Unidad 1
La persona fundamento del derecho

Por causa del hombre ha sido constituido el derecho (digesto)
Los romanos llamaban ars iuris a el arte del derecho.
Solo las personas pueden comprender y asumir el dato de la existencia vital del derecho. Solo ellas se hallan en condición de forjar su propio derroteo, de modo que únicamente los humanos pueden en esa travesía, acordar con otros la mejor manera de llevar a cabo su objetivo, así como, en fin, solamente ellos pueden deshacer tales compromisos y hasta violentarlos inescrupulosamente. Las esferas, de la inteligencia y de la voluntad, de la racionalidad y de la libertad, son propias y exclusivamente humanas, constituyendo de tal modo, su símbolo de distinción.
Sociedad: la existencia, cuanto menos de tres personas distintas, dos de ellas susceptibles de pautar compromisos y de obligarse a su cumplimiento y una restante capaz de decir el derecho de cada quien.

Análisis etimológico de la voz “persona”:
La etimología de la palabra persona es insegura, motivo por lo que como apunta Javier Hervada, se han presentado tres teorías que procuraron explicarla.
Para algunas personas proviene del griego prosopon, que designaban el rostro o FAS del hombre y, por extensión, la máscara.
Modernamente se dice que persona tiene origen etrusco, bien en el objetivo arcaico relativo a la palabra phersu (que designaba a un personaje enmascarado- que aparece en un antiguo mural del siglo V a.c. o la máscara que lleva puesta)
Por último, debe considerarse la antigua interpretación de Aulio Gelio, para quien persona deriva del verbo personaje, que significa resonar con fuerza y por ello se aplico a la máscara que, en las representaciones teatrales, utilizaban los autores.
Es claro que las tres teorías coinciden en señalar como primer significado de la palabra persona el de mascara. Vista la cuestión desde esta perspectiva ya decididamente conceptual, parece claro que una cosa es el ser humano y otro bien distinto la persona.
Hervada dice que persona tuvo, desde su origen un sentido social y relacional, el hombre en su contexto social de relación, el cual ha variado a lo largo de las épocas.
La concepción Greco-romana (estamental) de persona:
Para la realidad Greco-romana no todos los seres humanos son personas, pues lo decisivo no es discernir y valorar de modo semejante ciertas características comunes a todos los seres humanos, todo lo contrario: interesa puntualizar el papel, la función, la capacidad, o en fin, el estado de cada quien, no ya en la escena teatral, sino en el gran teatro de la vida,
Se está como expresa Hervada, ante una concepción “estamental” de la sociedad: toda concepción de la sociedad según la cual los hombres son considerados desiguales en valor y dignidad, de modo que la sociedad se constituye por estratos de personas o estados. A su juicio, es rasgo típico de la sociedad estamental que la participación en la vida social y en consecuencia los derechos y deberes de los que cada hombre es titular, depende de la condición o estado en el que el hombre está inserto y es desigual en función de dichos estados o condiciones.
La configuración histórica del concepto de persona como ser sustancial y digno:

