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NINO
La palabra derecho tiene carga emotiva, porque la gente usa para su definición fenómenos que aprecia o rechaza, este significado perjudica al significado cognoscitivo. Acerca del concepto de derecho podemos diferenciar dos corrientes
Las connotaciones emotivas de la palabra derecho se deben a que los fenómenos jurídicos están estrechamente ligados a valores morales. Esta es una corriente que supone que esta relación debe reflejarse en el concepto de derecho.
Sin embargo esta idea puede tener muchas variantes, algunas de las tesis más comunes en relación al derecho y la moral son:
Estas tesis que sostienen la relación entre derecho y moral son, en la mayoría de los casos, independientes y no siempre mutualmente compatibles entre si.
Todas tienen el mismo carácter lógico, pero algunas son de índole fáctica (describen la realidad), otras son de tipo valorativo (lo que debe o no hacerse) y otras son de índole conceptual (caracterización o definición de ciertas nociones)
La diferencia en torno al iusnaturalismo y al positivismo jurídico, gira en la relación entre derecho y moral.
Mientras el iusnaturalismo sostiene que hay una relación intrínseca entre derecho y moral, el positivismo lo niega.
Sin embargo no se puede decir que el iusnaturalismo afirma las diez tesis ni que el positivismo se oponga a todas.
Para comprender esto el autor Nino plantea un escenario ficticio de juicio, en el que se juzga a jerarcas nazis.
Por un lado un juez plantea que a pesar del valor moral, los actos cometidos durante la guerra fueron totalmente legitimos en el orden jurídico del tiempo y el lugar. Se evoca el nullum crimen, nulla poena sine lege previa, es decir que no se puede imponer una pena por un acto que no esta prohibido al momento del acto. Que los juicios morales son subjetivos y relativos, por lo cual no se puede valorar la validez de unos u otros ya que cambian a lo largo del tiempo y en las distintas sociedades. El estado de derecho es que los conflictos deben resolverse mediante normas jurídicas establecidas y no por valores morales.
Este derecho es valido porque esta respaldado por un aparato coactivo que se ejerce sobre una población y territorio. Hay una relación entre derecho y moral pero una norma jurídica no necesariamente tiene que tener valor moral.
Si se aplica esto se reconoce el derecho nazi, por el principio de efectividad, que otorga validez a todo sistema normativo dictado por un poder soberano que ejerce la legítima violencia en un territorio.
Este juez vota por absolver a los enjuiciados para respaldar las instituciones. Representa la figura del positivismo.
En cambio otro juez piensa que hay ciertas normas humanas y universales que los nazis violaron. Estas normas forman el derecho natural, el derecho positivo es valido solo cuando se acopla con el derecho natural, por eso no se puede calificar al derecho nazi. Este juez vota por que se condene a los acusados ya que las leyes nazis se contradicen con el derecho natural
Finalmente el último juez resuelve el derecho natural, no explica un “como” sino que elabora un juicio de valor. Sobre el derecho nazi se refiere a si en realidad puede ser considerado derecho, dice que las normas jurídicas estipula la obligación a realizar conductas, pero no implica que de verdad debamos hacerlas. Hay que preguntarse de donde surge la obligación a obedecer. Las normas son intrínsicamente obligatorias, cuando suponemos esto estamos dando rienda a un valor moral, es una obligatoriedad moral.
El principio de que las normas jurídicas deben ser obedecidas es importante pero no el único principio moral, ya que hay otros tales como el derecho a la vida, integridad personal que no se cumplieron y el régimen nazi no puede justificar moralmente. Es necesario dejar de lado principios como el de nullum crimen, porque si no se reconocen estos principios valiosos pueden ser violados, es un mal menor. Por eso el juez vota que se condenen los acusados.
En el fallo se controvierten algunas posturas sobre el derecho y la moral, la justificación de principios morales en los jueces, la negación de aplicar las normas que se contradicen con dichos principios, que toda norma jurídica tiene fuerza obligatoria y que un sistema jurídico requiere formular un sistema de valores acerca del mismo.
El iusnaturalismo esta representado en el juez que quiere condenar a los nazis. El iusnaturalismo puede caracterizarse al decir que sostiene conjuntamente estas dos tesis:
a) Una tesis de filosofía ética que sostiene que hay principios morales y de justicia, universalmente validos y asequibles a la razón humana.
b) Una tesis sobre la definición del concepto de derecho, según el cual una norma no puede ser calificada de jurídica si contradice principios morales o de justicia.
Todos los iusnaturalistas coinciden en defender estas dos tesis, sin embargo discrepan en el origen de los principios morales y de justicia que conforman el derecho natural.
El iusnaturalismo teológico, por ejemplo, representado por Santo Tomás de Aquino, sostiene que el derecho natural es parte del orden eterno creado por Dios que es asequible a la razón humana.
Cathrein, un filósofo tomista opina, el derecho natural encuentra su fundamento primario en la necesidad para la sociedad humana, Dios no pudo haber no dado a los hombres algo para su desarrollo. Además el derecho natural es universal, aplicable a todos los hombres en todos los tiempos y necesario, ya que es inmutable.
. Ningún orden positivo tendra fuerza obligatoria si no concuerda con los principios del derecho natural, según este filosofo.
Esta concepción propone que las leyes positivas deben obtenerse por conclusión del derecho natural, a su vez deben tener una función aproximativa de los postulados del derecho general en cuestiones muy técnicas, y deben hacer efectivos los mandatos del derecho natural.
El iusnaturalismo racionalista se origino con el iluminismo en el siglo XVII, según esta postura el derecho natural no deriva de Dios sino que deriva de la razón humana. Algunos de los representantes de esta postura son Kant o Pufendorf. Ellos intentaron formular detallados sistemas lógicos de derecho nacional, que se desprendían de la razón humana en forma de axiomas.
Luego surgió el movimiento historicista, que pretende inferir normas universalmente validas a partir de la historia humana. Esta concepción indica que las concepciones o predicciones se infieren del momento de la realidad.
Esta misma predicción iusnaturalista se halla en la corriente de la naturaleza de las cosas, que sostiene que ciertos aspectos de la realidad poseen fuerza normativa y a esto se debe adecuar el derecho positivo.
A pesar de las distintas opiniones sobre el contenido y origen del derecho natural, puede ser caracterizado por esas dos tesis; en cambio encontramos mucho más difícil caracterizar al positivismo.
La expresión positivismo es ambigua y hace referencia a posiciones a veces diferentes entre si, es el ejemplo en el fallo de Nino, no se sabe cual de los dos jueces es más positivista.
Algunas de las condiciones que se atribuyeron al positivismo son las siguientes:
Los juicios con único contenido de verdad y falsedad son aquellos del mundo empírico, y los enunciados morales no satisfacen esta condición. La justicia es una idea irracional.
Sin embargo otros positivistas no comparten esto y piensan en la posibilidad de justificar racionalmente un principio moral del cual se derivan principios valorativos como el principio de utilidad que sostiene que una conducta es moralmente correcta cuando tiende a aumentar la felicidad general.
ORIOLS: Metodología de las ciencias.
La ciencia se puede definirse como conocimiento racional, sistemático, exacto, verificable y, por consiguiente falible. Pasaremos a explicar cada uno de estas palabras.
Se dice que es un conocimiento porque es una interpretación, descripción, o explicación de algún objeto, es racional, porque esta compuesto de términos, proposiciones y razonamientos. Sistemático porque las distintas teorías constituyen una totalidad provisionalmente ordenada y no una mera sumatoria de proposiciones, exacto porque tienen un lenguaje claro y preciso, verificable porque puede ser sometido a prueba, y falible porque precisamente las pruebas pueden invalidar dicho conocimiento.
La ciencia se modifica debido al resultado de estas pruebas que en un momento se consideraban verdaderas se refuta. Hay otros conocimientos que no pueden ser considerados científicos por ser metafóricos vagos o poco claros como la astrología.
Llamamos ciencia no solo al conocimiento científico, sino también a la actividad que lo produce, como la investigación científica; y esto produce un movimiento circular
Ciencias formales y fácticas:
Son ciencias fácticas aquellas que se ocupan de hechos o sucesos, ósea, de realidades espaciales o temporales que pueden ser naturales o sociales.
Son ciencias formales las que tratan objetos ideales que no están en el espacio-tiempo y que están sometidos a una relación de implicación.
La demostración deductiva de teoremas a partir de axiomas es la metodología básica de las ciencias formales.
Las proposiciones matemáticas son tautológicas, es decir verdades formales, en cambio las de las ciencias fácticas son proposiciones contingentes, cuya verdad o falsedad esta sustentada en los hechos
Las formas vacías, ideales también pueden aplicarse a las distintas realidades empíricas, por eso decimos que hay una relación entre ciencias fácticas y formales.
El métodos axiomático de las ciencias formales contiene:
Un sistema axiomático tiene los siguientes componentes:
Todos los componentes del sistema menos las reglas lógicas están formalizados (es decir que se representan con signos).
Reglas de inferencia: proposiciones lógicas mediante las cuales se derivan conclusiones.
Hay tres requisitos entre axiomas y reglas de inferencia. En primer lugar ambos deben ser coherentes, solo se pueden derivar tautologías, y deben ser independientes.
Ciencias fácticas: concepción inductivista
La concepción inductivista va de lo particular a general. Pero para que se torne valido se deben dar ciertas condiciones. Que se hayan probado un gran numero de casos y en distintas condiciones y que ninguno de estos haya dado negativo, aquí el inductivismo afirma que es posible formular una ley
Dificultades de esta concepción:
Es muy difícil caracterizar cuando son suficientes los casos, y cuando son suficientemente variados. Por eso surge una nueva concepción más completa, el método hipotético deductivo
El método hipotético deductivo: la estructura del conocimiento científico
Este método fue propuesto por Popper. Las ciencias fácticas para dar explicaciones de los hechos construyen teorías que son un conjunto de proposiciones que explican el comportamiento de un determinado sector de la realidad.
Las proposiciones de una teoría se componen de términos. Estos términos pueden ser lógicos o no lógicos; y a su vez dentro de los no lógicos hay empíricos (observable) y teóricos (no observable)
Las leyes son proposiciones generales que enuncian ciertas regularidades en los objetos estudiados para predecir el comportamiento de objetos similares.
El conocimiento científico son un conjunto de teorías que explican los hechos. Pero puede haber varias teorías para explicar los hechos. Una teoría es refutada cuando se hacen proposiciones que al cotejarlas con los hechos no se verifican.
Dos teorías sobre un mismo hecho pueden convivir hasta que se refute alguna.
No solo el conocimiento científico es un conjunto de teorías, sino que se trata de un conjunto complejo de teorías. Es complejo porque las teorías no están aisladas sino interrelacionadas.
El método hipotético deductivo: el descubrimiento científico
Para entender esto hay que dejar de lado a la ciencia como conocimiento científico, sino como productor de dichos conocimientos, es decir, investigación científica.
Tendemos a preguntar la fuente o los métodos de estos conocimientos, pero no hay ningún método que nos lleve con seguridad a un descubrimiento científico.
El primer paso de la investigación es tener un problema, de ahí el científico realizara hipótesis tentativas, y hará uso de la observación y experimentación, a medida que pase esto se irán abriendo nuevas hipótesis y refutando otras. Para llegar a una teoría el científico puede valerse de muchos medios, para llevar a cabo su comprobación necesitara de algunos medios materiales
El método hipotético deductivo: la justificación
Sin embargo las explicaciones científicas deben ser justificadas. Cualquiera puede sostener una teoría pero no cualquiera puede justificarla.
Para que una teoría pueda ser aceptada debe llenar tres requisitos fundamentales: Primero, cumplir ciertas condiciones formales de la lógica y lenguaje en la que se formula. En segundo lugar debe ser posible deducir de las mismas proposiciones que pueden ser confrontados con los hechos, y en tercer lugar, la teoría debe aprobar esta confrontación, ósea que al ser confrontadas con los hechos deben ser verdaderas.
