Unidad 3: La autoridad del derecho.
Antígona: Antígona era la hija de Edipo y Yocasta y hermana de Isméne, de
Eteócles y de Poliníces. Antígona acompañó a su padre cuando éste, al descubrir
el crimen y el incesto que había cometido, partió hacia el exilio después de
arrancarse los ojos. Se refugiaron en Colono, un pueblecillo de Ítaca, donde la
muerte trajo finalmente la paz a Edipo. Antígona regresó entonces a Tebas.
Eteócles y Polínices, los dos hijos varones del desterrado Edipo, mueren
peleando frente a frente en las afueras de Tebas. Eteócles del lado de la
ciudad; Polinices del lado de los sitiadores. Creonte, déspota, gobernador y
dueño de Tebas, decreta que Eteócles sea enterrado con los honores que
correspondían a los héroes que mueren por la patria; y que Polinices, que murió
defendiendo el bando de los sitiadores, sea dejado insepulto sobre la tierra,
para que, en memoria de su enemistad con los tebanos, se pudra al sol y sea
devorado por los buitres. Las tradiciones griegas establecían el deber sagrado
de sepultar a los muertos, señalando que en caso contrario el alma del difunto
vagaría eternamente sin reposo y nunca podría acceder al reino de las sombras.
Contradiciendo el dictamen del déspota, Antígona, hija también de Edipo, se
propone ir por la noche a enterrar a su hermano. Isméne, su hermana, más
cobarde, no se atreve a acompañarla. Antígona es sorprendida por los soldados
que Creonte ha colocado en el monte para que vigilen el cumplimiento de su
decreto: pena de muerte a quien entierre a Polinices. Es llevada ante la
presencia del autócrata quien la increpa por su desobediencia. Entre el tirano y
la doncella se produce un diálogo que, tomando altura sobre el mero
interrogatorio judicial de lo ocurrido, hace chocar la ley natural, la piedad
familiar de Antígona, con la voluntad personal y arbitraria del tirano. Es, sin
lugar a dudas, una de las escenas más inmortales de la dramaturgia universal.
Creonte sentencia según su poder material y físico. Antígona argumenta según la
ley que los dioses tienen escrita en el espíritu del corazón humano. Luego,
Creonte decide llevar a Antígona a una cueva y dejar libre a Isméne. Antígona,
en una cueva, sin comida, decide quitarse la vida, ahorcándose. Pero el hijo de
Creonte, prometido de Antígona también decide quitarse la vida cuando ve a
Antígona ahorcada. Por dichos que transcurrían, de lo malo que había hecho
Creonte, el mismo decide ir a la cueva, cuando llega, observa s u hijo muerto,
lo toma, y en sus brazos lo lleva hacía el palacio. Pero cuando el mismo llega,
observa que Polinices, también decidió quitarse la vida y ahí, queda marcado en
la vida de Creonte estos hechos.
En resumen: Existe una pelea en la ciudad de Tebas, en esta pelea quedan los dos
peleadores muertos. Allí el rey de Tebas, ordena que uno de los peleadores sea
enterrado y el otro quede en una cueva sin enterrar, obviamente fue enterrado
por conveniencia del rey. Luego de esto, la hermana del no enterrado, decide
enterrar a su hermano para no perder la tradición, religión que decía que
siempre eran enterrados. Decide ir a esa cueva en busca de su hermano y
enterrarlo, cuando llega allí, se encuentra con guardias de la cueva, mandados
por Creonte. Los mismos toman a Antígona, la hermana del peleador no enterrado,
y la llevan con Creonte. El mismo, luego de Antígona haber aceptado su ida,
decide mandarla a una cueva viva. Luego de unos días en la cueva, Antígona
decide matarse ahorcada. El hijo de Creonte, prometido de Antígona, la va a
buscar y se encuentra que ya estaba muerta y decide matarse el también. En la
ciudad corrían algunos dichos de la maldad de Creonte, entonces, el mismo
preocupado, decide ir a ver a la cueva. Una vez allí, se encuentra con su hijo
muerto, lo toma y lo lleva al palacio. En el palacio se encuentra con su esposa
muerta también. Ahora sí, a Creonte le quedan malas experiencias de lo que había
hecho.
Critón: Critón va a visitar a Sócrates, quien había sido condenado injustamente,
para ofrecerle una oportunidad de escapar. Le da a Sócrates la noticia de que ha
de llegar el barco ese día a cuya llegada debe morir. Por lo tanto, moriría al
día siguiente. Sócrates le dice que no, que el barco llegara un día mas tarde
porque él lo había visto en un sueño. Critón le pide que se salve pero él le
dice que no. Critón le dice que no tema por lo que les pase a él y a sus amigos,
que se salve. Pero Sócrates le dice que no solo es eso por lo que no se fuga.
Critón le ofrece que vaya a Tesalia. Critón cree que pudiendo escapar, si no lo
hace se traicionara a sí mismo y a sus hijos. Sócrates le dice que deben
reflexionar sobre eso. Cree que si escapara se contradeciría de las cosas que ha
dicho antes. Quiere examinar si hay que tomar en cuenta todas las opiniones, o
solo algunas. Aceptan que solo hay que aceptar las opiniones de los hombres
juiciosos. No hay que considerar más el vivir que el vivir bien. Y vivir bien es
vivir de forma justa. Pasan a examinar si es justo que Sócrates escape o no.
Prefiere morir antes que obrar injustamente. Afirman que en ningún caso hay que
hacer el mal, luego de ningún modo se debe cometer injusticia. Tampoco es bueno
responder a la injusticia con injusticia. Hay que hacer las cosas que se han
convenido justas. Si se escapa no cumpliría con las leyes de la ciudad, que han
sido convenidas como justas (dice que los hombres lo condenaron, no la ley).
Gracias a las leyes, sus padres se casaron y lo engendrado, fue educado, etc.
hay que hacer lo que mandan las leyes, la ciudad, la patria. No es justo que él
se enfrente a las leyes ya que no se obliga a nadie a ser ciudadano y aun así,
el se hizo ciudadano y se comprometió a respetar las leyes. Incluso en el
proceso él dijo que preferiría morir antes que ser desterrado. Por lo tanto, no
puede huir de Atenas sin contradecirse.
Unidad 4: Desobediencia civil: Derecho a la protesta y a la resistencia contra
la opresión.
