentro de contextos sociales e históricos específicos. Las instituciones forman parte dela sociedad y constituyen un medio y un clima a partir de los cuales son posibles las decisiones estratégicas.

Este nuevo institucionalismo se articula a partir de una matriz interdisciplinaria, en la que la economía y el derecho se articulan en una nueva síntesis, nutrida de elementos provenientes tanto del análisis económico como del análisis jurídico.
Por el lado del análisis económico destacan algunos puntos centrales de la nueva agenda:

a. Las instituciones (el estado, la empresa, los partidos, las organizaciones publicas y privadas) no actúan colectivamente como lo hacen los agentes individuales. El análisis económico debe detenerse en el estudio del comportamiento de sus miembros, sometidos a reglas y factores limitantes.

b. Los tomadores de decisiones, toman decisiones y persiguen sus propios fines. Lo importante para el análisis neo institucional es que lo hacen dentro del marco y de los limites que habilita la estructura institucional en que actúan.

c. Las expectativas y preferencias de los tomadores de decisiones están regidas por una racionalidad individual imperfecta, sometida a cambios permanentes a lo largo del tiempo. Su información es siempre incompleta. La adquisición y disposición de un conocimiento ilimitado les es inaccesible. La racionalidad del legislador o jue es siempre limitada, acotada por las condiciones de la información que puedan de hecho acceder.

d. No todas las cualidades y atributos de los actores económicos son positivos

e. La sociedad económica incluye individuos y conjuntos de normas que les adjudican derechos de propiedad. La configuración de los derechos de propiedad esta determinada y garantizada por una estructura de gobierno (reglas y medios) para asegurar su observancia. La economía institucional estudia el sistema de mecanismos internos (códigos de ética) como jurídicos (sanciones) orientados a asegurar el cumplimiento de las reglas. Pero debe también estudiar, los mecanismo que habilitan la transgresión, la impunidad o la búsqueda de ventajas competitivas incompatibles con la competitividad del conjunto.

f. Las instituciones se resisten a una definición rigurosa. Pueden ser conceptualizadas genéricamente como un conjunto de reglas formales e informales, incluidos los acuerdos generados para asegurar su cumplimiento en una sociedad dada. Proveen incentivos, criterios orientadores y contribuyen a reducir la incertidumbre.

g. La actividad de las instituciones supone costos de transacción que ejercen una influencia decisiva en la estructura dinámica de las instituciones, condicionando y determinando las decisiones y los comportamientos de los actores económicos públicos y privados.

h. El proceso institucional es decisivo. Los individuos no son solo consumidores o productores. Son sobre todo ciudadanos insertos en un contexto de políticas que no solamente regulan los mercados. También pueden expropiarles los recursos que los mercados les adjudican. No cabe prever el comportamiento de los mercados, por eso tampoco es dable anticipar las respuestas políticas a los retos del mercado.

i. Las instituciones proveen información decisiva para el proceso de estabilización de expectativas. Los costos positivos de transacción existen y las decisiones reconocen limitaciones claras en reglas formales de naturaleza económica y política que facilitan o dificultan los intercambios.

Esta nueva agenda de las relaciones entre derecho y economía, las nuevas perspectivas suponen un recurso privilegiado a la nueva historia económica, al neo institucionalismo político y a la economía constitucional. Es decir, el estudio de las propiedades efectivas de conjuntos alternativos de reglas institucionales y constitucionales que condicionan la elección publica de los actores políticos y económicos.

LA PERSPECTIVA NEO CONSTITUCIONAL

La perspectiva neo constitucional del análisis económico destaca la importancia de algunos temas especialmente significativos en la discusión actual por ejemplo:

a. Las nuevas fronteras de regulación. La intervención pública tiene una función equilibradora. Esta acción no solo se limita a los mercados, también procura moldearlos, promover nuevas zonas para el desarrollo de respuestas nuevas a necesidades nuevas.