Las deducciones de una teoría constituyen predicciones que pueden ser refutadas.
Las teorías científicas son siempre hipotéticas y están expuestas a entrar en contradicción con los hechos.
Según el método hipotético deductivo, la actividad científica consiste en formular teorías que nunca pierden su carácter hipotético y en deducir en ellas las consecuencias observacionales confrontadas con los hechos, y de aquí surgirá la refutación o corroboración provisional de la misma.
Las revoluciones científicas y el progreso de la ciencia.
Para el inductivismo la ciencia progresa por acumulación ya que progresivamente se descubren nuevas leyes. Para el método hipotético deductivo la ciencia progresa al refutar teorías y formular otras más exactas, con un movimiento de infinita aproximación a la verdad.
Para Kuhn el desarrollo científico se parece a una revolución. Según el un campo de conocimiento empieza con un estado de pre-ciencia, la salida de este estado se produce cuando hay un paradigma (teoría que domina el campo). Luego surge la ciencia normal, la investigación científica que va completando el paradigma. Cuando aparecen anomalías en el paradigma, primero se intenta refutar, pero si son muchas anomalías se produce una crisis de confianza en el paradigma y se busca uno alternativo. Si se encuentra uno nuevo se producirá una revolución científica
Kuhn también piensa que en la ciencia se involucran factores ideológicos.
La senda del derecho: Holmes
La vigencia actual de un viejo juez.
Holmes nació en 1841, de su padre heredó una vocación poética, según el son los aspectos más remotos y generales del derecho los que le dan interés universal y nos obligan a relacionarlo.
A los 25 se recibió en Harvard de abogado y hasta lucho en la guerra civil, fue miembro de la corte suprema de Massachusetts primero y de los EE.UU. después. En 1881 publica el libro “The Common Law” con una visión sobre dicho derecho, en el mismo afirma, “la vida del derecho no ha sido lógica, sino experiencia”
En este libro se enuncia con claridad la filosofía de Holmes: separación entre derecho y moral y entre derecho y axiomática; identificación de derecho y hechos.
“A fin de saber lo que es, debemos saber lo que ha sido y lo que tiende a ser” Por eso el derecho no puede ser estudiado como axiomas de un libro de matemáticas ya que encara años de desarrollo.
Holmes en su primer capitulo de The Common Law habla sobre criterios responsabilidad. Se menciona la relación entre derecho y moral, el derecho mide la responsabilidad jurídica por pautas morales, pero continuamente esta cambiando estas pautas por su naturaleza en formas objetivas, es decir que lo subjetivo tiene a devenir en objetivo, los criterios morales frente a las pautas jurídicas. El derecho no son simples silogismos ya que hay que ver más allá.
El estudio del derecho es el estudio de una profesión cuyo objeto es la predicción. Todos los conceptos jurídicos pueden ser transmitidos a predicción. Por ejemplo de que si una persona realiza ciertos actos deberá sufrir una sanción en los tribunales.
Dichas predicciones surgen del manejo de la jurisprudencia, pero especialmente de las sentencias ultimas.
Según la moral y el derecho dice que el derecho debe verse con los ojos de un hombre malo a quien no le importa la ética. La distinción entre estos dos términos es importante porque el derecho esta lleno de fraseología tomada de la moral.
Holmes ataca la noción de que un sistema jurídico pueda ser axiomático ya que lo ve como una ansia de certidumbre que no es mas que una ilusión.
En la senda del derecho Holmes se refiere menos al pasado, dice que hay que tener en cuenta la profecía del salto hacia el futuro, y que el único interés del pasado es la luz que arroja sobre el presente.
Es importante comprender la vigencia de las tesis de Holmes, a primera vista nuestro sistema se puede diferenciar del common law que tiene como fuente general la costumbre, mientras que nuestro sistema tiene como fuente principal a la ley. La importancia de la jurisprudencia para la resolución de conflictos difiere con el solo hecho positivo en nuestro sistema. El juez anglosajón tiene la obligatoriedad de en un caso similar a otro declarar una norma cosuentudinaria, sin embargo siempre hay casos similares y el juez decidirá cuando es similar. A si mismo nuestro juez debe actuar con la norma positiva pero solo cuando reconozca que esta regulado por aquella ley.
Los jueces se sentirán más presionados al reconocer esto cuando sus pares lo hayan hecho, y esto existió siempre.
Por otra parte el fenómeno de derecho como profecía también se puede aplicar a la actualidad, en el que un abogado quiere saber si gano o no la causa y la maneja como un juego de ajedrez en su predicción.
La senda del derecho
Cuando estudiamos derecho necesitamos conocimiento para comparecer antes los jueces, o asesorar personas en enredos judiciales. En nuestra sociedad el imperio de la fuerza pública se la ha confiado a los jueces. Habrá que saber los limites de la materialización de la fuerza publica. El objeto de nuestro estudio es la predicción: la predicción de la incidencia de la fuerza publica en los tribunales de justicia.
El material para dicho estudio lo constituyen sentencias judiciales, tratados y leyes.
También en estas hojas se congregan profecías judiciales del pasado.
El abogado debe tener en cuenta solo los datos que incidan en la fuerza pública para un juicio.
Las leyes del pasado se postulan de forma general sobre el presente.
Los derechos y deberes fundamentales de los que habla la ciencia del derecho no son otra cosa que profecías. Lo que llamamos obligación no es otra cosa que la predicción que si una persona obra de determinada manera deberá recibir una consecuencia jurídica.
La cantidad de nuestras predicciones una vez generalizadas y puestas en un sistema no forman un gran número. Las predicciones se presentan como un cuerpo finito de enunciados dogmáticos.
Hay ciertos principios básicos para el estudio de estas predicciones que llamamos derecho.
El primer requisito para la comprensión del objeto es el entender sus límites. Y aquí se ha de hablar del derecho y la moral, un mal hombre se cuidara igual de no ir a la cárcel que un buen hombre, entonces debemos limitar el derecho de la moral. Se hace esta diferencia para recalcar el aprendizaje y la comprensión del derecho, no porque ambos no tengan nada que ver.
Para estudiar al derecho como un grupo de enunciados dogmáticos delimitados es necesario hacer esta distinción.
Hay que mirar al derecho con los ojos del mal hombre, que solo le importa las consecuencias materiales que pueden predecir, no del que busca razones para su conducta.
El derecho tiene mucha frase moral, pero no se lo debe tomar como tal, sino que se lo debe tomar en el sentido jurídico.
No hay limitación de moral por parte del derecho, hay lineamientos de moral, por esto hay leyes que no podrían entrar en vigencia.
Holmes entiende al derecho por la profecía de lo que los tribunales harán en concreto.
El deber jurídico es para el mal hombre que su conducta tenga consecuencias. Esto es importante para el sistema legal y lo comprueba una discusión, de que si una responsabilidad legal es una penalidad o una contribución.
Dependerá de la licitud o ilicitud de la conducta y si garantiza libertades o penalidades. Una expropiación por utilidad publica y una apropiación ilícita tienen el mismo resultado en cuanto a la penalidad.
Donde más se ve la confusión de ideas de derecho y moral es en los contratos. Predicción que si no cumplo un contrato, tengo que pagar una remuneración.
Hay palabras a las que se le otorgan significado moral como malicia, estas son falsas declaraciones manifiestamente enderezadas a infligir un daño temporal, y pueden carecer de todo motivo malévolo.
Ahora se analizara las fuerzas que determinan el contenido y crecimiento del derecho.
Es una falacia que la única noción del derecho es la lógica, un sistema jurídico no puede ser construido por axiomas matemáticos.
Detrás del lenguaje formal del derecho suele haber juicios de valor. Los cambios de actitudes en las personas pueden cambiar el ordenamiento jurídico.
En el derecho hay una responsabilidad civil, se puede calcular el valor de remuneración, y lo que se paga al demandado lo están pagando todos.
El derecho se ha desarrollado con cada generación, se obedeció una ley de crecimiento espontáneo. La limitación es una necesidad de la naturaleza humana.
Para entender una regla hay que demostrarse a la tradición, y la comprensión de porque hoy esta generalizada y aceptada tal cual es. El estudio racional del derecho es en gran parte el estudio de la historia. Es el primer paso a la reconsideración del valor de esas reglas porque sirve para saber el motivo de su utilización.
El fin social al que apunta una regla de derecho queda sometido al hecho de que su formula es un producto histórico.
El único criterio jurídico razonable para guiar la reacción social contra el delincuente no es la naturaleza del delito sino la peligrosidad del delincuente.
La jurisprudencia es el derecho en su aspecto más generalizado. Hay que tener ideas claras sobre conceptos generales y no ser tan “prácticos”.
El modo de lograr una buena visión es: llegar a una generalización dogmática con la ayuda de la jurisprudencia, luego descubrir en la historia como ha llegado a ser lo que es y finalmente considerar las finalidades que las normas se proponen a alcanzar, las razones de esas finalidades, lo que se abandona para obtenerlas y si valen el precio.
El derecho no puede exigir mejor justificación que los instintos más profundos del ser humano.
La teoría es la parte más importante del dogma jurídico, hacer teoría sirve para ir al fondo de las cosas.
Kelsen: ¿Que es la justicia?
La justicia es una cualidad posible, pero no necesaria, de un orden social que regula las relaciones mutuas entre los hombres. Secundariamente podríamos decir que es una virtud humana, pero un hombre solo es justo si se adecua a las normas de un orden social supuestamente justo.
Decir que un orden social es justo significa que este orden regula la conducta de los hombres de un modo satisfactorio para todos, donde encuentran la felicidad. Es una finalidad que el hombre no la puede encontrar en si mismo y recurre a la sociedad. La justicia es la felicidad social, garantizada por un orden social.
Pero aquí surge el problema ¿Qué es la felicidad? El problema es que la felicidad de un individuo se puede hallar en contradicción con la felicidad de otro. Ningún orden social en este caso puede garantizar de modo justo, garantizar la felicidad a ambos.
Muy a menudo nuestra felicidad depende de necesidades que ningún orden social pueden colmar. Ej. Juicio salomónico.
Ningún orden social puede compensar completamente la injusticia de la naturaleza. Ej.: porque uno nace sano y otro enfermo.
Si se considera a la justicia como felicidad individual, es imposible un orden social justo. Pero sin embargo un orden social justo es imposible incluso alcanzando la felicidad del mayor numero de individuos posible.
La felicidad que un orden social puede asignar, no puede ser la felicidad en un sentido subjetivo e individual, debe serla en un sentido objetivo colectivo.
Es decir que debemos entender por felicidad la satisfacción de ciertas necesidades reconocidas por la autoridad social, como necesidades que merecen ser satisfechas; un ejemplo son la necesidad de alimentarse, de vestirse y de tener una vivienda.
La satisfacción de estas necesidades socialmente reconocidas es distinta al significado original de felicidad, ya que este último es altamente subjetivo.
Para llegar a una categoría social la felicidad debe cambiar radicalmente su significado.
Así como la idea de libertad, la idea de justicia como principio que garantiza la libertad individual se transforma en un orden social que protege ciertos intereses reconocidos por la mayoría como dignos de ser protegidos.
Pero el problema esta en que intereses merecen ser protegidos. Donde no existen los intereses en conflicto no se necesita la justicia. Un conflicto de intereses se presenta cuando una necesidad solo puede satisfacerse a expensas de otra. Hay dos valores pero no se pueden poner en practica ambos, entonces hay que determinar el valor supremo.
Pero un problema de conflictos de valores no pude resolverse racionalmente, ya que están ligados a factores emocionales y subjetivos.
Por ejemplo algunos piensan que el valor supremo es la vida humana; otros en cambio piensan que lo es el interés y honor de la nación y por eso se puede matar a los enemigos. Aquí observamos un conflicto de intereses.