Carta desde la cárcel de Birmingham - Martin Luther King: Me llego vuestra
reciente declaración calificando mis actividades presentes de “poco hábiles e
inoportunas”. Hace varios meses en Birmingham se nos pidió que estuviésemos
dispuestos a emprender un programa de acción directa no-violenta si ello
resultaba necesario. También esta acá la injusticia. No puedo permanecer con los
brazos cruzados sin sentirme afectado por lo que acá sucede. Toda campaña
no-violenta tiene cuatro fases básicas: primero la reunión de los datos
necesarios para determinar si existen las injusticias; luego la negociación;
después la auto-purificación; y por último, la acción directa. La acción directa
no-violenta trata de crear una crisis tal, y de originar tal tensión, que una
comunidad que se ha negado constantemente a negociar se ve obligada a hacer
frente a este problema. La meta de nuestro programa de acción directa radica en
crear una situación tan pletórica de crisis que desemboque inevitablemente en la
salida negociadora. Los individuos podrán ver la luz de la moral y abandonar
voluntariamente una postura injusta; pero los grupos tienden a comportarse más
inmoralmente que los individuos. Sabemos por una dolorosa experiencia que la
libertad nunca la concede voluntariamente el opresor, sino que tiene que ser
exigida por el oprimido. Existen dos clases de leyes: las leyes justas y las
injustas. ºSe tiene una responsabilidad moral además de legal en lo que hace al
acatamiento de las normas justas. Y, a la vez, se tiene la responsabilidad moral
de desobedecer las normas injustas. Todos los mandatos legales segregacionistas
son injustos, porque la segregación deforma el alma y perjudica a la
personalidad; da al que segrega una falsa sensación de superioridad, y al
segregado una sensación de inferioridad así mismo falsa. La segregación, además
de ser inadecuada política, económica y sociológicamente, es moralmente
equivocada y pecaminosa. Se me arresto por manifestarme sin permiso. Nada hay de
malo en que exista una ordenanza que exige un permiso para manifestarse. Pero
esta norma se vuelve injusta cuando es puesta al servicio de la segregación,
denegando a los ciudadanos el derecho de reunión y de protesta pacificas
concedido por la Enmienda Primera. Bajo ningún concepto preconizo la
desobediencia ni el desafío a la ley, como haría el segregacionista rabioso.
Esto nos llevaría a la anarquía. El que quebrante una ley injusta tiene que
hacerlo abiertamente, con amor y dispuesto a aceptar la consiguiente sanción.
Los que seguimos la senda de la acción directa no-violenta no somos quienes
creamos la tensión. Nos limitamos a traer a la superficie la tensión oculta que
se hallaba en estado latente desde mucho antes. La sacamos a la luz, porque así
se la puede ver y actuar en consecuencia. Lo mismo que un tumor no se puede
curar mientras siga oculto. La injusticia tiene que exponerse, con toda la
tensión que esta exposición crea. Agradezco a Dios que haya hecho, por el
conducto de la Iglesia negra que la senda de la no violencia pasase a formar
parte integrante de nuestro plan de lucha.
Unidad 5: Deodontologismo y Utilitarismo.
Dilemas morales: Si omitimos, la consecuencia es que dejamos morir. Si hacemos,
la consecuencia es que matamos.
Deodontologismo: Según esta postura, hacer no es lo mismo que omitir, hay
principios morales.
Consecuencialismo/Utilitarismo: Esta justificación prefiere el bien mayor, es
decir, el mal menor. El bien mayor seria la felicidad de la mayoría, y el mal
menor seria la felicidad de la minoría.
Ejemplo en un dilema moral: “Un tranvía en el que han fallado los frenos se
dirige contra cinco personas que están trabajando en la via. Si no se hace nada,
dichas personas morirán. El maquinista puede, sin embargo, apretar un botón para
cambiar al raíl derecho en el que tan solo hay una persona trabajando, matado a
esta, pero salvando a las otras cinco personas.
Postura deodontologica: No girar a la derecha y dejar que mueran las cinco
personas.
Postura Utilitarista/Consecuencialista: Girar a la derecha y que muera una
persona.
Unidad 6: ¿Qué es la justicia?
A la hora de intentar definir que es la justicia Kelsen explora la teoría de
Platón, que relaciona justicia con felicidad, la teoría de Jeremías Benthman,
quien afirma que la justicia no es la felicidad individual sino la mayor
felicidad posible del mayor número de personas, relaciona la idea de felicidad y
libertad, también explora la teoría de Pablo, el primer teólogo cristiano que
dice que la justicia es confiada por Dios a los fieles, otra teoría que examina
es la que se le atribuye a uno de los siete sabios de Grecia que define a la
justicia como “dar a cada uno lo suyo”, también examina la idea de justicia como
“bien por bien, mal por mal”, relaciona a la justicia con la idea de igualdad,
examina la justicia desde la perspectiva de la ética de Aristóteles, por último,
Kelsen relaciona la justicia con las teorías del derecho natural. Llegando al
final de su texto Kelsen dice que a pesar de haber evaluado todas las teorías
anteriormente mencionadas, no puede responder que es la justicia absoluta, mas
si puede decir que es para él la justicia: “aquello bajo cuya protección puede
fortalecer la ciencia y, junto con la ciencia, la verdad y la sinceridad, es la
justicia de la libertad, la justicia de la paz, la justicia de la democracia, la
justicia de la tolerancia”.
Unidad 7: Relativismo y Universalismo / Objetivismo y Subjetivismo.
El relativismo por David Wong: El relativismo moral es una respuesta común a los
conflictos más profundos a que nos enfrentamos en nuestra vida ética. Asume a
menudo la forma de negación de que exista un único código moral con validez
universal, y se expresa como la tesis de que la moral y la justificabilidad, si
existen cosas semejantes, son en cierto modo relativas a factores cultural e
históricamente contingentes. Esta doctrina es el relativismo metaético, porque
versa sobre la relatividad de la verdad moral y de la justificabilidad. Otra
especie de relativismo moral, también una respuesta común a los conflictos
morales profundos, es una doctrina sobre cómo debemos actuar hacia quienes
aceptan valores muy diferentes a los propios. Este relativismo moral normativo
afirma que es erróneo juzgar a otras personas que tienen valores sustancialmente
diferentes, o intentar que se adecuen a los nuestros, en razon de que sus
valores son tan validos como los nuestros. Sin embargo, otra respuesta común al
conflicto moral profundo contradice las dos formas principales del relativismo
moral. Se trata de la posición universalista o absolutista de que ambas partes
de un conflicto moral no pueden tener razon por igual, de que solo puede existir
una verdad sobre la cuestión de que se trata.