A) el planeamiento de los primeros teólogos y filósofos cristianos:
la expresión “persona” es por demás infrecuente entre los juristas romanos, quienes de ordinario acudieron a las voces capuz o status para referir al sujeto tributario del conjunto de derechos que le son debidos, como es obvio en razón de su especifica “cabeza”, “capacidad” o “estado”.
Las cosas cambiaron de raíz con el advenimiento del cristianismo, en cuyo seno tuvo lugar, durante los primeros siglos de nuestra era, la intensa disputa en torno de los dogmas católicos de la santísima trinidad y de la encarnación de Cristo.
En griego hypostasis traducido a latín es persona.
Como dice Hervada, sin pretenderlo, se creó la aceptación filosófica de la palabra persona: una subsistencia o ser subsistente de naturaleza intelectual, de donde esta significación resultaba referible a toda subsistencia de naturaleza intelectual, por lo que la filosofía posterior la aplico al hombre para explicar determinadas dimensiones de su ser (Ej. Su dignidad).
El cristianismo primero pone como principio absoluto de lo que hay, la persona, no un algo, sino un alguien, que en última instancia es dios. Tanto el pueblo o iglesia como el individuo concreto apuestan su existencia a dios, para ser salvado por él. La persona humana encuentra una doble fundamentación teológica y filosófica o metafísica: comprendido el mundo como creación, su principio es el creador, del cual, responsablemente, es decir a titulo de decisión personal, procede. Por lo que Beuchot dice: ese proceso personal no es reducible al cosmológico natural.
Segundo se concebirá a la persona como aquella forma de ser que se explica por sí misma, es decir que tiene conciencia independiente y es principio y fin de su ser y de su obrar, de modo que encuentra en si su razón de existencia.
El aporte de los padres de la iglesia y de los filósofos cristianos a la configuración a la voz persona fue decisivo.
B) el alumbramiento de la noción de “dignitas hominis”
1- el aporte del humanismo: con la llegada de la filosofía del humanismo que, algo más tarde, desemboco en el famoso movimiento conocido como renacimiento, dando se así inicio a lo que se conoce como modernidad, el concepto de persona profundiza su desarrollo siguiendo la influencia de la tradición judeo-cristiana, acuñando la idea de dignidad humana. Así, una persona es digna solo en la medida en que es imagen de dios, de manera que si se niega esto último, carece de sentido predicar del hombre dignidad alguna y por consiguiente, las restantes consecuencias que de ellos se derivan (individualidad, independencia, incomunicabilidad) y en definitiva el haz de derecho y deberes que le son propios.
2- Un regreso necesario: Aquino: para este la persona es lo más perfecto y lo más digno en toda la naturaleza, lo cual es debido a su subsistencia en la naturaleza racional.
Doble consecuencia para el concepto de persona: “negativo, con el que se significa que el ser susceptible no está sometido a otro, no es otro, es decir, no tiene otro sujeto en el cual se sustente, analógicamente, no es esclavo de nadie ni puede pertenecer a otro.”
“Positivo Significa una independencia o autonomía: el ser susceptible es una realidad singular y total que tiene un acto de ser propio, es el centro y el sujeto de un entramado de relaciones, también de relaciones jurídicas.
3- el planteamiento en el horizonte de la modernidad:
a) la universalización fáctica del concepto de persona como ser substancial y digno en francisco de victoria: en 1532 formula su celebre relatio de Idiis, esto es su relación sobre los derechos (o no) de la corona de castilla para ocupar los territorios americanos. Victoria evita deliberadamente discurrir desde la perspectiva de la seca división entre griegos (o romanos) y bárbaros, posteriormente a las palabras victorianas, por las de naciones civilizadas (o no). Su planteamiento se funda en que el orbe todo constituye en cierta medida en republica, de la que emano un derecho natural de comunicación entre los pueblos. Postura que no es sino una ampliación a escala mundial del reconocimiento de la igualdad antológica de todos los seres humanos.
Considera que la capacidad de dominio de los aborígenes sobre si y sobre sus posesiones reside en la condición propia del hombre, con arreglo a lo establecido en el conocido pasaje del génesis 1, 26. En opinión de victoria, la condición propia del hombre, es propia de todo hombre sin distinción alguna, ya que este es imagen de dios por su naturaleza, esto es por sus potencias naturales, luego no lo pierde por el pecado mortal.
La tesis (la imposibilidad del dominio por razón de infidelidad) es relativa por Victorio del siguiente modo: la fe no quita el derecho natural ni el humano. Ahora bien el dominio es de derecho natural o de derecho humano, luego no se pierde el dominio por falta de fe, de aquí resulta evidente que no es licito despojar de las cosas que poseen a los sarracenos, ni a los judíos, ni a los demás infieles por el solo hecho de no ser cristianos, y de hacerlo se comete hurto.
La posición victoriana es diáfana: anida en ella el intento de superar teorías en boga en los ambientes intelectuales de la apoca que, por muy diversas razones o intereses, habían limitado la condición de persona de una porción importante de la humanidad.
Victoria: penetra en el fondo de la cuestión y a la luz de la sana antropología, filosófica y cristiana, establece el fundamento y fuente de todos los derechos: es la dignidad del hombre como ser racional, inteligente y libre, es decir, como persona.
b- la saga doctrinaria posterior a victoria: añade que la modernidad, no tendrá más que recoger y desarrollar esa idea de la persona. Se pone a la persona en función del pensamiento. Es un ser inteligente pensante, dotado de razón y reflexión y que puede considerarse así mismo como el mismo, la misma cosa pensante en diferentes tiempos y lugares.
c- el pensamiento de Immanuel Kant: el autor profundiza la idea de dignidad, “en el reino de los fines todo tiene o un precio o una dignidad. Aquello que tiene un precio puede ser sustituido por algo equivalente, en cambio lo que se halla por encima de todo precio y no admite nada equivalente eso tiene una dignidad,”
con el vigorosa alegato kantiano a favor de la dignidad personal en siento sentido culmina el extenso recorrido indicado por los primeros teólogos y filósofos cristianos en torno de la construcción de un concepto de persona que repose sobre la sustancialidad del ser humano con entera prescindencia de sus accidentes, esto es al margen de las circunstancias de sexo, raza, religión o de la mayor, menor o, incluso en casos extremos, de la nula capacidad o operatividad, como decían los clásicos, de hecho de cada individuo.