Es imposible decidir de un modo racional y científico entre dos juicios de valor que se oponen. Ej.: vida o libertad, libertad individual o seguridad jurídica. La respuesta es subjetiva sobre cual se tiene que tomar en importancia.
Platón dice que el hombre justo es feliz, pero aunque esta afirmación a veces sea falsa, es muy útil. Mentir con un buen fin o decir la verdad.
La respuesta reviste siempre en un juicio de valor subjetivo y por lo tanto relativo.
Que cada individuo tenga juicios de valor subjetivos, y que hay juicios de valor muy distintos no implica que cada individuo tenga su propio sistema de valores. Muchos individuos concuerdan en sus juicios de valor. Un sistema de valores real no lo crea un individuo aislado sino que resulta de la influencia mutua entre los individuos de un mismo grupo. Cualquier sistema de valores es un fenómeno social que resulta de la sociedad. El hecho de que en una sociedad se acepten ciertos valores no contradice en absoluto su carácter subjetivo y relativo. Que muchos individuos concuerden en sus juicios de valor no demuestran que sean correctos.
El ser humano suele querer siempre justificar su conducta y por eso racionaliza cosas subjetivas. Estas conductas están condicionadas por su sentimiento de temor o deseo.
La justificación de nuestra conducta es la del fin que no es un medio para otro fin, sino el fin ultimo. La relación entre los medios y el fin es una relación de causa-efecto a determinarse por la experiencia, el legislador debe conocer el efecto de sus decisiones y basarlas en la experiencia.
Si un modelo de conducta se presenta como medio para alcanzar un fin hay que plantearse si este fin es justificable, y aquí entre el problema de la moral y la justicia. Si el fin no es justo los medios no serán justos y viceversa.
La razón humana no puede lograr una justificación absoluta, y esto explica la validez de los valores absolutos que sobrepasan la razón humana. Por esto se buscan respuestas metafísicas como la de Dios que crea una justicia absoluta pero que nosotros somos incapaces de entenderla. Estos valores están determinados por factores emocionales, es por esto que los valores absolutos no son mas que ideas vacías para justificar cualquier orden social.
Platón planeta su filosofía en la justicia, la idea principal que no se encuentra en el mundo real es la del bien absoluto y esta relacionada con la de justicia, en el mundo terrenal nunca se podrá saber la definición.
Cristo dice que la justicia es Amor y esta más allá de cualquier orden social que pueda establecerse, en esto coincide con Platón. San Pablo afirma que la justicia viene de Dios y que no la podemos comprender.
El pensador racionalista intenta definir la justicia como dar a cada uno lo que le corresponde, pero esta es una formula vacía porque no se dice que es, pero a su vez es aceptada porque sirve para justificar cualquier tipo de orden.
Los pensadores positivistas creen que lo bueno tiende a lo bueno y lo malo a lo malo. Esta respuesta carece de significado porque lo que es bueno o malo cambia a medida que pasa el tiempo. Esto tiene que ver con el principio de retribución, se condena lo malo y se premia lo bueno.
En la medida en que la retribución significa que lo semejante tiende a lo semejante, estamos viendo uno de los principios de igualdad, esta idea de justicia parte de que todos los hombres son iguales y merecen ser tratados del mismo modo. Sin embargo el principio de igualdad no responde a que diferencias deben tratarse, porque evidentemente los hombres no son todos iguales. Los sistemas legales difieren en esta cuestión de las diferencias, por Ej. entre el hombre y la mujer.
La pregunta es que es lo igual, pero el principio de igualdad no la responde, de ahí que in sistema legal puede hacer cualquier distinción sin poner en conflicto este principio.
No hay que confundir esto con el principio de igualdad ante la ley, ya que la ley se aplica en su normativa a casos concretos y no aplican ninguna diferencia que no este en dicha norma.
Para Marx la igualdad no es que el débil y el fuerte sean tratados iguales, sino que es “de cada cual según sus capacidades, a cada cual según sus necesidades”.
Pero el principio comunista podría reformularse a de cada cual sus capacidades reconocidas por el orden comunista a cada cual según sus necesidades igualmente establecidas por el orden social. Y es utópico pensar que el orden social reconocerá las capacidades de todos los individuos.
La regla de oro también dice que hay que tratar a los demás como nosotros esperáramos ser tratados, que nos hagan felices, sin embargo esto tal vez es subjetivo. La regla de oro lleva a abolir la ley y la moral pero no el orden social. Da un orden social establecido pero no presupone la conducta.
Si se sustituye el criterio subjetivo de la conducta correcta por uno objetivo sería más fácil establecer el comportamiento. Kant vio esto e interpreto la regla de oro como imperativo categórico:“compórtate de acuerdo a las normas generales establecidas por el orden social”; “compórtate de tal modo que tu conducta pueda ser una ley universal”. Es decir que los actos propios deberían resultar de principios que uno quisiera generales. Pero cuales son estos principios que desearíamos obligatorios para todos, ni el imperativo categórico ni la regla de oro lo responden.
Asimismo el imperativo categórico es una norma vacía pero sirve para justificar la idea de justicia.
Aristóteles pretende definir la justicia de modo científico, él toma a la justicia como la virtud perfecta. La virtud es el medio de los dos extremos, del mismo modo que un matemático, Aristóteles solo puede encontrar la virtud si conoce los dos extremos.
Aristóteles deja la resolución del problema al orden establecido. A partir de la doctrina del medio Aristóteles justifica la moral y la ley positiva, porque son ellas las que deciden los extremos del bien y el mal.
Esto es tautológico, Aristóteles defina la justicia como el medio de hacer injusticia y sufrirlas. El sistema del medio no busca encontrar definiciones sino que confirmar la validez del sistema social establecido. Pero sin embargo esto impedía un análisis crítico de pretensión científica.
La doctrina del derecho natural que surge en el siglo XVII dice que existe una regulación de las relaciones humanas perfectamente justa que emana de la naturaleza. La naturaleza aparece como legislador. Si pensamos que el mundo lo creo Dios entonces la doctrina tiene un carácter metafísico, en cambio si pensamos que se toma de la naturaleza del hombre como ser racional, podemos descubrir la justicia con un carácter racional. Desde el punto de vista científico ambos principios son insostenibles
Esta doctrina parte de una falacia lógica que intenta deducir de la naturaleza normas de conducta humana. Las normas solo pueden ser dictadas por la voluntad y no por la razón.
Por eso hay tantas contradicciones entre los filósofos del derecho natural, unos piensan que lo mejor es la monarquía, otros la democracia.
Es falsa la pretensión de establecer, en base a elementos racionales, una norma correcta de conducta humana. La razón humana solo puede acceder a valores relativos. La justicia absoluta es una ilusión. No existen más que intereses humanos y por lo tanto conflicto de intereses Es imposible demostrar que solo una decisión es justa.
Que los principios morales constituyan valores relativos no significan que no sean valores, significa que existen varios sistemas morales y hay que escoger entre ellos. Por lo que el individuo debe elegir por si solo que es bueno o malo, y como los hombres se sienten muy débiles para decidir esto, la ponen en manos de una autoridad superior, como Dios o el gobierno. Una de las razones por la cual se rechaza el relativismo es el temor a la responsabilidad personal
El principio moral específico de la filosofía relativista es comprender otras creencias sin aceptarlas pero sin evitar que se expresen.
Solo puede alcanzarse esta tolerancia dentro de un sistema legal establecido, la tolerancia forma parte de la libertad. Se puede ser tolerante ante ideas antidemocráticas en medida que no se suprima demostraciones pacificas. El gobierno tiene derecho a prevenir cualquier intento de derrocarlo, a veces resulta difícil la línea entre esta expresión de ideas y la necesidad del uso de la fuerza
La democracia implica libertad y la libertad implica tolerancia. La ciencia solo puede prosperar en un clima de libertad, el alma de la ciencia es la tolerancia.
Kelsen solo puede estar de acuerdo en que la justicia es relativa. La justicia para Kelsen es donde puede progresar la búsqueda de la libertad, la justicia de la libertad, paz, democracia y tolerancia.
La doctrina del derecho natural ante el tribunal de la ciencia:
La doctrina del derecho natural intenta llegar a una solución definitiva del problema de justicia y que es bueno y malo. Esta concepción dice que es posible deducir de la naturaleza humana ciertas reglas que favorecen normas de conducta en general satisfactoria. Se considera a la naturaleza como legislador supremo.
Este punto de vista afirma que la naturaleza reviste una finalidad, por lo tanto el hombre debe obedecerla. La doctrina del derecho asume un carácter religioso. La naturaleza es una revelación de la voluntad divina, se pueden deducir de la naturaleza reglas justas de comportamiento humano.
Grocio afirma la ley natural como dictado de la naturaleza racional a través de Dios. Hobbes declara que la ley natural es un dictado de la razón, pero estos dictados son relativos a conservarse a si mismos, en cambio la ley es la palabra del que tiene derecho a dominar sobre los demás. Pero si consideramos teoremas naturales como los enuncia Dios, se llamaran leyes. Pufendorf dice que para que los principios de los derechos sean ley debe incumbir a Dios. Así de este modo puede concebirse eterna e inmutable a diferencia de la ley positiva. La ley positiva solo puede proteger estos derechos.
La objeción que puede hacerse a esta doctrina desde el punto de vista científico es que elimina la diferencia entre las leyes científicas de la naturaleza, ósea, las leyes mediante la cual la ciencia de la naturaleza describe su objeto, y las reglas mediante las cuales la ética y la jurisprudencia describen su objeto.
Pero se debe diferenciar porque la regla de la naturaleza es de causalidad (si se da A entonces B) y la de la moral o jurídica es normativa (si se da A, entonces debería darse B).
El juicio de valor es señalar a una conducta como buena o mala, este juicio podrá ser positivo o negativo. Si una conducta es buena o mala depende si se adecua a la norma general establecida, si no hay una norma que lo decida no podremos emitir un juicio de valor.
El valor de un objeto viene dado por referencia a una norma previa., el valor no es inherente al objeto. Y el valor tampoco es inmanente a la realidad natural.
Si hay comparación entre las reglas éticas y legales con las causales, las reglas primeras significan actos de autoridad jurídica o moral, en medida que las dicte un ser humano.
Valor también se puede utilizar como fin, ejemplo de valor supremo pero es muy subjetivo. Hay sistemas jurídicos y morales muy distintos mientras que solo existe uno de la naturaleza. Solo existe un sistema moral exclusivo cuando el que dicta las normas es Dios.
El derecho natural presupone un valor absoluto, pero la doctrina del derecho se basa en la falacia lógica de inferir el debe del es. Las normas que aparentemente se deducen de la realidad, se presuponen. Estas normas se basan en valores subjetivos que presentan a la naturaleza como legisladora.
La doctrina del derecho natural no puede sobrevivir ante la ciencia, pero puede escaparse de esta al apelar su carácter religioso.
La doctrina del derecho natural se caracteriza por un dualismo de este con el derecho positivo. El derecho positivo es imperfecto porque es creado por el hombre, y el natural perfecto porque lo dicta Dios, por lo tanto el derecho positivo solo queda justificado en el derecho natural.
Sin embargo ninguno de los seguidores de esta corriente declaro superflua la existencia del derecho positivo, es más, insisten en su necesidad.
Hay una contradicción con la fuente del derecho natural, dice que la naturaleza humana es buena pero no pueden justificar la necesidad de existencia del derecho positivo en la coerción contra la maldad. Hobbes dirá que el hombre es por naturaleza malo, entones dirá que el derecho natural obliga a los hombres a obedecer el derecho positivo.
Pufendorf afirma también que el hombre tiene malicia y que la mayoría de los hombres no se hace de la razón sino de sus instintos. Niega la libertad natural, por lo tanto la naturaleza humana lleva al establecimiento del estado y al derecho positivo.