El relativismo metaético: el problema del argumento funcional es que no se
justifican meramente las creencias morales en razon de que son necesarias para
la existencia de una sociedad en su forma actual. Incluso si las instituciones y
prácticas de una sociedad dependiesen decisivamente de aceptar determinadas
creencias, la justificabilidad de aquellas creencias depende de la aceptabilidad
moral de las instituciones y prácticas. Por ejemplo, mostrar que determinadas
creencias son necesarias para mantener una sociedad fascista no equivale a
justificar aquellas creencias. El hecho simple de la diversidad de creencias no
refuta la posibilidad de que existan algunas creencias mejores que otras por ser
más verdaderas o más justificadas que las demás. Si medio mundo creyese aun que
el sol, la luna y los planetas giran en torno a la tierra, ello no refutaría la
posibilidad de una única verdad sobre la estructura del universo. Es difícil
negar que exista una considerable diferencia en el grado de convergencia en la
ética y la ciencia. Sin embargo, existen explicaciones posibles de esa
diferencia compatibles con la afirmación de que los juicios morales versan en
última instancia acerca de los hechos del mundo. Algunas de las diferencias más
chocantes de creencias morales entre las sociedades puede no estar arraigada en
diferencias de valores fundamentales sino en el hecho de que estos valores
pueden tener que aplicarse de diferentes maneras en razon de las diferentes
condiciones que se dan entre las sociedades. La mera existencia de desacuerdos
profundos y generalizados en ética no refuta la posibilidad de que los juicios
morales puedan ser juicios objetivamente correctos o incorrectos sobre
determinados hechos. Si el contraste entre tipos de moralidad es real, plantea
la cuestión de si uno u otro tipo es mas verdadero y esta mas justificado que el
otro. El argumento a favor de una respuesta relativista puede partir de la tesis
de que cada tipo se centra en un bien que puede ocupar razonablemente en centro
de un ideal ético para la vida humana. Para realizar adecuadamente sus funciones
practicas, una moralidad tendrá que poseer determinados rasgos generales. Un
sistema relativamente duradero y estable para la resolución de conflictos entre
las personas. No existe una única moralidad verdadera, pero no niega que algunas
moralidades puedan ser falsas e inadecuadas. Casi toda la polémica contra el
relativismo moral va dirigida a sus versiones más extremas: a las que afirman
que todas las moralidades son verdaderas por igual, o igualmente falsas, o
igualmente carentes de contenido cognitivo. Pero un considerable relativismo no
tiene que ser tan radicalmente igualitario.
El relativismo normativo: la oposición más extrema posible del relativista
normativo es que nadie debería juzgar nunca a otras personas con valores
sustancialmente diferentes ni intentar que se adecuen a los propios valores. El
relativismo normativo no es solo una doctrina filosófica sino una actitud
adoptada hacia situaciones moralmente trastornantes. Una versión más razonable
del relativismo normativo tendría que permitirnos formular juicios sobre otras
personas con valores considerablemente diferentes. Incluso si estos valores
diferentes están tan justificados como los nuestros desde una perspectiva
neutral, aun tenemos derecho a llamar malo a lo que va en contra de nuestros
valores más importantes. Sin embargo, otra cuestión es la de que tenemos derecho
a hacer a la luz de semejantes juicios. Si suscribimos un relativismo moral
metaético, tenemos que reconocer que habrá casos en que un curso de acción hacia
personas con valores diferentes, deseable por otras razones, violara este rasgo
de nuestra moralidad.
El relativismo ha tenido una mala reputación en algunos ámbitos por asociarse a
la falta de convicción moral.
Unidad 8: Teorías del Derecho y de la Justicia.
Justicia – Nino: La justicia de acuerdo a reglas de juego, sociales, religiosas,
jurídicas, está supeditada a que las reglas en cuestión sean a su vez justas.
Las únicas reglas o principios de los que no tiene sentido preguntarse si son
justas son las de una moral ideal. Autores como John Rawls distinguen, entre el
concepto de justicia y las diversas concepciones de justicia. Sobre la base de
esta distinción, Rawls caracteriza al concepto de justicia indicando que él se
refiere a un balance apropiado entre reclamos competitivos y a principios que
asignan derechos y obligaciones y definen una división apropiada de las ventajas
sociales. El valor de la justicia está relacionado con la idea de asignación de
derechos y obligaciones, o beneficios y cargas entre diversos individuos de un
grupo social, como vimos en la caracterización explícita de Rawls. Aristóteles
afirmaba que se puede causar una injusticia involuntariamente, aunque un acto es
injusto sólo cuando es voluntario y un agente sólo puede ser reprochado como
injusto si actúa con conocimiento y voluntad. Cuando formulamos un juicio de
justicia no podemos excluir la posibilidad de que otros formulen juicios de
justicia opuestos. Ser justo es la cualidad de obrar conforme a las leyes cuando
éstas tienden a la ventaja común, de modo que llamamos «justo» a lo que tiende a
producir o a conservar la felicidad de una asociación política. Este es el
sentido general de justicia, pero hay un sentido particular que es el que se
refiere a la justicia distributiva y rectificatoria. La primera implica
proporcionalidad y conduce a tratar igualmente a los iguales y desigualmente a
los desiguales; la segunda implica restaurar la igualdad alterada por un delito
o por el incumplimiento de contratos. La justicia particular de un
comportamiento es el medio entre los dos extremos constituidos por el cometer
una injusticia y por el sufrirla. Quien en las últimas décadas ha hecho más por
revitalizar una teoría deontológica de la justicia ha sido indudablemente John
Rawls. Este autor recurre al contractualismo para oponerse fundamentalmente al
utilitarismo y al intuicionismo. Al primero lo acusa de no tomarse seriamente la
separación e independencia de las personas proyectando a la sociedad el enfoque
maximizador del placer o de la satisfacción de intereses que el procedimiento de
decisión hace aplicable a un solo individuo. Al segundo le objeta la falta de
criterios constructivos para jerarquizar diferentes principios Justicia 69
morales, recurriendo a la intuición en cada caso particular. Rawls se pregunta
si habría principios universales para aplicar a la estructura básica de la
sociedad que hombres libres e iguales consentirían hipotéticamente en
condiciones ideales -lo que implica ver a la justicia como «equidad», o sea como
resultado de un procedimiento equitativo, y para ello imagina una posición
originaria: ésta es una situación hipotética en la que seres racionales, libres
e iguales, en circunstancias en que es relevante discutir sobre la justicia de
las principales instituciones de la sociedad, siendo racionalmente
auto-interesados en la obtención para sí de «bienes primarios», como las
libertades civiles y políticas, ingreso y riqueza, prestigio, etc., pero que
están bajo un «velo de ignorancia» sobre sus circunstancias particulares de
raza, religión, inteligencia, condición social, etc., discuten sobre qué
principios comprometerse a aceptar para regir la sociedad en la que van a vivir
cuando sea levantado ese velo de ignorancia. Según Rawls, la aplicación de
principios de racionalidad que prescribe hacer menos mala la peor situación que
a uno le puede tocar llevaría a esos seres a elegir dos principios de justicia:
el primero establece que cada persona debe tener un derecho igual al sistema más
extenso de libertades básicas (de conciencia, de palabra, contra detenciones
arbitrarias, de voto, etc.), que sea compatible con un sistema igual de
libertades para todos. El segundo principio prescribe que las desigualdades
sociales y económicas deben ser dispuestas de modo tal que, primero, sean para
el mayor beneficio de los que se encuentran en posición social menos aventajada
(que es el llamado «principio de diferencia»), y, segundo, ellas deben
adjudicarse a posiciones abiertas a todos bajo condiciones de una equitativa
igualdad de oportunidades. Rawls también sostiene que a estos principios se
arriba mediante un «equilibrio reflexivo», que trata de llegar a un equilibrio
entre nuestras intuiciones más fuertes sobre la justicia e injusticia de
soluciones en casos particulares y la necesidad de subsumir esas intuiciones en
principios generales consistentes que aparezcan como plausibles. En una serie de
artículos publicados en los últimos años, Rawls fue abandonado, sin reconocerlo
abiertamente, el carácter universalista de esta concepción de la justicia, y,
como reacción a las críticas comunitaristas, ha venido sosteniendo que ella no
pretende basarse en una concepción metafísica de la moral, sino que solamente
pretende reconstruir concepciones implícitas en la tradición democrática. Parece
claro que el deontologismo de Rawls abandona la relación interna entre la
justicia y el bien o la felicidad sólo para substituirla por una relación
interna con otros valores. Uno de esos valores es indudablemente el de la
libertad entendida como autonomía personal, o sea la libertad para elegir y
materializar visiones del bien personal. Es posible sostener que la autonomía
personal no es sino otra concepción del bien o de la felicidad, pero es en todo
caso una concepción peculiar, puesto que deja abierto a la elección de cada
individuo otras especificaciones de ese bien. Sin embargo, hay pensadores, como
Nozick, que sostienen que la concepción de Rawls pone en peligro esta autonomía
personal al admitir la justificación de un estado que redistribuya bienes entre
los individuos sobre la base del principio de diferencia. Nozick sostiene que
Rawls mismo no tiene en cuenta la separabilidad de las personas cuando trata a
los talentos naturales de cada uno como si fueran un patrimonio común y concibe
a los recursos económicos como si emergieran como maná del cielo, en lugar de
ser el resultado de procesos de producción que ya supone la adjudicación de
bienes. La concepción de la igualdad que acepta Rawls no es la de la
equiparación, sino la de no explotación.