Los conceptos filosóficos y jurídicos de persona:
a) la dimensión filosófica de la noción de persona: el hombre no es pieza de un conjunto, sino protagoniza de la historia por medio de dimensiones libres; cada hombre es señor de si, de modo que la sociedad humana es la armónica conjunción de libertades. En el universo humano la razón sustituye a la fuerza, porque es un universo libre. Donde hay libertades no hay fuerzas sino, en su caso, obligación, que es algo propio del ser racional.
El ataque a ese dominio entraña, en última instancia, el ataque a su estatuto ontológico, por lo que el dominio personal no es fuerza ejercida ni producto de la fuerza. Sino atribución sustentada en la índole poseedora de la persona, de modo que aquel dominio no engendra fuerza, sino deuda,
b) la dimensión jurídica de la noción de persona: afirma Hervada: persona en sentido jurídico es un concepto que esta contenido radicalmente en el de persona en sentido ontológico. En efecto, en todas ellas se advierte una nota de mayor relevancia, a saber, que se está ante un ser capaz de contraer derechos y obligaciones.
El origen natural del concepto de persona: la persona no tiene un origen positivo, es decir, no es una mera creación humana, “puesta” por ese en la realidad de la vida, sino que tiene su fuente extramuros de ese artificio intelectual, en tanto es una realidad previa a aquella creación.
Todos los hombres son personas: solo son personas aquellos hombres a quienes el derecho positivo reconoce como tales, por lo que el hombre no sería de por si sujeto de relaciones jurídicas ni, menos, titular de derechos naturales.
Las consecuencias de este planteamiento son claras y graves. En primer término, se despoja a la persona humana de toda juridicidad inherente a ella, es decir se la priva de derechos suyos por el solo hecho de ser persona, lo cual, además de contradecir el hecho de experiencia, desvirtúa, sin argumento válido, que el derecho, como hecho cultural, se apoya en un dato natural.
En segundo lugar se destruye cualquier dimensión natural de justicia, que queda reducida a mera legalidad, en definitiva lo justo pasa a ser lo legal.
Concluye Hervada: el principio de igualdad, la sustitución de la mentalidad estamental por la sociedad igual y la teoría de los derechos humanos, exigen que de suya el concepto de persona sea atribuido a todo ser humano, cualquiera sea su condición. En este caso, el signo de la historia está en la línea del derecho natural.

La recepción del concepto de persona en el derecho positivo nacional

a- el derecho constitucional: tanto la constitución nacional como las normas infra constitucionales (especialmente el código civil) son categóricos al respecto y, como es obvio, ya con mucha anterioridad a la reforma de 1994.
En cuanto concierne a la primera su redacción acaecida sustancialmente en 1853 y profundizada con la reforma de 1860 se inscribe en el contexto de las primeras grandes declaraciones de derecho ocurrida a fines del siglo XVIII y que testimonian la victoria de las ideas del iusnaturalismo racionalista que había pregonado durante el anterior siglo y medio, la necesidad de fijar en códigos en forma de leyes los derechos y deberes básicos de las personas racionalmente cognoscibles y, por tanto, universalidades: en definitiva, se reputo con una euforia y optimismo contagioso-que mediante la sola fuerza de la razón resulta posible conocer las normas básicas de comportamiento social y, por ende, los derechos naturales o inherentes propios de cada quien. De esta manera quedaba cancelada la concepción estamental propia del Ancien régimen que había dividido a la sociedad en señores y ciervos, o en nobles y plebeyos, conformándose una sociedad de iguales.
El derecho no es solo la ley positiva, sino que existen derechos “no enumerados”, los cuales, a juicio de las normas, tienen su fuente en el “principio de la soberanía del pueblo” y “la forma republicana de gobierno”, que de conformidad con el debate habido al aprobar las normas no son otro que los” derechos” que son anteriores y superior a la constitución misma. Se trata de derechos del hombre que nacen de su propia naturaleza, y que no pueden ser enumerados de una manera precisa.
b) el derecho infra constitucional: de igual modo el código civil ostenta, en lo relativo al concepto de persona, un lenguaje sumamente coincidente con las ideas filosóficas hasta aquí reseñadas no deja de ser indicativo que el primer título perteneciente a la sección primera del libro primero dedicado a la persona se encabece bajo el nombre “de las personas jurídicas”, se trate de la existencia ideal o de la existencia visible y que, en tanto que tales, constituyen el fundamento de la realidad jurídica.
Hervada: toda persona humana se pertenece a sí misma y en virtud de su misma ontología es incapaz radicalmente de pertenecer a otra persona. Este dominio radical se manifiesta real, libre, de sus actos, ahora bien esta manifestación puede venir obstaculizada por enfermedades y defectos (dementes, subnormales, etc.) en estos casos cabe una tutela o cuidado, pero no un verdadero y propio dominio. Toda persona aunque padezca las enfermedades o defectos mencionados, se permanece a sí misma. La persona no podrá ejercitar su dominio en razón de su incapacidad, por lo que no podrá hacer uso de su razón. Pero ese pleno o más o menos restringido discernimiento no lo cancela como ser personal sino, que en todo caso, lo orna hacedor de todos los derechos inherentes aquel con más uno: el especial resguardo o cuidado que exige la dignidad de todo ser personal.