Lo que se deduce de la naturaleza del hombre no es la ley sino la propia naturaleza del hombre que se deduce de un derecho natural.
Hobbes afirma que el derecho positivo nunca puede ir en contra del natural, la ley no puede ser contraria a la razón, pero la razón del estado, quien determina el contenido de la ley; y esta ley es al mismo tiempo derecho positivo y natural.
Por lo tanto la única razón del derecho natural será justificar al positivo. Pufendorf da la posibilidad de que una ley positiva contraríe a una ley natural, pero afirma que solo un loco que busque la destrucción del estado haría una ley de ese tipo. Por lo tanto queda excluido el conflicto entre derecho natural y positivo; afirma que en principio todas las leyes se ajustan a la natural. Afirma el carácter subjetivo de lo bueno y lo malo al igual que Hobbes y a su vez afirma que los autores no se han puesto de acuerdo sobre la ley natural por intentar establecer diferencia entre lo bueno y lo malo.
No es el individuo sino el Estado quien decide que exige la ley natural. Si un individuo considera que una regla positiva es contraria al derecho natural no prevalece la opinión del individuo, sino la autoridad del estado.
Hobbes ve en la definición de la justicia del derecho natural (A cada cual según sus necesidades) un orden positivo que determine que lo de cada cual y dice que no hay justicia donde no hay orden positivo ni estado. Pufendorf hace esta misma afirmación agregando que también debe determinar lo que es del prójimo.
Bajo la ley natural se da un derecho de resistencia nulo o restringido. Para Hobbes un súbdito no tiene el derecho de oponerse al estado que le da la justicia.
Se presenta el análisis de que pasa cuando el gobernante es injusto, muchos pensadores coinciden en que no se puede usar la fuerza porque crearía un clima de caos en la sociedad.
Las autoridades elegidas por el derecho positivo deberán elegir o no si hay uso ilegal de la fuerza por parte de una autoridad superior. Kant dirá que en ningún caso es legitima la oposición por parte del pueblo al estado.
En resumen la interpretación del derecho natural es prerrogativa de las autoridades establecidas por el derecho positivo y el derecho a oponerse a estas autoridades es inexistente o muy restringido y por lo tanto desnaturaliza la doctrina del derecho natural
Teoría pura del derecho: Kelsen
Capítulo 1: Derecho y naturaleza
1. ¿Que es una teoría pura del derecho?
La teoría pura del derecho es una teoría del derecho positivo en general; por lo tanto es una teoría general.
Quiere determinar que es y como se forma el derecho, sin hacer hincapié en lo que debería ser. Es una ciencia del derecho.
Al calificarse como pura intenta eliminar de la ciencia del derecho todos los elementos que le son extraños. La ciencia jurídica cuando toma elementos prestados de otras disciplinas, se arruina.
2. Ciencias de la naturaleza y ciencias sociales. Causalidad e imputación.
a) La naturaleza y la sociedad
Por ser el derecho un fenómeno social, la ciencia del derecho forma parte de las ciencias sociales. Estas ciencias difieren de las de la naturaleza
Por naturaleza entendemos un orden o sistema regido por un principio: el de causalidad. Toda ley natural requiere este principio.
La sociedad es un orden que regula la conducta de los hombres. Esta conducta podría aparecer ante todo como un fenómeno natural, pero si observamos bien no solo se rige del principio de causalidad, sino que se rige de un principio bien diferente.
b) La imputación en el pensamiento jurídico
Para describir su objeto la ciencia jurídica formula reglas del derecho. No incurre al principio de causalidad porque no hay dicha relación de causa y efecto. Sino que la relación entre los dos hechos resulta de una norma que autoriza o prescribe una conducta determinada. En la relación causal el efecto no sigue a la causa como en la ciencia jurídica. Ej: Si un individuo ha cometido un crimen, debe ser castigado.
Esta norma es creada por un acto, y la denominamos positiva, porque han sido creadas por actos cumplidos en el espacio y tiempo.
Una ciencia del derecho solo puede tener como objeto el derecho positivo. Que describen normas que autorizan o prescriben conductas.
Toda norma es la expresión de un valor, de un valor moral si se trata de norma moral, y de un valor jurídico si se trata de una norma jurídico.
Si la norma no fue puesta o creada, sino supuesta no pertenece a la realidad y solo podremos emitir un juicio de valor.
Para definir la relación que la norma jurídica estable entre el acto ilícito y la sanción, se formula una regla del derecho que dice que la sanción debe seguir al acto ilícito. Esto recibe el nombre de imputación. El hombre a su vez es responsable cuando la sanción puede ir dirigida hacia el e irresponsable cuando no.
La relación entre el acto ilícito y la sanción supone que el individuo es responsable de sus actos.
La imputación, como la relación especifica entre acto ilícito y sanción, es sobreentendida en la proposición de que un individuo es jurídicamente o no responsable de su conducta
La imputación vincula dos conductas: el acto ilícito y la sanción, esta relación no tiene carácter causal y la ciencia jurídica no pretende dárselo tampoco.
c) La imputación en el pensamiento primitivo:
El hombre primitivo se regía por la imputación, no conocía la causalidad. Daba recompensas y castigos a conductas. Explicaban los fenómenos naturales con esta misma lógica, de una manera normativa que se funda en el principio de retribución.
d) El animismo. Interpretación social de la naturaleza
El animismo le otorga a las cosas una característica humana, es una interpretación de la naturaleza de forma personal social y normativa, fundada sobre el principio de imputación y no el de causalidad. Hoy por hoy la interpretación normativa se reserva a los hombres, las cosas tienen una explicación causal.
La causalidad es el resultado de una evolución del proceso de imputación, surge de la retribución. El momento decisivo para la explicación causal se da cuando el hombre se da cuenta que las relaciones entre las cosas son independientes de toda voluntad.
e) Ciencias causales y ciencias normativas
El principio de causalidad también ha sido aplicado a ciencias como la psicología o la sociología que buscan explicar relaciones humanas estableciendo relaciones de causa efecto entre ellas. Se caracterizan por ser menos precisas que las ciencias naturales. Otras ciencias aplican el principio de imputación, estudian las conductas humanas en relación con las normas que prescriben como deben desarrollarse; son ciencias normativas, como la ética o la ciencia del derecho.
El papel de las ciencias normativas es describir las normas y las relaciones sociales que ellas establecen.
Para una ciencia normativa una sociedad es un orden normativo que tiene normas, el individuo esta sometido al orden en la medida que sus conductas estén reguladas por las normas. Un orden normativo es eficaz cuando los individuos se conforman con sus normas.
f) Leyes causales y leyes normativas
Tanto los principios de causalidad como el de imputación se presentan bajo la forma de juicios hipotéticos entre una condición y una consecuencia.
La naturaleza de la condición no es la misma en ambos casos. En causalidad se “si la condición A se realiza, la condición B se producirá” en cambio en la imputación será: “Si la condición A se realiza, la consecuencia B debe producirse”. En la causalidad no interviene ningún factor humano, en la imputación, sí. Por otra parte en la causalidad hay cadenas infinitas de causas y efectos, pero las de imputación solo tienen dos eslabones.
g) Causalidad e imputación
La diferencia fundamental entre la causalidad y la imputación consiste en que la imputación tiene un punto final y la causalidad no.
El problema que la imputación debe resolver es determinar quien es responsable de ser recompensado o penado; esto es consecuencia de una acción especifica a las cuales son imputadas. La imputación encuentra su punto final en la conducta humana para la cual la norma establece la condición de una consecuencia específica.
h) Imputación y libertad
Por libertad se entiende a no estar sometido al principio de causalidad, la libertad es la condición misma de la imputación moral, religiosa o jurídica.
Sin embargo el hombre no es libre sino en la medida que su conducta se convierte en el punto final de una imputación, la condición de una consecuencia especifica (recompensa, penitencia o pena).
Para las leyes causales las conductas humanas forman parte del dominio de la naturaleza y por eso no los hombres no gozan de ninguna libertad.
Si el hombre es libre en la medida que es punto final de una imputación, esta libertad no es incompatible con la causalidad a la cual esta sometido en el orden de la naturaleza. Además el principio de imputación presupone por si mismo las leyes causales. Aquí podemos observar que no hay verdaderamente un conflicto.
i) Aplicación de las normas sociales a hechos ajenos a la conducta humana
El principio de imputación establece una relación entre dos actos que emanan personas diferentes (el castigado y que castiga), pero también puede ser de uno solo; igual en ambos casos las acciones están condicionadas. Pero hay hechos que están condicionados más allá de la conducta humana del individuo; el ejemplo del homicidio y la tentativa de homicidio. Se condiciona por un hecho exterior a la conducta que es si la persona murió.
j) Normas categóricas
La imputación no solo relaciona un acto con una conducta de su condición, sino que puede relacionarlo con un hecho de otra naturaleza. Toda norma social que prescriba una acción es aplicable solo en condiciones determinadas. Establece siempre una relación entre condición y consecuencia y prescribe una norma. Por eso es difícil formular normas fundamentales como “no mataras”.
3. Objeto de la ciencia del derecho
Después de definir que la ciencia del derecho es una ciencia normativa y no una de la naturaleza, hay que definir su objeto de estudio particular. Hay que aclarar que la ciencia puede estudiar al derecho como algo estático o dinámico, ya que puede ser considerado en reposo como un sistema establecido, o en movimiento por una serie de actos.
Desde el punto de vista estático el derecho es un orden social, un conjunto de normas que regulan la vida de los hombres. Es un sentido particular que acompaña a los actos por las cuales se crean las normas. Este sentido particular lo expresamos a decir que las normas se aplican a los individuos; también hablamos de su validez.
a) Validez de una norma
La validez de una norma positiva es el modo particular de su existencia. Una norma positiva existe cuando es válida. Cada norma debe determinar en que lugar y momento debe realizarse la conducta que prescribe, ósea que tiene carácter espacial y temporal. Si una norma se aplica solo a un espacio o tiempo su validez es limitada, en cambio si se aplica a todos los casos, la validez es ilimitada.
La norma no tiene solo validez espacial y temporal, también tiene validez material que considera los hechos a los cuales aplica, y tiene validez personal que se refiere a los individuos cuya conducta regula. Una norma deja de ser valida cuando los individuos cuya conducta regula no le hacen caso, la eficacia de una norma pues es cuestión de su validez.
b) El acto y su significación
Toda norma supone un acto por el cual ha sido creada y un hecho/s a los cuales se aplica.
El acto es un fenómeno exterior y enuncia su propia significación. Hay que diferencia el sentido objetivo y subjetivo de un acto. Cuando se crea la norma su significación objetiva no es perceptible. Una norma fundamental es subjetiva.
Ej: Cobrar impuestos y robar, ambos actos tienen la misma significación de sacar dinero pero uno es una norma objetiva. El mismo ejemplo con el homicidio y la condena a muerte.
La primera constitución es supuesta y podemos suponer que era un agrupamiento de normas jurídicas validas, pero no es parte del derecho positivo porque fueron supuestas.
Las normas jurídicas expresan la significación de ciertos hechos y estos son determinados a su vez por otras normas jurídicas. La validez de las normas jurídicas no depende solo de la suposición de una norma fundamental. Se puede considerar al derecho positivo como una realidad especifica, se distingue de la realidad natural por su significación normativa que se funda sobre una norma fundamental supuesta.
El sentido subjetivo de los actos creadores de derecho es el de prescribir o prohibir una conducta determinada; en sentido objetivo, el de ser normas jurídicas.
c) El derecho es un sistema de normas
Si consideramos el derecho como estático, es solamente un conjunto de normas al que los hombres prestan o no conformidad. Los actos relacionados solo tienen importancia para el derecho cuando son determinados por normas jurídicas. Cuando son actos jurídicos no forman parte del sistema de normas. Ej: Cuando un juez condena esta haciendo un acto en conformidad al derecho, pero el derecho es aplicado, no actúa sino el hombre.