Unidad 9: Lenguaje y Derecho.
Obstáculos epistemológicos - Gastón Bachelard: Investiga psicológicamente el
desarrollo de las ciencias. Según el autor existen dos tipos de obstáculos: los
externos y los internos. Los primeros se refieren a la forma en que los
fenómenos se manifiestan. Los segundos son los analizados en este texto y afirma
que es en ellos donde se encuentran los obstáculos epistemológicos es decir,
aquellos impedimentos psicológicos que no permiten que los individuos construyan
un conocimiento empírico. La observación básica: Consiste en la influencia que
tiene la experiencia previa para interpretar los fenómenos. Los individuos están
cargados de subjetividades que son contribuidas desde que nacen por una sociedad
y una cultura determinadas. Es un obstáculo epistemológico el hecho de que los
individuos tengan experiencias previas que difícilmente puedan ser dejadas de
lado con el fin de obtener un conocimiento claro y objetivo. Generalmente, los
orígenes de este obstáculo pueden ser encontrados en los primeros años de vida
del individuo. En esta etapa, el sujeto tenía ignorancia por la mayoría de los
acontecimientos en general de modo que no tuvo la posibilidad de poner esas
verdades primarias bajo la luz de un pensamiento crítico. La observación básica
está relacionada con la conducta de los profesores. Al llegar a una clase los
alumnos tienen, en general, un conocimiento empírico formado que resultará
difícil derribar. Para que sea efectiva una enseñanza empírica hay que
considerar esta cuestión y respetarla cambiando la forma en que se transmite esa
información. El conocimiento generalizado: Los fenómenos en particular deben ser
abstraídos. Caer en el obstáculo de la generalización significa realizar
simplismos y síntesis en las que lo desconocido es ignorado. Las definiciones
otorgadas mediante generalizaciones pueden no ser eficaces para comprender un
fenómeno debido a que son muy amplias y vagas. La unificación y la utilidad: Al
pretender dar una explicación, la unificación es un obstáculo porque mediante la
enunciación del todo se deduce que se puede entender cada una de las partes
cuando esto no es así. La utilidad es un proceso mediante el cual se le da un
mayor valor explicativo a los preceptos que son considerados como útiles. Los
hábitos verbales: El uso de estos hábitos produce que en muchos casos haya
interpretaciones erróneas debido a que no son concretos. Están ligados al uso de
las metáforas. El sustancialismo cumple un valor fundamental. Consiste en
relacionar los elementos descriptivos con las sustancias lo cual hace que no
haya determinaciones que permitan conocer con exactitud un determinado fenómeno.
El animismo: En el obstáculo animista, los fenómenos de una determinada
naturaleza son vinculados con explicaciones que derivan de la existencia vital.
Las concepciones animistas son usadas con frecuencia porque hace que los
fenómenos explicados resulten más cercanos y conocidos. Genera un obstáculo
debido a que puede resultar ambiguo el hecho de otorgarles cualidades humanas a
determinados objetos para explicar su función.
Unidad 10: Teorías del Derecho y Sociología del Derecho.
Weber – derecho y sociedad: El Estado según Weber: Para Weber el Estado es aquel
que tiene el monopolio del uso de la violencia legítima en un territorio
determinado. Los elementos del Estado (Población, Territorio, Estado, Coerción,
etc.). Weber definiría el Estado moderno como “la asociación de dominación con
carácter institucional que ha tratado, con éxito, de monopolizar dentro de un
territorio la violencia física legítima como medio de dominación y que, con este
fin, ha reunido todos los medios materiales en manos de sus dirigentes y ha
expropiado a todos los seres humanos que antes disponían de ellos por derecho
propio, sustituyéndolos con sus propias jerarquías supremas”. La política y el
liderazgo: El liderazgo como acción típica de la política implica un algún tipo
de relación social de dominación. El poder según Weber es la probabilidad de
imponer un objetivo propio a otra persona ya sea por temor o a través de la
capacidad de dominarlo. Dos tipos ideales de poder: El poder de coerción es
aquel que utiliza la amenaza o el uso de la coerción física para dominar. El
poder por dominación tiene como característica la internalización de los deseos
de quién domina por quién es dominado. Hay tres tipos ideales de dominación: La
dominación tradicional, la dominación carismática y la dominación
legal-racional. Ninguna forma, se da en estado puro. Los ejemplos pueden ser de
dominaciones más tradicionales con elementos carismáticos y legales-racionales.
Hay dominaciones carismáticas con matices tradicionales y legales-racionales.
Religión y Capitalismo: Karl Marx desarrolló la teoría por la cual la
superestructura de la sociedad era la economía. Todas las relaciones sociales
están determinadas o condicionadas por las relaciones económicas. En contraste,
para Weber los fenómenos producto de las creencias religiosas y culturales
operan como una superestructura invisible de las prácticas económicas. Religión,
Estado y Derecho: Vivimos en una “realidad desencantada”. No hay fundamento
metafísico de la política o del derecho. No se puede utilizar a Dios como razón
de la autoridad o del derecho. La realidad desencantada es una realidad sin
fundamento sacro, sin fundamento religioso. El derecho positivo es “derecho
natural desacralizado”. Muchas de las prácticas del derecho moderno son procesos
desacralizados del dogma religioso. A veces ese dogma antes religioso se observa
en un dogma jurídico. De hecho, típicamente, el derecho tiene sus propias
dogmáticas. La primera parte de la Constitución Nacional se suele llamar
“Dogmática” y se la asocia a lo perfecto, irreformable y pétreo. Dogma y razón
son diferentes pero a veces la sociedad utiliza una razón dogmática debido a
estar en un continuo y sin fin proceso de desacralización de las prácticas
históricas. Ética de la convicción y ética de la responsabilidad: La ética de la
convicción está enmarcada en una lógica de valores rígida e innegociable. La
pureza, la honestidad y las prácticas ideales son su guía, sus razones para
actuar. La ética de la responsabilidad apela a procesos dónde los agentes de la
decisión tienen en consideración los resultados de sus decisiones. Las
consecuencias son la guía de sus decisiones, no algo indiferente. Se puede
encuadrar una acción en la ética de la convicción cuando uno decide oponerse a
una acción injusta como la segregación racial, la desigualdad de género o la
violencia contra las minorías raciales, étnicas o sociales. Se puede encarar una
acción en la ética de la responsabilidad cuando para luchar por esas mismas
causas analizo los contextos.