Unidad II
9.Positivismo jurídico
La tesis fundamental del iusnaturalismo jurídico fueron históricamente contestada por una filosofía que, a partir de la modernidad, suele conocerse como “positivismo jurídico”.
Sentido jurídico también denominado, pensamiento de la razón práctica.
Para robles, el positivismo jurídico “supone la ruptura con la meta-física, para quedarse en la física; la ruptura con el ser ideal y la reivindicación a ultranza de lo real y sus leyes.
El positivismo es en definitiva, el triunfo de la ciencia de la naturaleza y de sus presupuestos epistemológicos.
Para Radbruchu: el positivismo jurídico es la corriente de la ciencia jurídica que cree poder resolver todos los problemas jurídicos que se planteen a base del derecho positivo, por medios puramente intelectuales y sin recurrir a criterios de valor.
10. Teoría del derecho natural:
La idea de un derecho natural recorre la entera historia de la humanidad en la medida en que hunde sus raíces prácticamente desde que el hombre conserva registro de su existencia y, por tanto, atraviesa todas las culturas.
-Sófocles: describe un drama en el que se refiere que, a raíz de la disputa por el trono de Tebas y ante la muerte de Etéocles y polinices, Creonte se erige en rey y ordena, mediante un decreto, dejar insepulto al último de los fallecidos, por haberse levantado contra la ciudad. Antígona, hermana de ambos, es sorprendida por los guardias cuando procura enterrar a su hermano, por lo que es llevada ente la presencia del rey. Antígona reivindica la existencia de una justicia divina.
Sófocles al igual que Aristóteles, se ubica en un prudente término medio entre la ilusión de racionalismo filosófico que se creyó capaz de dar respuesta a todo y la desilusión(o mejor, la tragedia) del escepticismo filosófico incapaz de responder a nada. Confía en las fuerzas del hombre, sin embargo, tal confianza no impide reconocer que las respuestas no siempre están al alcance de la mano.
Aristóteles: retoma y profundiza la enseñanza de Sófocles. A su juicio es ley particular, es la que cada pueblo se ha señalado para sí mismo, y de estas unas son escritas y otras no escritas. Y la ley común, es la conforme a la naturaleza.
Expresa que si la ley escrita es contraria, al hecho, hay que aplicar, además de la ley común, los argumentos de equidad. Ley común (la no escrita). Refiriéndose a la justicia Aristóteles, expresa que esta se divide en justicia natural, que es la tiene en todas partes la misma fuerza, independiente de lo que parezca o no, y la justicia legal que es lo que alude a aquello que en un principio da lo mismo que sea así o de otra manera, pero que una vez establecido ya no da lo mismo, existe una justicia natural entre los hombres.
Cicerón: expresa: “no hay que tomar por fuentes del la ciencia jurídica, ni en edicto de pretor, como lo hacen casi todos hoy, ni las 12 tablas como los antepasados, sino propiamente la filosofía esencial”. “nosotros debemos abrazar en esta disertación el fundamento universal del derecho y de las leyes, de suerte que el llamado derecho civil, quede reducido, a una parte de proporciones muy pequeñas”.”La naturaleza toda se gobierna por el poder de los dioses inmortales”.” para distinguir la ley buena de la mala, no tenemos más normas que la de la naturaleza”.
La ley para Cicerón: se trata de la razón fundamental, ínsita en la naturaleza, que ordena lo que hay que hacer y prohíbe lo contrario. La regla de lo injusto y lo justo.
11. La teoría de positivismo jurídico:
La postura positivista es tan antigua como la iusnaturalista, por lo que encuentra adeptos en todas las épocas.
c)El derecho natural en el nacionalsocialismo: la idea de una naturaleza concebida en clave “física” y, por tanto, de un derecho natural fundado en la ley del más fuerte, se halla presente en el pensamiento occidental de las primeras décadas del siglo XX. La anti-tesis de los textos leídos de Cisneros: aquí la noción de naturaleza humana no reposa en la existencia de una razón y, por tanto, de una esencia común a todos los hombres, lo que revelaría la existencia de una realidad substancial propia del género humano, sino en una nota meramente accidental de aquel, a saber, la raza. Es pues, esa nota, la que determina la condición de “hominidad” de la persona y es a partir de ella que se infiere quienes son acreedores de “derechos naturales” y, por tanto, de un derecho ético, el que se funda no en la sustancia (en el ser humano), sino en un aspecto meramente accidental de este (en el caso, la raza).
d)El escepticismo ético: Hans Kelsen y Eugenio Bulygin. La gran critica dirigida a la defensa de un derecho natural, fue la imposibilidad de un conocimiento objetivo de la realidad, es decir, el descreimiento en que las fuerzas de la razón puedan proporcionar siquiera alguna noción posible de naturaleza. Esta postura ha sido conocida en los círculos intelectuales del positivismo jurídico como escepticismo ético.
El estudio de Bulygin, puede dividirse en tres partes. A) expone el importante desarrollo de la tesis iusnaturalista y si bien considera que ellas no resisten la crítica, reconoce que ese movimiento ha contribuido a obligar al positivismo jurídico a revisar algunas de sus posiciones. B) a raíz de esta revisión han surgido algunas propuestas que, sin embargo para muchos autores iuspositivistas ya no pueden considerarse como pertenecientes a esa escuela. U C) una defensa de lo que el autor llama el positivismo en sentido estricto, dentro del cual una nota definitoria es el escepticismo ético.
Para Bulygin la nota escéptica es un elemento definitorio del positivismo jurídico. No puede haber normas verdaderas ni falsas (ni jurídicas, ni morales) y por consiguiente no hay derecho natural. Si esto es considerado como escepticismo ético, entonces este último es una característica definitoria del positivismo jurídico.
La tesis de Bulying: es claro que si no hay normas morales absolutas, objetivamente validas, tampoco puede haber derechos morales absolutos y, en particular derechos humanos universalmente validos.
Hans Kelsen: una de las grandes figuras científicas del siglo XX y representante por autonomía de la tesis positivista. “el problema de los valores en primer lugar un problema de conflicto de valores, y este problema no puede resolverse mediante el conocimiento racional”.
12.Propuesta de superación de la dialéctica. “derecho natural-positivismo jurídico”, el llamado “Dritter Weg” (tercer camino).
El fin de la segunda guerra mundial represento un quiebre para el pensamiento iusfilosofico occidental. Hasta ese momento había prevalecido, cuanto menos en el ámbito teórico y práctico, el ideal del positivismo jurídico. Sin embargo el descubrimiento de los crímenes del régimen nacionalsocialista y de la dictadura marxista de la unión soviética provocó una reacción conocida como “el eterno retorno del derecho natural. Llego el momento de la prevalecía del iusnaturalismo a través de sus variadas manifestaciones.
Pasado los años, muchos autores-inicialmente en Alemania, desconfiaron de la recia polémica entre las teorías de derecho natural y del positivismo jurídico, siguieron a su turno un tercer camino.
Se dieron a conocer algunas buenas razones a favor de transitar un camino distinto del que había trazado la polémica en cuestión. Por una parte disgusto la consideración de que el derecho fuera solo ley positiva, pues desde los tiempos de la posguerra sobrevuela en el imaginario colectivo que siempre existe la posibilidad de que legisladores inescrupulosos dicten normas aberrantemente injustas. Y por otra se siguió desconfiando de la existencia de normas universales y, por tanto, validas fuera de todo tiempo y lugar, sea porque, resultan inhallables y, por tanto, meras peticiones de principio de quien las postula; sea porque en la mejor de las hipótesis, aquellas normas o principios elementales solo poseen incuestionables vigencia absoluta en su formulación más abstracta, ya que si se les da contenido, estos pierden su vigencia general, es decir, pierden su vigencia más allá del tiempo y del espacio, no pudiendo ser ya fundamentadas. De aquí que, no se podía hacer frente a los problemas jurídico-sociales que en cada edad histórica se han venido planteando de maneras diversas.
La dialéctica iusnaturalismo-iuspositivismo fue presentada, cuanto menos desde la modernidad, en efecto se trata de advertir acerca de la decisiva conexión entre lo universal que es también, parcialmente mutable (porque algo se modifica y aquí el acento esta en los mutable) y lo particular que es también, parcialmente inmutable ( porque algo no se modifica y aquí el acento esta en lo inmutable).