En cambio si consideramos al derecho dinámico tenemos que fijarnos en la conducta humana a la cual se refieren las normas jurídicas. El hombre actúa y la norma jurídica respalda.
Toda conducta humana esta directa o indirectamente determinada por el derecho. Una conducta que no esta prohibida esta permitida y por eso esta afectada indirectamente por el derecho. No hay conducta humana que no pueda ser juzgada desde el punto de vista jurídico; de aquí resulta que no puede haber lagunas.
Se puede brindar una doble definición de derecho dependiendo si es estático o dinámico. Como estatico aparece como un conjunta de normas determinantes de la conducta humana. Como dinamico aparece como un conjunto de conductas humanas determinadas por las normas.
d) Norma jurídica y regla de derrecho.
Contra las tesis de que las normas jurídicas son el estudio de la ciencia del derecho, se sostiene que las normas son solo un instrumento. Esta objeción proviene de una confusión entre la norma jurídica y regla del derecho.
Entendemos por reglas de derecho las proposiciones mediante las cuales las ciencia juridica describe su objeto (norams juridicas). Las reglas del derecho no son creadas por actor juridicos. Son creadas por juristas pero que no actuan como organos o miembros del estado o comunidad juridica que estudian.
El legislador no busca conocer las normas ni tener un conocimiento cientifico. En cambio el jurista quiere conocer el derecho y describirlo con ayuda de las relgas del derecho,
La regla del derecho es equivalente a una ley causal en la ciencia de la naturaleza. La regla del derecho es un acto de conocimiento, la norma juridica, de voluntad.
La norma juridica es un imperativo, la regla es un juicio hipotetico. Ej: policia ordena detenerse es una norma juridica individual. Si un jurista dice, si un automovil no obedece las ordenes, deben aplicarle una multa, aquí es una regla del derecho. Las relgas del derecho son juicios formulados por la ciencia juridica y el objeto de estudio de estas ciencia son la norma juriudica
e) La regla de derecho es una ley social
Las reglas del derecho son al igual que las leyes naturales, juicios hipotéticos, establecen una relación entre condición y consecuencia. Aunque en la regla del derecho se cambia el es por el debe. Osea es una diferencia entre una relación causal y una imputación.
f) Derecho positivo y derecho natural
El derecho que estudia la ciencia juridica es el derecho positivo, solo un orden psitivo puedo ser descrito por las reglas del derecho.
En la ciencia natural hay causa efecto, en la normativa imputación. A su vez la doctrina del dercho natural busca entonctrar normas juridicas en la naturaleza y se funda sobre una vase religiosa, y entonces no habria diferencia entre naturaleza y sociedad.
La ciencia jurídica en cambio estudia el derecho positivo. Un orden jurídico extrae su validez de su norma fundamental, esta norma fundamental es supuesta, se le atribuye significación objetiva solo cuando llega a instaurar un orden jurídico eficaz.
CAPITULO 2: El derecho y la moral
1. El derecho y la justicia
En las reglas del derecho no asignamos al debe ninguna significación moral; el derecho positivo y la moral son dos ordenes normativos distintos; aunque no quiere decir que pueda haber un derecho moral.
El derecho positivo puede usar normas morales. Aunque hay que distinguir cada tipo de normas y saber que no estan relegadas. Se puede hacer juicios de moral a normas juridicas pero son ajenas a la ciencia del derecho.
Para describir el derecho creado por los organos competentes la ciencia juridica debe saber cuales son estos organos.
El que considera justo o injusto un orden social a menudo se funda sobre normas que han sido supuestas por el y no puestas.
Estos juicios de valor tienen carácter subjetivo porque no se fundan en una norma positiva. Entonces la ciencia del derecho no puede caracterizar a algo de justo o injusto porque esta incurriendo en la subjetividad de un juicio de valor moral. El intento por comprender la justicia solo ha traido formulas vacias.. La justicia no puede convertirse en algo del conocimiento racional.
No es posible calificar entre dos opciones el valor absoluto de una racionalmente. La justicia absoluta es una idea irracional, la ciencia del derecho solo puede estudiar el domoinio del derecho positivo. En cambio la doctrina del derecho natural pone en duda el derecho positivo
2. Ciencia del derecho e ideología
La teoría pura busca exponer el derecho tal cual es, sin justificarlo o criticarlo. Quiere saber lo que es y lo que puede ser y no si es justo o injusto. Es una teoría realista, por eso rehusa cualquier tipo de política o ideologia.
Su carácter anti-ideologico la hace una verdadera cienciadel derecho. Las ideologias emanan voluntad y no conocimiento, esta ligada a ciertos intereses y encubre la realidad
CAPITULO 3: definición del derecho:
1. Positivismo jurídico del siglo XIX
La doctrina tradicional del derecho natural se opone a la teoría pura. A partir del siglo XIX se da una reacción clara en contra de la metafísica y se va al positivismo; aunque aun sigue siendo difícil desligar la idea de justicia.
2. El deber ser como categoría
a) El deber ser considerado como idea trascendente
La adhesión al positivismo aparece claramente en el concepto de norma que integra el derecho positivo. Se sigue insistiendo que las normas jurídicas no son iguales a las morales. La moral constituye un valor absoluto, y esta se puede transferir a la norma jurídica, por eso los pensadores positivistas del siglo XIX no están exento de cierto elemento ideológico
b) El deber ser considerado como categoría de la lógica trascendental
La teoría pura intenta eliminar esta noción ideológica y separar completamente norma jurídica de norma moral, y la moral del derecho en general. La condición de debe ser en la regla del derecho no tiene sentido normal, es logico; carácter de imputación, en cambio en la natural es causal.
La imputación tiene el mismo carácter logico que la causalidad según Kant, ambos son metafisicos.
c) Retorno al derecho natural y la metafísica
Luego de la primera guerra mundial se vuelve a la idea de derecho natural y a la metafisica, la teoría pura del derecho se opone a esto.
3. El derecho como orden coactivo
a) La sanción
Los sistemas morales positivos son igual que el derecho ordenes normativos, tienen la misma forma lógica de imputación.
En una regla de derecho la consecuencia imputada de la condición es un acto coactivo que se llama sanción.
Las normas de un orden moral en cambio no prescriben sanción alguna por las conductas.
Los juristas del siglo XIX coincidieron en que la norma juridica era una norma coercitivo, y que esta coerción era el carácter distintivo de la norma jurídica. La teoría pura opina lo mismo.
La ciecnia del derecho puede elaborar reglas juridicas que se materialicen con la sanción.
b) El derecho es una técnica social
En cuanto a su fina, el derecho aparece como un metodo especifico que permite inducir a los hombres a conducirse de determinada manera.
El aspecto caracteristico de este metodo es sancionar con un acto coactivo la conducta contraria a la deseada.
Las normas jurídicas solo se aplican a conductas humanas.
El derecho es una técnica social que induce a los hombres a comportarse de determinada manera. Desde otro punto de vista es el derecho es una tecnica de coacción social estrechamente ligada a un orden social que tiene por finalidad maneter.
c) El derecho se atribuye el monopolio de la fuerza
El derecho se distingue de otros ordene normativos porque vincula a hechos determinados la consecuencia de una acto de coacción. El derecho organiza la fuerza y como debe er usada. La función esencial del derecho es la de establecer un monopolio de la fuerza a favor de diversas comunidades juridicas.
d) Elementos jurídicamente indiferentes contenido en normas jurídicas
La norma fundamental de un orden juridico se puede formular así: si una condición determinada conforma a la primera constitución se realiza, un acto coacativo, determinado de la misma manera, debe ser ejecutado.
Todas las relgas del derecho que describen el derecho positivo reposan en la hipótesis de esa norma fundamental, expresan la significación objetiva de porque el derecho es creado y después aplicado. La ciencia del derecho le atribuye objetivamente el carácter de normas juridicas. Hay afirmaciones que nada tienen que ver con la norma fundamental y la ciencia del derecho no las pueden reconocer objetivamente; son elementos jurídicamente indigentes de la constitución o ley de que forman parte
*Norma fundamental definición: Kelsen dice que cada norma fundamenta su validez en una norma superior hasta llegar como en una pirámide a la norma fundamental. Podría decirse que se trata de la constitución (carta magna), pero para Kelsen la norma fundamental es anterior a la misma, entonces se trata del conjunto de presupuestos y principios en los cuales se basa todo el ordenamiento para tener validez.
4. Norma primaria y norma secundaria
Para inducir a los hombres a comportarse de una manera el derecho relaciona una sanción con la conducta contraria. Si hay leyes que prescriben una conducta determinada pero no hay sanción para la conducta opuesta, es un elemnto jurídicamente indiferente.
Para que una norma perteneza a la esfera del derecho es neceesario que prevea una sanción para determinada conducta.
Se llama norma primaria a la que establece la relación entre hecho ílicito y la sanción, y norma secundaria a la que prescribe la conducta que permite evitar la sanción.
La norma secundaria sin la primaria es superflua, la primaria es la más importante.
CAPITULO 4 : La obligación jurídica
1. Obligación jurídica y obligación moral
La ciencia del derecho ha tomado la palabra obligación, puede sonar moral pero hay diferencia entre obligación jurídica y moral. EL orden social moral esta compuesto por normas que prescriben o prohíben conductas pero no hay una sanción coactiva.
En cambio en la obligación en en sentido jurídico, uno en caso de no cumplir la conducta recibe un acto coactivo.
2. ¿Puede concebirse una obligación jurídica sin sanción?
Si no existiera una sanción en caso de no cumplirse las obligacionaes juridicas, las normas positivas no se diferenciarian de las morales, ademas la norma fundamental tendria que cambiar, diria que los hombres tienen que actuar de acuerdo con la constitución y no hablaría de sanción.
3. Obligación e imputación
Si el acto coactivo no es esencial en la regla del derecho, una obligación puede tener como objeto cualquier conducta porescrita. En vamio, si el acto coactivo es un elemento esencial, solamente la conducta contraria a aquella que es condición de un acto coactivo puede formar parte de una obligación juridica.
El acto coactivo se presenta imputado a una condición determinada, pero no es necesario que este acto forma parte la obligación juridica.
Hay normas juridicas que no prescriben conductas, se limitan a permitirlas o autorizarlas, con lo cual la conducta contraria no tieiene sanción y la conducta permitida no es obligación. Ej: Se permite beber en publico, no hay sancion por no beber.
Para que haya una norma es esencial que se establezca una sanción, pero no es necesario que la ejecución de la sanción tenga carácter de obligación juridica. Ej: Si la comunidad internacional tiene que tomar represalias y no las toma, no habra una sancion contra esto.
Cuando una regla de derecho afirma que alguien debe ejecutar un acto de coacción en forma de sanción, esta abierta la cuestión de que si esta obligado o autorizado; esto dependera de que si haya otra norma juridica que prevea sanción. Si faltara tal norma solo habría autorización.
La expresión debe ser tiene aquí un carácter de imputación y es puramente lógico y no tiene nociones.
CAPITULO 5: El hecho ílicito
1. ¿Es el hecho ilícito la negación del derecho?
El hecho ilícito es la conducta prohibida por una norma jurídica. El hecho ílicito es lo opuesto a una conducta obligatoria y hay una obligación jurídica de abstenerse a todo acto ilícito.
Una conducta es un hecho ilícito porque es la condición de una sanción. Si un legislador prohíbe una conducta pero no prevé sanción entonces no es un hecho ilícito. El hecho ilicito solo puede formar parte de la ciencia juridica si se lo ve como un elemento del derecho, no algo ajeno. El hecho ilicito es la condición de la sanción. El acto ilicito no es violación del derecho, es maxima expresión de la actuación del derecho.