Unidad 11: Derecho, Justicia y Feminismo.
El feminismo a la hora de manifestarse siempre opto por hacerlo de manera
provocativa (en el sentido de fuertes impactos visuales) para concientizar. El
feminismo nace de una desigualdad estructural. Por ejemplo, antes en los
trabajos a las mujeres se les pagaba menos que a los hombres por el mismo empleo
y las mismas horas de trabajo. El micro machismo es la expresión más mínima y
cotidiana del machismo donde se la pone a la mujer en un plano de vulnerabilidad
constante.
Teoría Feminista del Derecho - Catherinne MacKinnon: Plantea que debería existir
una teoría del derecho feminista que permita que las mujeres lleguen a la
igualdad. Da el ejemplo de dos casos de segregación racial que no tiene que ver
con el feminismo: en el ejemplo 1 dice que se pone el foco en la victima en vez
de en el victimario, es decir, se acusa a la víctima como culpable; en el
ejemplo 2 explica que la discriminación provoca siempre un sentimiento de
inferioridad en la victima. Para cerrar dice que no cree que la teoría del
derecho feminista sea la solución pero que hay que hablar y educar.
Andrea Dworkin: Con MacKinnon trata el tema de la pornografía. Pretendían
prohibirla porque creían que no mostraba el placer de dos personas sino solo la
del hombre.
En 1908 un grupo de mujeres reclamaba por sus derechos laborales en una fábrica
y esa fábrica se incendió provocándoles la muerte. Nunca se supo si el incendio
fue accidental o provocado. Dos años después se decreto el 8 de marzo el día
internacional de la mujer.
Cupo Femenino: requisito para que haya un porcentaje determinado de mujeres en
un trabajo. Tiene que ver con la discriminación inversa. Art. 16 de la
Constitución Nacional: El requisito para un trabajo es la idoneidad. Art. 75
inc. 23: Igualdad real de oportunidades.
El Sexo del Derecho - Frances Olsen: Aporta la teoría del dualismo: Dice que
desde los tiempos de Platón todos vemos al mundo con polos opuestos: día/noche,
hombre/mujer, cultura/naturaleza, etc. Hay 3 estrategias que caracterizan estos
polos: 1) Sexualizacion: un polo es relacionado con lo femenino y al otro con
los masculino; 2) Jerarquía: va en contra de la sexualizacion, un polo es
superior a otro; 3) Derecho como concepto masculino: el derecho como lo racional
se le asigna al hombre. El feminismo crea 3 estrategias críticas para que no
exista este sistema dual: 1) Rechazo a la sexualizacion; 2) Rechazo a la
jerarquización; 3) Androginia: organismo que tiene características tanto
femeninas como masculinas.
La Dominación Masculina – Bordieu: Comienza hablando de la dualidad de las
culturas sin especificar la dualidad entre hombres y mujeres. Dice que hay
ciertas características que se generan socialmente, es decir, que las crea la
sociedad, propias de los hombres y otras propias de las mujeres. Esto tiene que
ver con la violencia simbólica: cuando de chiquitos nos dicen que hay cosas que
son de nenas como las muñecas y otras cosas que son de nenes como los autitos.
Explica que en la antigüedad existían creencias míticas que ponían a la mujer
por debajo del hombre. El autor también habla de cómo se piensa que es el deseo
de la mujer, de cómo se posiciona al hombre y como a la mujer. Como cierre del
texto, dice que la dominación por preconceptos hace que seamos menos libres
porque no podemos salir o hacer otra cosa que los preconceptos.
Articulo Página 12: Habla del día de la mujer: una chica recibió un mail
regalándole un spa por el día de la mujer, esto desato que se considere que la
mujer siempre despilfarra la plata más que el hombre.
Unidad 12: Constructivismo ético y democrático.
Es sumamente controvertido cual es la autentica posición meta-ética de Rawls,
vale decir cual es para este autor el fundamento final de sus dos famosos
principios de justicia (el principio de prioridad de la libertado, que prescribe
una distribución igualitaria de derechos civiles y políticos y el principio de
diferencia que solo permite desigualdades económicas y sociales en la medida en
que estén adscritas a cargos abiertos a todos y que vayan en beneficio de los
miembros menos favorecidos de la sociedad). La incertidumbre sobre la posición
meta-ética de Rawls está producida por el hecho de que en la teoría de la
justicia apela para fundamentar sus dos principios de justicia a prácticamente
todos los recursos excepto el teológico. El sostiene que sus dos principios de
justicia son principios que serán aceptados por unanimidad en una situación
hipotética que él llama “posición imaginaria”: ella se define por rasgos de los
sujetos –son racionales,
auto-interesados, conocen los hechos generales pero están bajo un “velo de
ignorancia” respecto de los hechos particulares de ellos y de su sociedad –y por
algunos rasgos del contexto social- lo que Rawls llama “las circunstancias de
justicia” especialmente la escasez moderada de recursos. El autor es explicito
en que los procedimientos por los que los primeros principios son elegidos deben
ser adecuadamente fundados en el razonamiento practico, que no hay otros hechos
morales aparte del procedimiento de construcción de los principios, y que la
verdad de los juicios morales esta consiguientemente definida por tal
procedimiento. Creo que la idea de un consentimiento que justifique arreglos
sociales de los que surjan obligaciones presupone la existencia de principios
validos que toman a que el consentimiento no puede servir para justificar
principios últimos. Por otro lado un consentimiento hipotético no puede proveer
una justificación categórica de principios o instituciones. Según Rawls debido a
que, si bien los seres en la posición originaria son egoístas, el velo de
ignorancia les impide conocer quiénes son y cuáles son sus intereses. Si alguien
es auto-interesado pero no sabe quién es y que quiere, la referencia del prefijo
‘auto’ desaparece. El contrato hipotético hace alusión a un presupuesto de
razonabilidad moral según el cual los principios generales, universales, etc.
son validos cuando serian unánimemente aceptables por todos los interesados en
ciertas circunstancias ideales. El recurso al auto-interés una vez combinado con
el velo de la ignorancia tiene solo el valor heurístico de permitirnos
determinar más fácilmente que restricciones impone a nuestro razonamiento moral
la exigencia subyacente de imparcialidad, que, junto con las de racionalidad y
conocimiento de los hechos relevantes, es una de esas condiciones ideales.
Cuando Rawls trata el tema de la justificación de la democracia, entendida como
regla de la mayoría, pone más en claro su individualismo epistemológico. Allí
sostiene terminantemente que “no hay nada que abone la opinión de que lo que la
mayoría quiere es correcto”.