13.Reflexiones finales a la vuelta del “tercer camino”.
Tales reflexiones, desechan aspectos que perturban ese camino e integran otros que reflejan la tesis más lograda de cada una de las perspectivas aquí enfrentadas.
En conclusión el derecho no es libremente disponible, sino que es indisponible en sus principios básicos (la dignidad de la persona) y disponible en su concreción (sus derechos son reglamentados y, por tanto, delimitados). De igual modo en el nivel sistemático, el derecho ni es exclusivamente positivo ni, menos, solo natural, sino que supone una positivacion que reúne elementos de ambas realidades.

Unidad III

LOS TITULOS NAURALES

DISCERNIMIENTO A PARTIR DE LA NATURALEZA HUMANA:
Decir que la persona es un ser que domina su propio ser, quiere decir que es acreedora de ciertos derechos que le corresponden en virtud de su esencia de persona .precisamente, la posesión de tales derechos inherentes a ella es lo que la torna un ser digno, una persona es digna o eminente en razón de ser portador, por su propia condición de tal, es decir, con sustento en su naturaleza, de ciertos bienes o títulos que le pertenecen naturalmente, esto es, a partir de la observación y conocimiento de la naturaleza humana.
Hervada: “como intensidad del ser que es, la personalidad atañe a la misma esencia del hombre y, en cuanto se refiere al obrar humano, concierne a la esencia como principio de operación, que es lo que llamamos naturaleza humana”.
La naturaleza humana constituye la esencia del hombre, es concreta, pertenece a una persona en particular, la que actúa en un tiempo histórico y en un contexto social del que recibe bienes pero al que también exige que sus bienes propios sean respetados, es decir, que emerjan como derecho o títulos, ya que si así no fuera, no podrían las personas poner en marcha el despliegue de su personalidad y menos aun cumplirla, esto es, alcanzar su naturaleza.
Hervada: “todos los bienes inherentes a su propio ser son objeto de su dominio, son suyos en el sentido más propio y estricto, de modo que los demás no pueden interferir, ni menos apropiarse a menos que se emplee la violencia, la cual, como es obvio, lesiona irremediablemente el estatuto o la condición de persona”.” Pertenecen a la persona por ser integrante de su ser…. Engendran en los demás el deber de respeto y, en caso de daño o lesión injusto, el deber de restitución y, de no ser posible, el de compensación.
Clases de derechos naturales: Hervada: los derechos naturales observan una doble clasificación. Los primeros son aquellos que proceden de la naturaleza humana considerada en sí misma y por tanto, son propios de todos los hombres en cualquier estadio de la historia humana, ej. Tanto el derecho a la vida como su derivado el derecho a medicarse para conservarla, son derechos originarios. Los segundos son los que dimanan de la naturaleza humana en relación a situaciones creadas por el hombre. Ej. La legítima defensa. Supuesta la situación de ataque por el hombre, aparece la defensa como manifestación subsiguiente del derecho a la vida.