2. ¿Es el hecho ilicito la conducta del individuo contra el cual esta dirigida la sanción?
La conducta calificada de hecho ilicito no es la unica condición de la sanción. Ej. en un contrato se tienen que dar muchas condiciones como celebración del contrato, antes de que se de un hecho ilicito.
CAPITULO 9: Estructura jerarquica de un orden juridico
1. ¿Cuándo las normas forman un orden?
Una pluralidad de normas constituye una unidad, sistema u orden cuando su validez reposa sobre una norma única. Esta norma fundamental es la fuente común de validez de todas las normas pertenecientes a un mismo orden y constituye su unidad.
Una norma pertenece a un orden determinado solo cuando existe la posibilidad de justificar su validez en la norma fundamental.
Según la naturaleza de esta norma fundamental, osea de este principio superior de validez, se pueden distinguir dos sistemas normativos. En el primero, la validez de las normas resultan de su contenido, porque la conducta prescrita tiene una cualidad evidente, poder ser referido a la norma fundamental como un concepto generico. EJ: normas morales que prohiben la mentira que se deducen en la norma fundamental que prescribe decir la verdad.
Las normas morales particulares pueden ser deducidas de una norma fundamental, esta norma fundamental tiene carácter material y estatico.
2. Un orden juridico es un sistema dinamico de normas
Con las normas juridicas resulta otra cosa, su validez no resulta de su contenido. Una norma jurídica es válida si ha sido creada de una manera particular, según reglas determinadas y de acuerdo a un metodo especifico. El unico derecho valido es el positivo, el que ha sido puesto. La positividad de este reside en el acto creador que no tiene que ver con la moral. Las normas del derecho natural y las de la moral son en cambio deducidad de una norma fundamental.
La norma fundamental de un orden jurídico tiene naturaleza distinta. Es simprelmente la regla fundamental según la cual son creadas las normas jurídicas; de ella deriva el principio mismo de su creación. Es el punto de partida de un procedimiento y tiene carácter formal y dinamico Solo la validez puede ser deducida de la norma fundamental, no su contenido.
Referir normas de un sistema juridico a una norma fundamental demuestra que han sido creadas conforme a esta norma.
Ej: Norma de encarcelar; esta onrma es valida porque ha sido creada conforme al codigo penal, el codigo penal resulta de la constitución, que forma las leyes y señala el organo.
El fundamento de la validez de la constitución del cual depende la validez de las otras normas se remonta a una constitución mas antigua hasta llegar a la primera constitución. Esta voluntad del primer constituyente debe ser considerada con carácter normativo y como norma fundamental
3. La norma fundamental
La teoría pura del derecho atribuye a la norma fundamental el papel de una hipótesis basica. Partiendo del supuesto de que esta norma es válida, también resulta valido el orden jurídico que le esta subordinado. EN la norma fundamental encontramos la fuente de signifiacación normativa de todos los hechos que constituyen un orden juridico.
La norma fundamental es por lo tanto la hipótesis necesaria de todo estudio positivista del derecho. Al no haber sida creada por un acto jurídico, no es una norma del derecho positivo porque es supuesta. Es la hipótesis que permite justificar al derecho como un sistema de normas validas. La ciencia del derecho supone que esta norma fundamental es valida y por lo tanto todas la otras normas lo son.
La validez que la ciencia juridica puede atribuir al derecho no es absoluta, sino condicional y relativa
4. La norma fundamental de un orden jurídico nacional
a) Su contenido
La norma fuindamental se puede ver cuando el estado esta amenzado, pierde eficacia porque la gente no la respeta; si cambia la forma de estado se cambia la norma fundamental que delega el poder. Una norma fundamental indica como se crea un orden al cual corresponde la conducta efectiva de los individuos. Un orden normativo pierde su validez cuando deja de estar de acuerdo con la realidad.
Hay una relación entre validez y efectividad, se puede representar como una tensión entre la norma y el hecho.
b) Validez y eficacia de un orden jurídico. El derecho y la fuerza.
Para que un orden juridico sea valido es necesario que sea eficaz, es decir que los hechos sean conformes a este orden, un orden juridico es valido cuando sus normas son creadas de acuerdo a la norma fundamental, pero dicha norma fundamental solo es supuesta si el este orden juridico es eficaz.
La relación entre la validez y la eficacia es la relación de derecho y fuerza. Consideramos al derecho como un modo de organizar la fuerza
c) La norma fundamental de un derecho nacional es un norma del derecho internacional
Al establecer que un orden juridico para ser valido debe tener eficacia, estamos estableciendo una norma del derecho positivo que pertence al derecho internacional.
Este principio de efectividad es una de las reglas de derecho internacional, y constituye una norma fundamental en diversos países ya que la primera constitución solo es valida si es eficaz. Un orden coactivo dependiente del derecho internacional es un orden jurídico legitimo y por lo tanto valido y obligatorio para el territorio en el cual se ha convertido en efectivo de modo estable. La comunidad constituida por dicho orden es un estado en el sentido del derecho internacional.
Dicha norma fundamental se encuentra en la base del derecho internacional y ya no sera especifica, la norma fundamental se convierte en el fundamento ultimo de un orden juridico total que comprende todos los ordenes juridicos nacionales.
d) Validez y eficacia de una norma jurídica particular
Si la validez de un orden juridico depende de su eficacia, esto no quiere decir que la validez de una norma isaldad dependa de su eficacia. Un orden puede subisisitr aunque alguna normas no tengas eficacia, y permanecen validas en el orden eficaz general. La validez de una norma depende de la norma fundamental, el princpio de eficacia se toma ala primera constitución de manera general, no a cada norma aislada.
El principio de eficacia no se encuentra solo en el derecho internacional, sino que se puede encontrar en el nacional en las medidas que haga depender la validez de la eficacia.
Si hay desuso, la norma perdera su eficacia y conservara su validez hasta que sea derogada. Aun asi no hay que confundir validez y eficacia.
5. La estructura jerárquica de un orden jurídico nacional
a) La constitución
Una particularidad del derecho es que el mismo regula su creación, tiene carácter dinámico, porque una norma es creada por otra norma y asi sucesivamente hasta llegar a la norma fundamental que es supuesta, y la cual marca la validez de todo el orden jurídico en conjunto.
Si para comenzar nos limitamos al orden juridico nacional podemos describir su estructura jerarquica de la siguiente manera: de acuerdo con la norma fundamental, el grado superior es la constitución que designa los organos encargados de la creación de normas generales y el procedimiento que deben seguir. Estas normas generales forman la legislación
La constitución prohibe que se dicten normas que vayan en contra de otras normas que consagra. Una ley no puede derogar la constitución pero si al revez
b) La legislación y el concepto de fuente del derecho.
Inmediatamente después de la constitución se encuentran las normas generales emandas en el procedimiento legislativo, las cuales determinan organos y procedimientos; y ademas el contenido de las normas individuales que han de ser dictadas. La legislación determina tanto la creación como el contenido de las normas judiciales y administrativas, la constitución regula la creación de leyes.
La relación entre la legislación y la jurisdicción o administración, es parecida a la que hay entre la constitución y legislación. Solo cambia la importancia, en una el elemnto formal es mas importante que el material, y en la otra se equilibran.
El parlamento puede crear leyes, las leyes que las emana una autoriadad en reemplazo del parlmanento tienen fuerza de ley.
La palbra ley designa toda norma jurídica general. Se tiene una norma general cuando fue creada de omodo consciente por un organo central, y se tiene una consuentudinaria cuando fue creada inconscientemente, se dice que estos dos modos de creación son fuentes, pero puede tambien descender de la norma fundamental.
Hay una forma del derecho en toda norma general o indivdual.
c) La jurisdicción
Una norma general solo adquiere su verdadero sentido después de haber sido individualizada. Establecer en un caso concreto si hay presencia de hecho ilicito y en caso de que lo sea aplicar la coaccion. Esta es la función de las sentencias de los tribunales que se denomin jurisdicición, acto de decir el derecho. La jurisdicción tiene un carácter constitutivo.
La relación entre hecho ilicito y sancion necesita de un acto jurisdiccional para ser indivdualizada y que se establezca una norma juridica individual.
d) Jurisdicción y administración
La administración tiene por función también individualizar y concretar las leyes. En gran parte desempeña el mismo papel que la jurisdicción, esforzandose en obtener la conducta deseada por el legislador.
Sin embargo ambas no están organizadas de la misma manera. Los tribunales tienen una independencia del que carecen las autoridades administrativas. La distinción deberia sr tomada entre administración directa e indirecta, la jurisdicción solo se puede oponer a la administración directa
e) El acto jurídico de derecho privado y la ejecución
En derecho privado generalmente las normas privadas no son individualizadas por un magistrado en calidad de organo del estado. Sino que entre ley y sentencia se intercala un acto juridico de derecho privado que indivdualiza el hecho ilicito. Utilizando facultades las partes crean normas concretas para regular su conducta reciproca.
f) Creación y aplicación del derecho
La mayor parte de los actos juridicos son a la vez actos de creación y de aplicación del derecho. Aplican una norma de grado superior y crean una de grado inferior. Asi la primera constitución aplica la norma fundamental, a su vez las normas generales legislativas aplican la constitución y las normas individuales de la jurisdicicion y administración aplican leyes.
g) Ubicación del derecho internacional en la jerarquía
Se puede definir al derecho internacional como un orden jurídico superior a los ordenes de los estados y que constituye con ellos una comunidad jurídica universal Sistema único de normas ubicadas en distintos estratos y jerárquicamente relacionadas.
h) Conflictos entre normas pertenecientes a estratos diferentes
Se habla si dos normas de distintos estratos se pueden contradecir, el derecho positivo toma diversas medidas para evitar que pase esto. Si una ley en vigencia se encuentra en contradicción con la constitución, sera valida hasta que otro tribunal las anule. Lo mismo pasa con una resolución judicial o administrativa respecto a la ley.
Una norma es valida si ha sido establecida conforme a la norma superior. Solo una norma valida es anulable.
En el principio del derecho no hay nulidad, sino anulabilidad. Todo objeto al cual se aplica el derecho adquiere una existencia jurídica, por eso la nulidad es imposible. Una contradicción solo aparece en el momento que la norma contradictoria es derogada. La norma hasta su anulación es valida. Nada afecta la unidad del orden juridico jerarquico porque el derecho resuelve por si mismo esta cuestión.
CAPITULO 8: El dualismo en la teoría del derecho y su eliminación
a) El error lógico en la doctrina del derecho natural
La teoría general del derecho tiene un dualismo. La doctrina del derecho natural tiene por fundamento el dualismo del derecho natural y del derecho positivo. Intenta dar respuesta a todo; los hechos de la naturaleza darian solución a los problemas sociales y esta naturaleza reemplazaria las funciones legislativas.
Este punto de vista implica que la naturaleza esta dotada de inteligencia y voluntad y se asocia a un poder sobrehumano.
En la civilización primitiva esto reviste en la forma del animismo; en la evolución doctrinaria, se reemplaza por un Dios cuya voluntad se manifiesta en la naturaleza, como es divino es eterno e inmutable; el derecho positivo es temporal y variable.
Toda doctrina de derecho natural tiene carácter religiosa. Debe tener en cuenta esta teoría que las ciencias normativas recurren al principio de imputación y no el de causalidad.
Si la norma es solo supuesta crea un juicio de valor; si es creada en el espacio tiempo un juicio de realidad. Ningun razonamiento logico puede pasar de es a debe ser. Esto solamente sucede en la voluntad divina.
Los valores constituidos por normas supuestas son subjetivos. Los defensores del derecho natural cree que de aquí puede salir el derecho positivo, pero es imposible porque no se puede probar la existencia del acto por el cual las normas fueron creadas. Son normas supuestas, los valores que declaran absolutos son relativos.
b) Las contradicciones de la doctrina del derecho natural
Según la doctrina del derecho natural el derecho positivo es imperfecto, y existe un derecho natural perfecto, justo y divino; la cuestión es que entonces la existencia del derecho positivo no tendría importancia.