Habermas se apoya en Strawson para mostrar que la justificación de juicios
morales y el reproche basado en ellos es parte de una práctica social que
pervade buena parte de nuestra vida y de los intercambios con otros. Sostiene
que el discurso práctico está constituido por las interacciones comunicativas a
través de las cuales los participantes coordinan sus planes de comportamiento,
argumentado a favor o en contra de diferentes pretensiones de validez con el fin
de obtener un cierto consenso acerca de ellas. El principio puente que permite
la formación de ese consenso, sirviendo como regla de argumentación es el
principio de universalización. Esta no es una mera exigencia gramatical o de
consistencia, sino de imparcialidad. Ella estipula que una norma moral es válida
en la medida en que puede ganar el asentamiento de todos los afectados. Habermas
critica explícitamente a Rawls por suponer que el postulado de imparcialidad se
encuentra satisfecho cuando quien formula el juicio moral se sitúa ficticiamente
en la posición de cada uno de los afectados. El constructivismo epistemológico
consiste en sostener que si bien la validez de los juicios morales no está dada
por el resultado del discurso real sino por sus presupuestos, ese resultado es
una forma confiable de conocer los principios validos. Habermas coincide con
Rawls en que hay presupuestos formales, como el de la imparcialidad, que son
decisivos para la validez de principios morales. Pero, mientras para Rawls ellos
son presupuestos formales del razonamiento moral monológico, para Habermas,
ellos son reglas de una práctica social de discurso intersubjetivo. Además, en
tanto que para Rawls la validez de los principios morales está dada por la
satisfacción de la exigencia de imparcialidad, entre otras cosas,
independientemente de que alguien determine que ella está satisfecha, hay
razones para pensar que para Habermas esa valide requiere que se haya
constituido un consenso de hecho empleando la regla de la imparcialidad.
Finalmente, mientras para Rawls parece que uno puede llegar por via de reflexión
individual a la conclusión de que un principio moral es válido, aunque la
discusión puede cumplir un rol auxiliar, es claro que para Habermas esto es
imposible y que solo la discusión colectiva, la “búsqueda cooperativa de la
verdad” es una via de acceso confiable al conocimiento moral. En el marco de lo
que confusa y vagamente se suele denominar “formalismo”, “constructivismo”,
“contractualismo” o “kantianismo” se pueden distinguir al menos tres tesis
ontológicas sobre la constitución de la verdad moral y al menos tres tesis
epistemológicas sobre el conocimiento de esa verdad moral:
O1: La verdad moral se constituye por la satisfacción de presupuestos formales
inherentes al razonamiento práctico de todo individuo, en especial el que de un
principio moral es válido si es aceptable o no rechazable por todos en
condiciones ideales de imparcialidad, racionalidad y conocimiento de los hechos
relevantes.
O2: La verdad moral se constituye por presupuestos formales o procedimentales de
una práctica discursiva social destinada a cooperar y evitar conflictos sobre la
base de la convergencia de acciones y actitudes dada por el consenso en la
aceptación de principios para guiar la conducta.
O3: La verdad moral se constituye por el consenso que resulta efectivamente de
la práctica real de la discusión moral cuando ella es levantada a cabo siguiente
restricciones procedimentales de los argumentos como el de que un principio
propuesto debe ser aceptable o no rechazable por todos bajo condiciones ideales
de imparcialidad, racionalidad y conocimiento.
E1: Al conocimiento de la verdad moral se accede solo mediante reflexión
individual que, empleando un método de equilibrio reflexivo u otra alternativa,
determine si se da la relación apropiada entre presupuestos formales y
principios substantivos. La discusión con otros es un auxiliar útil de la
reflexión individual, pero en última instancia es inescapable que actuemos de
acuerdo a los dictámenes finales de esta última.
E2: La discusión y la decisión intersubjetiva es el procedimiento más confiable
de acceso a la verdad moral, ya que el intercambio de ideas y la necesidad de
justificarse frente a los demás no solo amplia el conocimiento y permite
detectar fallas de razonamiento sino que, principalmente, permite determinar la
satisfacción del requisito de atención imparcial de los intereses de todos, bajo
el presupuesto de que no hay mejores jueces de los intereses involucrados que
los mismos afectados que participan en el proceso colectivo de discusión.
E3: El método de discusión y decisión colectiva es la única via posible de
acceso a la verdad moral en el área de justicia, ya que siempre la reflexión
monológica se halla distorsionada por prejuicios del individuo a favor de sí
mismo. Por su condicionamiento contextual y por la dificultad insalvable de
ponerse “en los zapatos del otro”.
Rawls parece aceptar E1 aunque, sobre todo en su sección sobre democracia,
coquetea tímidamente con E2 para terminar rechazándola principalmente en lo que
se refiere a la determinación de las libertades básicas. En el caso de Habermas
su posición en cuanto a la constitución de la verdad moral puede ser, como
acabamos de ver, O3, ya que en diversos párrafos sostiene que no hay principios
morales validos sino como resultado de una discusión moral real llevada a cabo
respetando la exigencia de imparcialidad, que si puede determinarse a priori de
esa discusión. Esto es lo que he llamado “constructivismo ontológico”. Sin
embargo, hay otras frases, y sobre todo, la discusión con Tugendhat que parecen
acercar a Habermas a la tesis O2, según la cual la validez de los principios de
justicia está dada por los presupuestos y no por los resultados de la práctica
de la discusión moral.
Creo que la combinación de O2 y E2, que es como vimos una posición intermedia
entre Rawls y Habermas, constituye la concepción metaética más plausible. Esta
es la posición que llamo “constructivismo epistemológico”.
Unidad 13: Teorías del Derecho y Teorías de la Pena.
Debate Nino-Zaffaroni: El debate se da por el publicado de un libro de Zaffaroni
“en busca de las penas perdidas”. Para Zaffaroni la cárcel es un mal menor y el
bien mayor es la seguridad de la sociedad. Entonces Nino les responde ¿Cómo que
las penas no tienen peso, no sirven? El derecho puede tener una autoridad, una
razon. Idea retribucionista (ojo por ojo), es decir, vas preso para retribuir el
dolor, que lleva a una prevención general. El derecho penal persuade a la gente
porque amenaza. La norma persuade a no hacer algo. Va dirigida a la sociedad,
mientras que prevención es para el preso. Zaffaroni piensa que la pena no tiene
justificativo, pero que es buena porque sino todo sería un caos y dice que el
derecho penal castiga en última opción. Nino dice que el código penal no dice
que está bien o mal, sino que dice el resultado de un acto. La pena es una
mochila para decidir cómo actuar. Quien actuó de una manera consensuo la pena.
Teoría consensual: se está aceptando la pena, sabes que algo está mal y si lo
haces estas consensuando la pena. Zaffaroni le responde que él no es
abolicionista, dice que no hay otro método que no sea la cárcel, lo justifica
como un mal menor, que los únicos que terminan en la cárcel son los pobres.
4 Justificaciones de la pena: Restauración, prevención general, prevención
especial y abolicionismo.