La segunda clasificación concierne a los títulos originarios los que se dividen en primarios y derivados. Los derechos naturales primarios son aquellos que representan los bienes fundamentales de la naturaleza humana y los que corresponden a sus tendencias básicas, como lo es el derecho a la vida, en tanto que los derechos naturales derivados, son manifestaciones y derivación de un derecho primario, como lo son los derechos a medicarse, a alimentarse, en tanto deriva del derecho a la vida.

LAS MEDIDAS NATURALES.
DISCERNIMIENTO A PARTIR DE LA NATURALEZA DE LAS COSAS.
Hervada. La noción de medida, no es otra cosa que el ajustamiento entre lo debido y lo dado, es en suma, la delimitación del derecho y de la deuda,
En relación con las medidas naturales este: una relación de igualdad entre cosas (justicia conmutativa) o entre cosas y personas ( justicia distributiva), dicha igualdad no puede referirse, puramente a la naturaleza humana, sino de manera más amplia, a la naturaleza de las cosas., esta expresión se alude al ajustamiento o igualación de dimensiones valorables o medibles.
Factores que determinan las medidas naturales. Aplicación legislativa y jurisprudencial:
1) finalidad: las cosa se especifican por su fin, de modo que solo cuando estas colman su naturaleza, es decir, solo cuando alcanzan su perfección, puede decirse que completan su finalidad, su esencia o razón de ser, en definitiva aquello que justifica su existencia. Ej. Las tasas impositivas.
Por la relación antológica entre las cosas, como es el caso de aquellas que son complementarias en orden a obtener un fin, se trata del variado conjunto de relaciones sociales en la que los fines que la gobiernan requieren del actuar complementario de las partes comprometidas y que van desde las más sencillas relaciones conyugales o paterno-filiales a las más amplias de tipo laboral.
2) cantidad y cualidad: para Hervada, son criterios de ajustamiento de las cosas. Así la primera ajusta cosas por igualdad numérica, y la segunda iguala las cosas.
3) Relación: por la relación se miden ciertos derechos y deberes que nacen de la posición relativa de unos sujetos con otros y de unas cosas con otras. Ej. Relaciones paterno-filiales.(deber alimentario).
4) Tiempo: Hervada los derechos y deberes pueden tener como factor de ajustamiento natural el tiempo, el cual es inherente a los bienes que, en cada caso, constituyen los derechos naturales. Puede surgir como derechos o deberes temporales o pueden estar sometidos al tiempo el comienzo del disfrute del derecho, Ej.: los deberes derivados de la patria potestad de los hijos, subsiste hasta que este sea mayor de edad y emancipado.

Títulos y medidas positivos.
Positivo quiere decir puesto por el hombre, constituido por voluntad humana. El origen del derecho positivo no es la naturaleza, sino un acto constitutivo de la voluntad humana. Los hombres se reparten y en consecuencia se atribuyen y disponen voluntariamente de bienes y servicios que tornan posible la coexistencia social.
Los títulos positivos: escribe Hervada que el titulo positivo es un verdadero titulo, pues tiene la virtud de atribuir las cosas, hay cosas que por naturaleza le están atribuidas al hombre y estas originan, lo justo o derecho natural. Pero existen otras muchas sobre la que la persona tiene solo una capacidad natural de dominio o posesión, lo que implica, la facultad de recepción y apoderamiento, además de las de disposición, y ello tanto a nivel individual como social. El titulo positivo da origen a un verdadero derecho, hace suya la cosa respecto de su titular, generando la correspondiente deuda de justicia.
Por lo que atañe a la fuerza del título y la deuda, no hay distinción entre el derecho natural y el derecho positivo, en ambos casos, la cosa es igualmente suya en relación al sujeto y le es igualmente debida.
Las medidas positivas: enseña Hervada que la voluntad humana es capaz de ajustar bienes y valores entre si y entre personas y cosas. El sentido racional de la medida positiva del derecho, o en otras palabras, del ajustamiento entre cosas o entre personas y cosas, es el de responder a una opción, elección o a un conjunto de múltiples opciones o elecciones. Ej. El ajustamiento de precio en una compraventa, supone un ajustamiento de elecciones. La medida positiva es posible, siempre en relación al derecho. Allí donde la naturaleza determina la esfera de acción del hombre, tanto en el plano moral, como en el físico, no hay para el hombre posibilidad de elección que se sustituye por la necesidad (física o moral). Ej. El hombre no puede (físicamente) por si solo volar y no debe (moralmente) en línea de principio matar a sus semejantes.
El límite de lo voluntario lo constituye la racionalidad de la decisión, de modo que cuando esta aparece dotada de aquella característica no cabe predicar su injusticia.

Unidad IV
Las fuentes del derecho.