Sin embargo todos insisten en la necesidad de un derecho positivo. Si la naturaleza humana es la fuente del derecho positivo, entonces el hombre deberia ser bueno, pero se justifican en que la necesidad de un orden coacativo es por la perversidad del hombre, aca hay otra contradicción. No deducen el derecho natural de la naturaleza del hombre, sino de la naturaleza ideal del hombre en un sistema de derecho natural que suponen.
También estas personas definen la justicia como dar a cada uno lo que es debido pero no explican que es. Sin embargo los partidarios del derecho natural refuerzan la necesidad de existencia del derecho positivo
c) Los resultados contradictorios de la doctrina del derecho natural
La afirmación de que una conducta humana es natural es un juicio de valor subjetivo. De aquí surgen contradicciones entre varias teorías del derecho natural. Para algunos la forma natural de gobierno es la democracia, para otros lo es la monarquia y para otros la autocracia. Hobbes y Locke se pelean
La doctrina del derecho general busca justificar cosas desde su mirada subjetiva, como cuando habla de la propiedad privada para defender el capitalismo, y los mimos comunistas utilizan el argumento natural para defender su sistema.
El derecho natural utiliza la mentira según Kelsen, pero para algunos partidarios la mentira es util, como decia Platón.
2. Derecho objetivo y derecho subjetivo
Hay ciertos dualismos que se dan que fijan limites al derecho positivo como el de derecho subjetivo y objetivo, derecho publico y privado y estado y derecho
a) La noción de derecho subjetivo
Unos dicen que el derecho subjetivo es voluntad, y en sentido objetivo un conjunto de normas. Los positivistas dicen que los derechos subjetivos nacen primero y que el derecho objetivo luego aparece como un orden estatal que garantiza y protege los derechos subjetivos que nacieron de forma independiente.
b) La noción de sujeto de derecho o persona
Esta noción esta estrechamente ligada al derecho subjetivo. El sujeto de derecho es el titular de un derecho subjetivo, es un ser juridico independiente del orden juridico. El derecho objetivo podría solamente reconocer esta personalidad.
c) Función ideológica de las nociones de derecho subjetivo y de sujeto de derecho.
Ninguna persona puede atribuirse derechos; el contrato crea derecho y no las partes.
Hay función ideológica entre las ideas de derecho sujeto y sujeto de derecho. El derecho subjetivo trata de defender sobre todo la propiedad privada; estas ideologías de derecho subjetivo buscan sostener sistema políticos
d) La noción de relación jurídica
Los simpatizantes de la ideologia del derecho natural toman la relacion entre derecho y sociedad y lo aplican al subjetivo u oibjetivo cuando distinguen derechos personales de reales, según la relacion entre que sujetos se trate.
La propiedad es una relacion entre el propietario y todos los otros sujetos de derecho que deben respetar el derecho objetivo de este. Pero la ciencia juridica tradicional insiste en que es mas importante el derecho subjetivo.
3. Reducción del derecho subjetivo al derecho objetivo
a) El deber jurídico
Al oponerse al derecho subjetivo la teoria pura coloca en primer plano la nocion del deber juridico. Para la teoria pura el deber juridico es la norma juridica desde el punta de vista de la conducta que prescribe a un indivduo determinado. Es la norma juridica individualizada y por esto no tiene nada qye ver con la moral. Un individuo esta jurídicamente obligado a realizar una conducta en la medida que la norma juridica hace de la conducta contraria la condicion de un acto de coacción que se llama sanción. La conducta prescrita es siempre objeto del deber juridico.
b) El derecho subjetivo
Hay derecho subjetivo solamente cuando una norma juridica coloca al individuo en posición de defender sus intereses. Este derecho no puede ser contrario al objetivo.
La teoría pura quiere resolver el dualismo del derecho subjetivo y objetivo. Para ella ambos son de la misma naturaleza. El subjetivo no es mas que un aspecto del objetivo cuando el objetivo se pone a disposición de un individuo determinado . Hay derecho subjetivo cuando hay una manifestación de voluntad del interesado.
Hay dos especia de derecho subjetivo: el derecho a voto y el derecho de los elegidos. Ver al derecho subjetivo como una tecnica de creación de derecho permite resolver el problema de esta dualidad.
4. La noción de persona
Todo ente susceptible de adquirir derechos y obligaciones
a) La persona física
Es la persona fisica que es susceptible de adquirir derechos y obligaciones
b) La persona jurídica
La persona juridica es la personificación de una orden juridico, la persona juridica tanto como la fisica son personificaciones del derecho, la persona fisica es tambien una persona juridia. Ambas carecen de existencia real. Se regulan la conducta de los individuos a traves de las personas juridicas,l es decir la unidad que se expresa en la persona.
c) La imputación de un acto a una persona jurídica
Los derechos y obligaciones de una persona juridica tambien son derechos, obligaciones y derechos subjetivos de ciertos individuos, la propiedad de una persona juridica es la propiedad colectiva de los individuos que la componen. Tdoso los actos de una persona juridica son imputados en un sujeto ficticio que representa la voluntad de los individuos.
d) La responsabilidad de la persona jurídica
LA responsabilidad de la persona juridica es la responsabilidad colectiva de sus miembros. Un acto ilicito se le puede imputar. Puede tener tambien una responsabilidad penal.
5. Carácter objetivista y universalista de la teoría pura del derecho.
Solo encontramos relaciones entre conductas humanas que tienen carácter de obligación y responsabilidad y otras de derecho subjetivo.
La teoria pura teiene un carácter objetivista y universalista. Estudia el derecho en su totalidad y solo se interesa en fenómenos particulares para entender su función general
Derechos reales - derechos personales
Doctrina tradicional: sostiene que los derechos reales son el dominio
exclusivo de una persona sobre una cosa, estos serian los derechos
absolutos y que valen contra todos.
Los derechos personales son las relaciones entre dos o más personas, en las
que una parte obliga y la otra se encuentra obligada
Kelsen sostiene que el derecho sólo regula relaciones entre personas, pues
son estas las que poseen los bienes materiales. Entonces La relación sería
entre el titular de la cosa y la comunidad, es decir, entre personas.
Sostiene que la ideologia encubierta seria la de pretender hacer ver que
entre las cosas y las personas hay un lazo indisoluble, para, de esta
manera, respaldar a la propiedad privada.
Sostiene que la diferenciacion entre ambos esta en el ejercicio de cada uno
de ellos:
+ REALES: se ejercen contra todos los hombres, no existen cualitativamente,
pero si en la clasificación. En estos las personas no estarian determinadas
desde el inicio.
+ PERSONALES: son todos los derechos relacionados a una persona, estos se
ejercen en forma distinta, los sujetos estan determinados desde el
principio.
Derecho publico y derecho privado
Doctrina tradicional:
* Derecho Privado: son las relaciones entre particulares en un pie de
igualdad, nadie se impone a nadie. Éstas son las verdaderas relaciones
jurídicas, ya que las el derecho público son relaciones de imposición de
poder o dominio.
* Derecho Público: son las relaciones entre el Estado y particulares. El
Estado impone su voluntad a los particulares.El derecho privado tiene que
ceder ante el derecho publico.
Para Kelsen esta diferenciación realizada por la doctrina tradicional
radica en sus modos de creación. (un modo es autonomo- normas creadas por
los sujetos para si mismos-; y otro es heteromano - se crean normas para
otros- )
Según el, no existen dos derechos, ya que todo es parte de un mismo orden
juridico. En realidad lo que existiria, son diferentes formas de
relacionarse juridicamente con el jorden juridico
Y la ideologia encubierta en este caso seria la de priorizar al Estado.
Derecho - Estado
Doctrina tradicional: Estado es una entidad diferente al derecho, es una
persona y un sujeto de derechos y obligaciones, pero al mismo tiempo su
existencia es independiente al orden juridico. Consideran que el estado es
anterior a la existencia del derecho, y que este tiene la misión de crear
su derecho, y luego someterse a el. Seria concebido como un ente meta
juridico, a la vez condición del derecho y sujeto de este
Seria asi el Estado el que crea al derecho, pero, según Kelsen esto
presenta un contrasentido, como surgiria el Estado si no es por sus normas?
La ideologia encubierta aqui seria la de legitimizar al Estado por el
derecho, el Estado dejaria asi de ser una manifestación de la fuerza para
convertirse en un Estado de derecho. Sostiene que la legitimación religiosa
del Estado pierde eficacia, y esta teoria se convierte en el unico medio
para legitimar el Estado.
En teoria pura admite que no es posible legitimar al Estado con el derecho,
pero que no por eso la legitimación del Estado es imposible. Solo que la
ciencia del derecho no puede justificar al Estado por el derecho, porque la
legitimación seria un juicio de valor.
Da una oposición entre un Estado de derecho y uno de NO derecho. Pero según
Kelsen este último no existe. Sino que el EStado es una Institucion social,
un orden que regula la conducta de los hombres y que debe ser identico al
orden juridico.... El estado es un orden juridico, pero no todo orden
juridico es un Estado, sino que para serlo debe alcanzar un cierto grado de
centralización en la creación y aplicación de normas juridicas (ejemplo de
comunidades juridicas primitivas).
Kelsen analiza los tres elementos del estado.
1- Población: individuos cuya conducta está regulada por el orden jurídico.
Esta surge de normas, que prescriben quienes son considerados habitantes de
un Estado, y quienes no.
2- Territorio: ámbito donde el estado puede regir.Este surge de tratados,
por esto el territorio seria una abstraccion de las leyes nacionales.
3- Poder: El poder se da por la Constitución.
Así queda al descubieto que el estado y el derecho son el mismo conjunto de
normas.
Derecho nacional - derecho internacional
Doctrina Tradicional: dice que son dos sistemas diferentes, independientes
y aislados el uno del otro, por poseer normas fundamentales diferentes.
èNacional: Orden juridico que regirá dentro de un determinado ámbito
territorial. Esta fundado en el concepto de soberania.
èInternacional: relaciones entre diferentes estados o entre un estado y los
súbditos de otros estados. Este se encontraria fuera de las normas de un
orden nacional.
KELSEN:
DERECHO INTERNACIONAL, comprende las normas establecidas por via
consuetudinarias para regular las relaciones entre los Estados. Una de las
mas importantes es la formula PACTA SUNT SERVANDA, que autoriza a los
Estados miembros de la comunidad internacional a celebrar tratados que
regulen sus conductas.
Estas constituyen el --------> derecho internacional general (crean
obligaciones, responsabilidades y derechos subjetivos para todos los
Estados) --------> esto no significa que el derecho internacional no se
aplique a los individuos
Los tratados creados segun estas normas crean el derecho internacional
particular.
DCHO GRAL Y PARTICULAR ---------> no son sistemas coordinados, el primer
establece su fundamento en una norma y el segun le esta subordinado.
El tercer grado lo componen las normas creadas por tribunales
internacionales.
*conoce 2 sanciones especificas, guerra y represalia (se encuentran en un
estadio primitivo, superado por el dcho nacional)
* Ausencia de organos especializados para la creacion y aplicación el
derecho descentralizacion.
DERECHO NACIONAL: no hay diferencia de naturaleza entre ambos. Ambos son
sisistemas de normas que regulan el empleo de la coaccion.
- en tanto que los ordenes juridicos nacionales determinan
responsabilidades, obligaciones y dechos subjetivos en forma inmediata, el
derecho internacional lo hace de forma mediata, por intermedio de un orden
juridico nacional.
DESTRUCCION DEL DUALISMO: la doctrina trad fundamenta dos ordenes
distintos, pero esto es imposible logicamente. Pues se estarian
considerando como validas simultaneamente las normas del derecho nacional y
las del internacional. Esto lleva a la NECESIDAD logica de concebir a todo
el derecho desde un mismo y unico punto de vista.