El texto de Nino y Zaffaroni termina haciendo una crítica a la sociología del
derecho: Abogados, jueces y profesores estudian la teoría, pero en la práctica
el derecho penal es diferente.
Unidad 17: Derecho y Sociedad.
Marc Galanter: Distingue a los abogados entre los que tienen intereses privados
que buscan plata y los que tienen intereses públicos que buscan además de la
plata, que sea un caso ejemplar y público, que sirva para de faro con respecto
de otros casos, se busca una victoria legal y colectiva. Ejemplo: caso Freddo.
Demandante Ocasional Demandada Ocasional El Juez le da bola al
Que tiene más
Experiencia
Demandante Frecuente Demandada Frecuente
¿Cómo se defiende el derecho? 3 Propuestas
Defensas o establecer la obligación de abogado pro bono
Clínicas Jurídicas o asesorías judiciales gratuitas en Facultad de Derecho
Creación de instituciones públicas en defensorías colectivas de derecho.
Unidad 14: Educación legal como negación del carácter político del derecho.
Sobre las creencias de los juristas y la ciencia del derecho - Genaro Carrió:
Diferencia el sistema Common Law del sistema Continental Europeo. Argentina
tiene el sistema Continental Europeo (se llama europeo porque combina derecho
romano entre otras cosas).
5 diferencias:
Conclusión: el derecho debería ser estudiado a partir de la práctica, es decir,
debe estar más cerca de una práctica social que de una práctica formal.
Unidad 15: Marbury vs. Madison (1803) y la separación entre derecho y política.
El 17 de febrero de 1801, a veinticuatro años de la declaración de la
Independencia y a once años de la sanción de la Judiciary Act, luego de una
reñida elección presidencial que había culminado en un empate virtual, la Cámara
de Representantes eligió a Thomas Jefferson como presidente de los Estados
Unidos. Unos pocos días antes, el 4 de febrero de ese año, John Marshall juraba
a los cuarenta y cinco años como presidente de la Corte Suprema de los Estados
Unidos. Marshall era, hasta entonces, el secretario de Estado de la
administración saliente, encabezada por John Adams. Desde la elección de
Jefferson hasta su asunción como presidente, el 4 de marzo, ocurrirían hechos
trascendentes. En ese breve interregno, el presidente saliente –aparte de la
designación de Marshall en la Corte– dispuso tres medidas que originarían un
fuerte enfrentamiento con el presidente entrante. Por un lado, propuso la
modificación de la Judiciary Act, y redujo el número de jueces de la Corte
Suprema de seis a cinco. La razón ofrecida públicamente fue que el sexto juez
del alto tribunal, Cushing, estaba enfermo y no podía desempeñar su función.
Pero era obvio que esa reducción le quitaba a Jefferson la posibilidad de, una
vez asumido su cargo, designar un reemplazante. En el proyecto también se
creaban dieciséis cargos de jueces de circuito. Esta propuesta fue aprobada por
el Congreso el 13 de febrero. Por otro lado, unos días después, Adams envió un
nuevo proyecto de ley referido a la Carta Orgánica del Distrito de Columbia (hoy
Washington D. C.). En dicho proyecto se proponía, entre otras cosas, la creación
de juzgados de paz para el distrito, unidades que estarían a cargo de jueces que
se desempeñarían 5 años en el puesto. El Congreso aprobó la ley el 27 de febrero
y autorizó al presidente a designar los magistrados para ocupar esos tribunales.
El 2 de marzo, es decir, un día antes de que Jefferson jurara como presidente,
Adams propuso 42 personas para cubrir esos puestos y, al día siguiente, el
Senado prestó su acuerdo. Rápidamente, Adams firmó todas las designaciones y se
comenzó una febril carrera contra reloj, a fin de notificar a cuantos jueces se
pudiera. Se trabajó durante toda la noche corriendo con esas diligencias pero, a
causa de la cantidad de nombramientos, los correspondientes a Marbury y a sus
tres litisconsortes quedaron sin ser formalmente comunicados a sus
destinatarios. El oficial notificador era James Marshall, herma no de quien,
como se dijo, era, simultáneamente, presidente de la Corte Suprema y secretario
de Estado. Una vez que Jefferson asumió la primera magistratura, ordenó a su
secretario de Estado, James Madison, que retuviera las designaciones pendientes.
Marbury y otros tres postulados, que también contaban con acuerdo del Senado,
solicitaron al secretario de Estado que les notificara sus designaciones. Pero
Madison nunca los notificó. Ante su silencio, en diciembre de 1801, los cuatro
perjudicados, con el patrocinio letrado del ex Attorney General de Adams,
Charles Lee, iniciaron demanda ante la Corte Suprema, invocando su competencia
originaria y solicitándole a ésta que ordenara a Madison, a través del
denominado writ of mandamus, que los pusiera en funciones. El tribunal solicitó
al demandado que informara sobre la exactitud del reclamo y, eventualmente, las
causas por las cuales se habrían retenido esas cédulas. Madison, sin embargo,
nunca respondió. El estado de la causa parecía indicar que ella se encontraba ya
en condiciones de ser resuelta. No obstante, el fallo se haría esperar. A
principios de 1802 el Congreso, por ley, impidió que la Corte Suprema sesionara,
aboliendo el inicio de los períodos de reuniones que debían principiar en junio
y en diciembre. De allí que la decisión recién se conociera dos años después de
iniciada la causa, esto es, en 1803. Como se sabe, en su sentencia la Corte se
extendió largamente sobre el derecho de los actores y la obligación en la que se
hallaba Madison, a la luz del derecho vigente. A pesar de ello, la Corte
consideró que la ley invocada por Marbury y sus litisconsortes para surtir la
competencia originaria del Tribunal en materia de writs of mandamus era
inconstitucional, lo que la privaba de jurisdicción en el caso. Hasta aquí los
hechos más relevantes de este acontecimiento. Cinco principios importantes
relacionados con el Poder Judicial federal emanan de esta decisión: Primero,
“Marbury” afirmó la competencia de los tribunales federales para revisar los
actos de gobierno, más específicamente, los de un secretario de Estado que
actuaba bajo órdenes directas del presidente. Para fundar esa atribución
judicial, el tribunal expresó que “cuando el Congreso impone a ese funcionario
otras obligaciones; cuando se le encomienda por ley llevar a cabo ciertos actos;
cuando los derechos de los individuos dependen del cumplimiento perentorio de
tales actos, él pasa a ser funcionario de la ley; es responsable ante las leyes
por su conducta y no puede despojar a otros discrecionalmente de sus derechos
adquiridos”. Segundo, para deslindar qué casos podían ser revisados por los
tribunales y cuáles no, habló de la existencia de una categoría de cuestiones,
llamadas cuestiones políticas. Estos asuntos versarían sobre atribuciones que la
Constitución confía al Ejecutivo y que, por tanto, no eran cuestionables
judicialmente. Tercero, la Constitución norteamericana dispone que la Corte
Suprema ejerce competencia originaria en los casos de embajadores, ministros
públicos y cónsules extranjeros y en aquellos en los que un vecino de un Estado
demanda a otro Estado o se trata de un juicio entre Estados de la Unión. Sin
embargo, el presente caso no tenía ninguna de esas características. En realidad,
los actores invocaban la competencia originaria, no en base a ese artículo
constitucional sino con sustento en el art. 13 de la Judiciary Act. Según la
interpretación que ellos le otorgaban –interpretación que desarrolló la Corte–
ese artículo confería al tribunal jurisdicción originaria para expedir writs of
mandamus. Sin embargo, cuando se lee el mencionado precepto es difícil coincidir
con la interpretación defendida por Marshall. Esa norma, luego de referirse a la
competencia originaria de la Corte, disponía que “En los casos que seguidamente
se consideran de modo especial, la Corte Suprema también tendrá competencia
apelada de las cortes de circuito y de aquellas con asiento en los diferentes
Estados; y tendrá poder para expedir writs of prohibition dirigidos a las cortes
de distrito, cuando procede como tribunal de almirantazgo y jurisdicción
marítima, y writs of mandamus en aquellos casos basados en los usos y principios
de derecho, respecto de cualquier tribunal o funcionario que actúe bajo la
autoridad del gobierno de los Estados Unidos”. Cuarto. Si bien el holding del
caso es bastante más estrecho, en el fallo se reflexiona en torno al poder de
los jueces de declarar la inconstitucionalidad de las leyes federales. Uno de
los párrafos donde se anticipa la posición que adoptará dice: “La cuestión
relativa a si una ley repugnante a la Constitución, puede transformarse en la
ley vigente es una cuestión profundamente interesante para los Estados Unidos;
pero, felizmente, no posee una complejidad proporcionada a su interés”. También
se vincula ello, a la competencia limitada del Congreso. Tomando palabras del
Federalista nro. 78, expresa: “Los poderes de la legislatura son definidos, y
limitados, y para que esos límites no sean confundidos u olvidados, es que la
Constitución es escrita”. Quinto. Muestra a la Corte como el intérprete decisivo
de la Constitución.