21-CLASES DE FUENTES: (Cueto Rua) las fuentes son el ámbito en que abogados, jueces, legisladores y juristas, han acudido históricamente en busca de respuestas para sus dudas. Son cuatro: leyes, costumbres, jurisprudencia y doctrina. La existencia de fuerza de convicción también vale para, la ley, las costumbres y la doctrina, en definitiva todas ellas resultan ser hechos sociales, susceptibles de valoración directa, en los que se traduce un determinado criterio para la solución de los conflictos de intereses. Respecto de las leyes, estas remiten al punto de vista de los legisladores, traducido en concepto normativo. La doctrina suministra otro criterio de objetividad, el que surge de la enseñanza de los especialistas, de los llamados jurisprudentes, o juristas, o científicos del derecho. La jurisprudencia, el órgano que ha de resolver un conflicto individual puede ver corroborado o controvertido su punto de vista, por las decisiones de otros jueces en casos similares.

22-Las fuentes del derecho en la historia.

a-El derecho común: las fuentes del derecho presenta carta de ciudadanía solo desde la modernidad. En el extenso periodo que va del redescubrimiento de los textos romanos en la tardía edad media a la codificación, la vida jurídica europea gira en torno de un conjunto plural y hasta caótico de textos e interpretaciones que obedecen mas a un espíritu practico que ha un afán científico. Los textos romanos son, en el plano formal, superiores a los demás, ya que se integran dentro de lo que podría llamarse, el orden romano-cristiano como orden jurídico universal, y que esa en la base de lo que se conoce desde entonces como derecho común.

b-La codificación: la dinámica codificadora que probablemente principia con el pretencioso pero al mismo tiempo ingenuo código prusiano de fin del siglo XIII adquiere definitiva consagración con el código francés de 1804, mas tarde denominado código Napoleón. Como expresa Puceiro, como pieza fundamental de la teoría jurídico-político del iluminismo, la codificación está orientada a la formulación en lenguaje legislativo de la empresa de modificación revolucionaria de la sociedad, al reducirse la totalidad del derecho a la ley y quedar esta circunscripta exclusivamente a lo que se dice los códigos, nada existe fuera de estos.

23-Hacia una sistematización de las fuentes del derecho
a-Introducción: las fuentes del derecho son por antonomasia un tema del derecho de la modernidad, en su configuración no ha podido dejar de recibir la influencia del derecho greco-romano que se prolonga en el Medioevo y en el renacimiento, razón por la cual, sufrió matizaciones que redundaron en el reingreso de elementos precedentes de la tradición del derecho común.
Castan Tobeñas: Si el derecho es visto como facultad o atribución de persona, entonces existen fuentes de los derechos subjetivos. Si el derecho es considerado como norma, se está ante fuentes del derecho de tipo objetivo. Si el derecho es visualizado como ciencia, la frase fuentes del derecho remite a las fuentes del conocimiento del derecho.
b-El planteamiento originario: en línea de principio, la clasificación de las fuentes del derecho se estructuro en directa dependencia del tratamiento asignado al tema por parte de los distintos códigos. Fuentes directas: las que encierran en si la norma jurídica y que se ciñen a la ley y las costumbres. Dentro del grupo de las fuentes directas cabe una neta distinción, las fuentes principales y primarias, de aplicación preferente (la ley) y las fuentes secundarias o subsidiarias, de naturaleza subordinada y carácter supletorio (la costumbre y los principios generales del derecho). La mayor consideración teórica de las fuentes primarias puede verse a través de otras distinciones, siempre vigentes, tal la de fuentes escritas (la ley, el reglamento) o las no escritas (la costumbre y los principios generales del derecho), o el distingo entre fuentes estatales, que supone la creación directa del derecho por el estado a través de sus propios órganos, como la ley en su sentido más amplio, y las fuentes extralegales o extra estatales, que crean el derecho o lo reconocen a través de las fuerzas sociales, y especialmente dentro de los ambientes jurídicos, como la costumbre, la jurisprudencia, la equidad, etc.
Fuentes indirectas: ayudan a la producción y a la comprensión de la regla jurídica, pero sin darle existencia en si misma de modo que más que fuentes del derecho, son fuentes del conocimiento del mismo.
c-La reacción por parte de la práctica legislativa y de la doctrina:
1-Ejemplos eclécticos de codificación: la práctica legislativa no se avino de buen grado al simple expediente de la reducción del derecho a la ley, pues tal criterio no pudo soslayar la presencia de las costumbres, de los principios generales del derecho, de la equidad, del derecho natural.
A este respecto, los casos ya del siglo XIX, del código de Austria, del código Albertino de 1835, del código Español en su hoy reformado Art. 6 o de nuestro propio código civil de 1870 son bien conocidos, en tanto importan una indudable ampliación de las fuentes del derecho al interior mismo del razonamiento codificador, en sentido contrario al esquema consagrado en el code francés.
2-La propuesta de Geny: en 1899 este profesor de la universidad de Nancy publico método de interpretación y fuentes en el derecho privado positivo. Tuvo repercusión en el pensamiento jurídico continental al tratarse de un estudio crítico sumamente completo y acertado de los postulados nucleares de la moderna teoría del derecho.
Gény divide las fuentes del derecho en dos grandes grupos: las formales y los elementos objetivos revelados por la libre investigación científica.
En las fuentes formales distingue: 1- la ley: conserva su papel central en el derecho positivo. 2- la costumbre: adquiere un alto valor como fuente creadora del derecho. Y 3- la tradición: alto valor moral, integrada por la jurisprudencia y doctrina antigua y la autoridad, constituida por la jurisprudencia y doctrina moderna.
El segundo grupo se origina en razón de que ocurre que una cuestión jurídica no puede resolverse con ayuda de las fuentes formales del derecho. El juez debe formar su decisión de derecho, según las mismas vistas que serian del legislador, si este se propusiera reglar la cuestión.
A juicio de Salvat: si bien el sistema de Gény no desconoce el valor central de la ley, concede relevancia a otras fuentes del derecho, las que abrevan en la realidad social y se orientan a la solución de las cuestiones jurídicas que diariamente se presentan, de modo de evitar el estancamiento del derecho. Ya que este al entrar en contacto con dicha realidad, tiene que estar en continua renovación y evolución.