b. La idea de desarrollo va mucho más allá de la idea de crecimiento económico

c. Las instituciones (particularmente las legislativas y jurisdiccionales) no solo garantizan y controlan la vigencia efectiva de la libertad de los mercados y la protección de los derechos de propiedad. También atienden a su desenvolvimiento y progreso, apuntando a proteger una gama cada vez más amplia de derechos y libertades fundamentales. Conducen a su alcance a una ampliación progresiva de las oportunidades de acceso al derecho y la justicia.

d. El derecho ofrece una infraestructura de apoyo a los mercados. Vela por la reducción de los costos de transacción y por la compensación ante las consecuencias de las fallas de los mercados. Suple los equilibrios en la información, velando por las asimetrías y proporcionando a los actores económicos remedios para neutralizar el impacto de la desigualdad a través de estrategias de compensación.

e. El análisis del derecho se integra asimismo a las estrategias sociales de gobernabilidad, a partir de una noción amplia de la gobernanza social

f. El nuevo enfoque institucional supone una crítica tanto interna como externa a la idea tradicional de eficiencia. La idea de que ante el conflicto de prioridades se debe optar por la solución más eficiente tropieza con la evidencia de que existen siempre diversas alternativas posibles, igualmente eficientes y con consecuencias distributivas diferentes. La solución es siempre política y los valores o parámetros para su adopción son plurales.

g. El análisis económico neo institucional reconoce la prioridad de la cuestión de la distribución. El mercado no lleva por si mismo a una distribución optima. Resulta indispensable el concurso en la decisión política para optimizar una distribución inteligente.

h. Ello cuestiona también el falso universalismo del enfoque neo liberal. La etapa en que se vive se destaca por un pluralismo científico y metodológico renovado.Ciclo nuevo de soluciones integradoras, capaz de superar los problemas de un cierto consecuencial ismo jurídico mecánico, basado en análisis económicos todavía primitivos y apresurados.

Por el lado del análisis constitucional, cabe señalar algunos puntos centrales para la agenda del neo institucionalismo:

a. Se impone revisar una cierta idea de la constitución entendida como una carta de libertades negativas contra el estado. La nueva agenda deberá reconsiderar la importancia de esa otra parte de la constitución que apunta a las libertades positivas. La constitución asegura los beneficios y los fueros de la libertad, pero al mismo tiempo promueve un nuevo orden: la idea de bienestar general es correlativa y no opuesta al reconocimiento constitucionalista de los derechos individuales. Junto a los derechos, los deberes. Junto a los medios, los fines, junto a las libertades individuales los poderes y las responsabilidades de la sociedad.

b. Se impone a si mismo la necesidad de revisar la hegemonía ideológica alcanzada por una cierta idea en exceso abstracta de los derechos fundamentales. Hay que superar la idea de un catalogo de derechos absolutos protegidos por la función jurisdiccional, que revindica para si el papel de custodio de la constitución, por encima y masallá de los avances políticos de la legislación. Debe importar la capacidad efectiva de los equilibrios institucionales de derivar y consolidar nuevas formas de acceso al derecho y a las libertades, a partir de la matriz constitucional establecida.

c. Se impone superar una opción simplista del papel y de la acción promotora del estado. La idea del estado que subsidia, compensa , indemniza o provee debe ceder paso a un estado capaz de regular en libertad, a través de formas diversas de parteneriado publico/privado. Capaz de abrir nuevos espacios másallá del estado y de su capacidad de regulación y control la idea de construcción de una gobernanza social.

d. El mercado no es un espacio natural. Es producto del derecho. Las distorsiones del mercado suponen distorsiones del imperio del derecho

e. Se impone revisar una noción acotada del gobierno, basada en la teoría pura de la republica constitucional (S XVII) desde premisas políticas y culturales ya superadas por la experiencia de sociedades complejas. Ello implica aceptar una idea más completa y compleja de gobernanza, entendida como un gobierno de la complejidad en la que más que de la idea de una división de poderes cabe hablar de interdependencia de poderes. Frente al énfasis en un derecho constitucional Es decir preocupado por los problemas actuales del gobierno y por la consideración del derecho como una herramienta activa de igualdad, justicia material y libertad efectiva.

Surge así de modo gradual una agenda para la transformación de unas relaciones entre derecho y economíajamásnegada aunque soslayadas por un pensamiento débil y defensivo.