Unidad 16: Educación Legal Comparada: Common Law y Civil Law.
Duncan Kennedy: Critical Legal Studies nació a fines de la década del ’60 a
partir de un grupo de estudiantes activistas y jóvenes profesores universitarios
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Yale convencidos de que utilizar
el razonamiento jurídico para justificar las reglas de la sociedad actual crea
la apariencia de que sus consecuencias opresivas son inevitables, lógicas o
inherentemente justas. Entre sus fundadores estaba un estudiante llamado Duncan
Kennedy. En 1977, adherentes a Critical Legal Studies formaron una red que tuvo
como centro la Facultad de Derecho de la universidad de Harvard. Kennedy, de 45
años y actualmente profesor de esa universidad, es el vocero no oficial y líder
del movimiento. Kennedy considera que mucho de lo que se enseña en Harvard y
otras facultades de derecho son “tonterías” y poco masque un “lavado de cerebro”
ya que los profesores niegan el carácter discutible del derecho, para preparar
futuros “abogados empresariales” que cumplen en la sociedad papeles que son
“alternativamente malignos e inconsecuentes”. Lo que el movimiento parece querer
es que los abogados piensen acerca de lo que la profesión significa para la
sociedad, y si lo que hace el sistema legal vale la pena.
Unidad 18: Wittgenstein y el derecho como forma de vida.
Ludwig Wittgenstein, Tractatus Logicus-Philosophicus: El libro trata los
problemas filosóficos y muestra que el planteamiento de estos problemas descansa
en la incomprensión de la lógica de nuestro lenguaje. Cabría acaso resumir el
sentido entero del libro en las palabras: lo que siquiera puede ser dicho, puede
ser dicho claramente; y de lo que no se puede hablar hay que callar. El libro
quiere trazar un límite a la expresión de los pensamientos: porque para trazar
un límite al pensar tendríamos que poder pensar ambos lados de este límite
(tendríamos que poder pensar lo que no resulta pensable). Así pues, el límite
sólo podrá ser trazado en el lenguaje, y lo que reside más allá del límite será
simplemente absurdo. En qué medida coincida mi empeño con el de otros filósofos
es cosa que no quiero juzgar. Si este trabajo tiene algún valor, lo tiene en un
doble sentido. Primero, por venir expresados en él pensamientos, y este valor
será tanto más grande cuanto mejor expresados estén dichos pensamientos. Cuanto
más se haya dado en el clavo. La verdad de los pensamientos aquí comunicados me
parece, en cambio, intocable y definitiva. Soy de la opinión de haber
solucionado definitivamente, en lo esencial, los problemas. Y, si no me equivoco
en ello, el valor de este trabajo se cifra, en segundo lugar, en haber mostrado
cuán poco se ha hecho con haber resuelto estos problemas. La mayor parte de las
proposiciones y cuestiones que se han escrito sobre materia filosófica no son
falsas, sino sin sentido. No podemos responder a cuestiones de esta clase de
ningún modo, sino solamente establecer su sin-sentido. La mayor parte de las
cuestiones y proposiciones de los filósofos proceden de que no comprendemos la
lógica de nuestro lenguaje. (Son de esta clase las cuestiones de si lo bueno es
más o menos idéntico que lo bello.) No hay que asombrarse de que los más
profanos problemas no sean propiamente problemas. Toda la filosofía es «crítica
del lenguaje» (pero no, en absoluto, en el sentido de Mauthner). El objeto de la
filosofía es la aclaración lógica del pensamiento. Filosofía no es una teoría,
sino una actividad. Una obra filosófica consiste esencialmente en elucidaciones.
La filosofía debe esclarecer y delimitar con precisión los pensamientos que de
otro modo serían, por así decirlo, opacos y confusos. Los límites de mi lenguaje
son los límites de mi mundo. Que el mundo es mi mundo se muestra en que los
límites del lenguaje (el lenguaje que yo solo entiendo) significan los límites
de mi mundo. Mundo y vida son una sola cosa. La solución del problema de la vida
está en la desaparición de este problema. ¿No es ésta la razón de que los
hombres que han llegado a ver claro el sentido de la vida, después de mucho
dudar, no sepan decir en qué consiste este sentido? Hay, ciertamente, lo
inexpresable, lo que se muestra a sí mismo; esto es, lo místico. El verdadero
método de la filosofía sería propiamente éste: no decir nada sino aquello que se
puede decir; es decir, las proposiciones de la ciencia natural, - algo, pues,
que no tiene nada que ver con la filosofía -; y siempre que alguien quisiera
decir algo de carácter metafísico, demostrarle que no ha dado significado a
ciertos signos de sus proposiciones. Este método dejaría descontentos a los
demás –pues no tendrían el sentimiento de que estábamos enseñándolos filosofía-,
pero sería el único estrictamente correcto. Mis proposiciones son esclarecedoras
de este modo; que quien comprende, acaba por reconocer que carecen de sentido,
siempre que el que comprenda haya salido, a través de ellas, fuera de ellas.
(Debe, pues, por así decirlo, tirar la escalera después de haber subido). Debe
superar estas proposiciones; entonces tiene la justa visión del mundo.
De lo que no se puede hablar, mejor callar.