d-Hacia la superación del distingo entre fuentes formales y fuentes materiales: Cueto Rúa: realiza una ajustada interpelación al distingo entre fuentes del derecho formales y materiales, por considerarlas artificiosas e irreal si se atiende la praxis del derecho. La investigación sobre las fuentes materiales del derecho. Podría transformarse en una investigación de psicología jurídica, cuando se trabaje sobre los factores predisposicionales y de sicología jurídica cuando se operase sobre los factores ambientales. Lo explica: las leyes y las costumbres no operan simplemente en el plano lógico-formal, ya que el órgano no recurre a las fuentes solamente por una necesidad lógica, sino por una exigencia de otra índole: orientación y criterio de objetividad para determinar el sentido preciso de un fenómeno de conducta humana. Las llamadas fuentes formales son también fuentes materiales. Ej.: en relación a la ley expresa que el legislador ha establecido en el art. 1114 del código civil la responsabilidad de los padres por los daños y perjuicios ocasionados por sus hijos menores de edad. En relación con la costumbre explica que de la reiteración prolongada de cierto procedimiento surge un entendimiento societario silencioso que facilita la coordinación de las conductas, de modo que aquella no es solo una fuente formal de derecho, sino también los es material. Con respecto a la jurisprudencia precisa que esta cumple la inestimable función de otorgar progresivamente un sentido concreto a las abstracciones de las normas generales, al tiempo que también perfilan una conducta humana como debida, en función de consideraciones axiológicas. De ahí que en esas condiciones se hace muy difícil negarle el carácter de fuente tanto formal como material. Otro tanto sucede con la doctrina que es la que acomete la tarea de analizar leyes, costumbres y jurisprudencia.
El planeamiento recién expuesto, resulta más conveniente (por los realistas) que el de la codificación, ya que hace honor a como acontecen las cosas en el plano de la praxi jurídica en el que el recurso a la formalidad del sistema solo tiene genuina aplicación de su contenido o materia resulta conveniente, y ello vale para ambas clases de fuentes del derecho supuesto que tal distinción exista.
e-Las fuentes de derecho de la post-codificación: El planeamiento codificador fue admitido, con beneficio de inventario, tanto en la práctica jurídica como entre los doctrinarios. Los que pareció claro para los críticos de entonces, fue que la propuesta de nacionalización de derecho resulto incapaz de abarcar la variedad y cada vez más compleja red de relaciones sociales, ello provoco primero la necesidad de legislar extramuros de los códigos, los cual entraño un revés en el plano formal para el ideal codificador. Puceiro: los códigos pierden su carácter de estatutos orgánico del sector de la vida jurídica que regulan, superados por la proliferación de leyes especiales. El siglo XX asistió a un creciente pluralismo jurídico, que parece entroncar, con la tradición del derecho común.
En el plano de la ley se observa una redefinición de su alcance tradicional, el cual se halla ligado a la idea de un legislador ultra racional. La jurisprudencia ya no parece ser fuente formal del derecho, aun cuando no resulte serlo, impide que el proceso de cristalización del derecho ocasione el divorcio entre la ley y la vida del derecho, entre la norma y el derecho que en realidad rige. De ahí que la jurisprudencia tienda a tornar menos dilatada la separación entre la ley y la justicia. Esta resulta ser el medio para remozar nuestros códigos y leyes.
Si tenemos en cuenta que se ha formado, a través de la jurisprudencia, un uso forense (el usus fori) que completa, restringe y deforma el texto legal, y si se considera que el primer material sobre el cual trabaja la doctrina lo es la jurisprudencia, entonces se comprenderá como nuestro derecho tiene, mas fisonomía de derecho consuetudinario que el common law angloamericano. La casi vergonzante admisión de las costumbres en el esquema de Vélez en los términos en que fue redactado el Art., 16, ha sido radicalmente sustituida, mediante la ley 17711, que en la actualidad se lee como: los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos y en situaciones no regladas legalmente. Dicha realidad federal, ha generado entre la nación y las provincias, leyes convenios (leyes contratos) como el pacto federal para el empleo, la producción y el crecimiento del 12 de agosto de 1993, etc. La mayoría de dichos acuerdos revela el federalismo de concentración de nuestro sistema jurídico. La importancia de la doctrina y de la práctica tribunalicia ha sido incuestionable fuente generadora de derechos.