Asi se establece la necesidad de reunir ambos sistemas en una construccion
coherente. Asi se puede considerar a ambos como un unico sistema si entre
ellos se establecen relaciones de subordinación o de coordinación.
PRIMACIA DEL O.JURIDICO NACIONAL.
Un derecho internacional es valido para un Estado, en la medida en que este
lo reconozca como obligatorio. Por esta razon el dcho internacional no es
superior al nacional ni independiente de el. Sino que es una PARTE
INTEGRANTE DEL DERECHO NACIONAL.
La construccion monista de la primacia del derecho nacional es
inconciliable con la nocion de estados soberanos, pues, se deduce que todos
los Estados, menos uno, estan privados de soberania, y que no existen como
tales.
No habria, en efecto, derecho internacional.
PRIMACIA DEL DERECHO INTERNACIONAL:
El derecho internacional positivo no exige ni puede exigir se reconocido
por los estados, su validez es independiente de este reconocimiento.
Aparece asi como un orden juridico al cual los derechos nacionales le estan
subordinados. La razon de validez de este derecho ya no debe fundarse en un
orden juridico nacional, por el contrario, es la validez de los ordenes
juridicos nacionales la que debe fundamentarse en el derecho internacional.
SINTESIS: si se concibe una primacia del oj nacional, se dira que este
orden es un Estado soberano, y que el derecho internacional le esta
subordinado, ya que esta reconocido por el y constituye una parte
integrante del mismo.
Pero si se concibe una primacia del oj internacional se dira que los
ordenes juridicos nacionales estan subordinados al derecho internacional, y
por ende, no pueden ser soberanos. Para la ciencia juridica, ambos sistemas
son admisibles
CAPITULO 10: La interpretación de la ley
Toda norma debe ser interpretada para su aplicación, la aplicación del derecho y la ointepretación desciende en la mdidas de la jerarquía.
Entre una norma superior y otra inferior la primera regula el acto por el cual la segunda es creada. También la norma superior puede determinar el contanido de la inferior
1) ¿Cuales son los dos tipos de interpretación?
La auténtica y la no autentica. La auténtica, es la que realizan los órganos jurídicos de aplicación del Derecho. La no autentica en cambio, es la que no se efectúa por un órgano jurídico, sino por una persona privada y, esencialmente, por la ciencia del derecho.
2) ¿La norma de grado superior siempre regula completamente el contenido de la de grado inferior? Fundamente su respuesta.
Esta determinación nunca es completa, la norma de grado superior no puede determinar en todos los sentidos el acto mediante el cual se la aplica. Siempre permanecerá un mayor o menor espacio de juego para la libre discrecionalidad. La norma de grada superior tiene, con respecto del acto de su aplicación a través de la producción de normas o de ejecución, el carácter de marco que debe llenarse mediante ese acto.
3) ¿Cuándo se produce una indeterminación intencional de la norma?
La indeterminación de la norma puede estar en el antecedente o el consecuente. Esta puede ser justamente intencional, es decir haber sido establecida por voluntad del órgano que instauro la norma a aplicarse. Un ejemplo puede ser el caso de una epidemia. En base al antecedente podemos preguntarnos qué es lo que se considera una epidemia, cuanta gente debe estar infectada. Relacionada con el consecuente se dará una gama de soluciones “entre tanta cantidad y tanta cantidad de gente”.
4) ¿Cuándo se produce una indeterminación no intencional de la norma? Las no intencionales vienen ligadas a problemas del lenguaje, devenidos de la letra de la norma, tales como vaguedad (como por ejemplo la palabra petizo) o ambigüedad (como por ejemplo los términos vela y banco).
5) ¿Qué consecuencia tiene la indeterminación de las normas? La consecuencia es que hay casos en los que no se puede determinar cuál era la intención del legislador al crear determinada norma; por lo tanto habrá que buscar en otras fuentes y tendremos diferentes interpretaciones.
6) ¿Cuál es entonces el único resultado posible de una interpretación jurídica? ¿Coincide esto con la tesis de la jurisprudencia tradicional?
En todos los casos el derecho por aplicar constituye solo un marco dentro del cual están dadas varias posibilidades de aplicación, con lo cual todo acto es conforme a derecho si se mantiene dentro de ese marco, colmándolo en algún sentido posible.
7) ¿Existe algún procedimiento para determinar cual es la solución correcta entre varias posibles?
No existe genéricamente ningún método según el cual uno entre los varios significados lingüísticos de una norma pueda ser designado como el “correcto”; suponiendo, naturalmente, que se trata de varios posibles, es decir, que se trata de posibles interpretaciones del sentido en conexión con todas las otras normas de la ley o del orden jurídico.
Aquí actúa de nuevo la discrecionalidad del juez, que determinara que método o procedimiento utilizar para interpretar cada norma.
8) ¿Cuál es el problema con la interpretación a contrario y analógica?
El problema es que estos dos métodos son carentes de valor, esto surge suficientemente de la circunstancia de que ambos conducen a resultados contrapuestos, no existiendo criterio alguno para resolver cuando deba recurrirse al uno o al otro.
10) ¿Qué tipo de problema sería la determinación de cual es la solución correcta?
No es una pregunta teórica jurídica, sino que es un problema político. La tarea de lograr, a partir de la ley, la única sentencia correcta, el único acto administrativo correcto, es en lo esencial la misma que la de crear, dentro del marco constitucional, la única ley correcta. Así como no se puede obtener la única ley correcta, tampoco puede lograrse, a partir de la ley, por interpretación, la única sentencia correcta.
11) Para determinar cuál es la solución correcta dentro del marco del derecho aplicable, ¿es necesario recurrir a determinaciones que no provienen del derecho positivo mismo?
En tanto a la aplicación de la ley, por añadirá de ña determinación necesaria del marco dentro del cual debe cumplirse al acto que se efectuara, puede tener lugar una actividad cognoscitiva del órgano de aplicación, no se trataría de conocimiento del derecho positivo, sino de otras normas que pueden desembocar aquí en el proceso de producción de derecho: normas morales. De justica. Juicios de valor social, etc.
12) En la aplicación del derecho por un órgano jurídico, ¿qué otro elemento interviene además de la interpretación cognoscitiva del derecho?
Además de la interpretación cognoscitiva del derecho, interviene un acto de voluntad, en el cual el órgano de aplicación de derecho efectúa una elección entre las posibilidades que la interpretación cognoscitiva muestra. Con este acto o se produce una norma jurídica de nivel inferior o se lleva a cabo el acto coactivo estatuido por la norma jurídica aplicable.
13) ¿Cuál es la característica de la interpretación auténtica? ¿A qué otro caso califica Kelsen de interpretación auténtica?
La interpretación que efectúa el órgano de aplicación del derecho es siempre auténtica. Crea derecho. Por cierto que se habla de interpretación auténtica cuando la misma adopta la forma de una ley o de un tratado internacional, teniendo carácter general.
Pero también es auténtica, es decir, la creadora de derecho, la interpretación realizada por un órgano de aplicación de derecho cuando crea el derecho para un caso concreto, es decir cuando el órgano produce una norma individual o ejecuta una sanción.
14) ¿Qué resultados puede arrojar la interpretación autentica realizada por el órgano jurídico?
Debe tenerse en cuenta que por vía de interpretación auténtica, es decir, de interpretación de una norma por el órgano jurídico que tiene que aplicarla, no solo puede llevarse a efecto una de las posibilidades mostradas en la interpretación cognoscitiva de la norma aplicable, sino que también puede producirse una norma que se encuentre enteramente fuera del marco que configura la norma aplicable.
15) ¿Qué casos describe como de interpretación no auténtica?
Esta interpretación es la que no genera ningún derecho.
Cuando un individuo acata una norma jurídica que regula su comportamiento, es decir, cuando quiere cumplir la obligación jurídica que una norma le impone, haciendo efectiva la conducta a cuya contraria la norma jurídica enlaza una sanción, también ese individuo, cuando su conducta no se encuentra determinada unívocamente en la norma que tiene que acatar, tiene que optar entre distintas posibilidades, pero esa opción no es auténtica. No tiene fuerza obligatoria para el órgano que aplique esa norma jurídica, corriendo por ende peligro de ser vista como errónea por ese órgano, de surte que la conducta así llevada al cabo por el individuo puede ser juzgada como un delito
16) ¿En qué se distingue la interpretación que realizan los órganos jurídicos de aquella que realiza la ciencia jurídica?
Corresponde distinguir de la manera más nítida posible la interpretación del derecho que efectué la ciencia jurídica de la interpretación del derecho que efectué la ciencia jurídica de la interpretación realizada por órganos jurídicos. Es aquella pura determinación cognoscitiva del sentido de las normas jurídicas. No es, a diferencia de la interpretación de los órganos jurídicos, una producción de derecho.
17) ¿Cuál es la única forma de eliminar las lagunas del derecho?
La pura interpretación cognoscitiva que realiza la ciencia jurídica es también incapaz de colmar las lagunas que se afirma que existen en el derecho. El colmarlas es una función de producción de derecho que solo puede ser cumplida por un órgano de aplicación de derecho.
18) ¿Cuál es la función de la ciencia del derecho en relación con las lagunas e indeterminaciones del derecho?
La interpretación científica- jurídica no puede sino exponer los significados posibles de una norma jurídica. Como conocimiento de su objeto, no puede adoptar ninguna decisión entre las posibilidades expuestas, teniendo que dejar esa decisión al órgano jurídico competente, según el orden jurídico para aplicar derecho.
19) ¿Qué tipo de función cumpliría la determinación de la solución correcta realizada por órganos distintos de aquellos que tienen competencia para crear derecho? ¿Es valida esta determinación?
Una función jurídico política, la cual no es válida para crear derecho sino una mera opinión de las partes.
3era parte:
Marï:
La realidad es mas compleja que el sicurso jurídico, el discuros jurídico pretende ser normativo y en esto se estrecha. Habla de sistemas que no presupongan validez.
En el caso Riviere hay un desajuste del conocimiento con la realidad. Esto en el campo del derecho.
Se llama mito de la uniformidad semantica porque el derecho pretende ser solo normativo. Pero esto deriva en una falsedad ya que lo que hace posible la forma del discuros jurídico es extrajurídico y se relaciona con las relacions de poder y la legitimación del discurso del hombre.
Hay que tener en cuenta el proceso de formación y las ideologías que se dan. Hay un desajuste entre el proceso de formación del derecho y el resultado final, variable por la praxis y el control social.
El saber sirve si es funcional a las relaciones de poder que lo contruyen, es verdad aquello que legitima las relaciones de poder.
Foucault en el caso Pierre Rivier saca lo estricatamente juridico y lo relaciona con la psiquiatría, cosa que recien en este tiempo se irá haciendo.
Sobre el crimen de Riviere todas hablaban pero de lugares dostomtps, mantenian una lucha singular, una relacion de poder y una batalla discursiva. Cada discurso defendía sus relaciones de poder. Un hecho es una construcción de los discursos.
Hay una memoria de confesión de Riviere, se denota la lucidez con la que escribe.
La metamorfosis del discurso juridoc en las resoluciones de los jueces no son resultado de distintas interpretaciones, ni deducciones positivas, sino que son decisiones de un discurso que surge y se modifica por batallas y a traves de batallas.
El discurso juridico representa una verdad racional en un momento dado y en una estructura politico social que no siempre coincide con la semanticidad juridica
En el caso de Pierre Rivier, la psiquiatria no se pudo acomodar al discurso juridico.
En el discurso juridico no hay uniformidad semantica. Su modo de constitución no es contunio, Una decisión judicial tiene un proceso en el que intervienen otros discursos. Entre el proceso de creación y finalizacion hay una brecha.
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