Interés actual. En la relación entre derecho y cambio social, la orientación sociológica indaga sobre si éste subsistema amplía funciones conservativistas o, si por el contrario, impulsaba el progreso y la transformación del sistema social. Los autores marxistas han insistido y desarrollado la idea de que el derecho, en cuanto a ordenamiento coactivo, cumple la función de asegurar y mantener las condiciones de dominación de la clase hegemónica en cada formación social dada. En éste campo, se registraron novedades teóricas, en los años sesenta, por influencia de la obra althusseriana y la re-lectura de la obra gramsciana. Otro argumento p/ destacar la importancia del análisis funcional, radica en la característica del paso del Estado liberal al Estado social de derecho o Estado de Bienestar, donde el estado ha ido adquiriendo nuevas y complejas responsabilidades, sea en la realización de finalidades de interés común y/o actividades subsidiarias. En tal contexto, adquieren importancia los instrumentos jurídicos y la finalidad de su uso. No es mucha la claridad aportada por el análisis funcional. Las definiciones que tenemos a mano son aún en extremo heterogéneas y contienen equívocos semánticos. Las clasificaciones de Raz y Bobbio, a partir de algunas observaciones críticas, proponen algunos puntos de partida para el análisis funcional.

FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO	FUNCIONES DIRECTAS: Son las que se realizan cuando se obedece y se aplica el derecho.	Primarias: Afectan a la población en general. Ej.: Proveimiento de servicios de salud.	a. Prevenir conductas indeseables y obtener conductas deseables.
			b. Proveimiento de medios para los acuerdos privados entre individuos.
			c. Proveimiento de servicios y redistribución de bienes (servicios sociales).
			d. Resolución de disputas no regladas.
		Secundarias: Contribuyen al mantenimiento del sistema. Ej.: Regular la cración y aplicación del derecho.	a. Regular el funcionamiento de los órganos jurisdiccionales.
			b. Regular procedimientos para la modificación del derecho.
	FUNCIONES INDIRECTAS: Son aquellas cuya realización consiste en generar actitudes, opiniones o comportamientos.  Resultan del conocimiento sobre la existencia del Derecho. Son las que el derecho aspira a alcanzar. Ej.: Inculcamiento de valores, reforzamiento o debilitamiento de la autoridad; consecución de la unidad nacional, etc.

La clasificación de Raz. Para éste autor es preciso, distinguir una clasificación en torno a las funciones, de una clasificación referida a las normas. Desde su perspectiva, el tema de las funciones refiere específicamente a las consecuencias del derecho, sean ellas intentadas o efectivas:

 

 

 

 

FUNCIONES	Positivas:	Cumplimiento de los fines previstos.
	Negativas:	Cumplimiento de los fines contradictorios. Ej.: sistemas carcelarios.
	Disfunciones:	Cumplimiento deficitario de los fines pevistos. Ej.: mal funcionamiento judicial.
FUNCIONES	Tradicionales:	a. Evitar la conducta desviada.
		b. Proveer medios para la resolución de conflictos.
	Distributivas:	Consisten en la distribución de los recursos sociales, económicos y no económicos a través de la actividad del estado (bienes, empleo, educación, familia, etc.)
	Promocionales:	El derecho es más que un orden sancionador, promueve, incentiva, provoca conductas, a través de premios estímulos asociados a la observancia de la norma.

La clasificación de Bobbio. Raz se distingue por la simplicidad y orden de sus ideas, Bobbio por su fuerza argumentativa. Para esquematizar su pensamiento propone una doble clasificación:

 

Primeros comentarios. Los autores proponen consideraciones muy semejantes. Ambos subrayan el papel del derecho como orden interviniente y planificador en las modalidades de existencia concreta de la vida social, aunque paradójicamente, aluden a la articulación de este papel con las instancias del poder, de la ideología y la política. Raz, se detiene en la consideración de las funciones directas primarias, relativas al proveimiento de servicios y redistribución de bienes, adjudicando al derecho un rol democratizador de las relaciones políticas y económicas entre los hombres, sin descuidar su costado conservatista en el análisis de las funciones secundarias, en cuanto destinadas al mantenimiento del sistema. Éste doble carácter puede presentarse paradojal, pero no contradictorio. En la descripción de las Funciones Indirectas, señala elementos propios del dominio de la ideología en el discurso jurídico. Bobbio, destaca las funciones distributiva y promocional del derecho. Propone el trànsito de un derecho de punición a un derecho de organización, con papeles de prevención social y de asistencia. Por otro lado, remarca la tarea asignada al derecho de distribuir los recursos disponibles, y hacerlo, denuncia las ideologías liberales que atribuían a la economía y a la mano invisible del mercado el monopolio de esta función. Sin embargo, en el análisis de las funciones positivas, negativas y de las disfunciones, produce los señalamientos más interesantes. Bobbio exhibe la ideología conservadora de ese pensamiento y se ubica en lo que denomina una perspectiva crítica por la que entiende cualquier teoría que se plantee el problema de ver no solamente cómo funciona una sociedad, sino también como no funciona o cómo debería funcionar. A esto último, no hay dudas de que la función del derecho es la de mantener el orden constituido, pero así también, la de cambiarlo adoptándolo a las transformaciones sociales: TODO ORDENAMIENTO REGULA LA PRODUCCIÓN DE NUEVAS NORMAS PARA EL REEMPLAZO DE LAS VIEJAS.

Segundos comentarios. Una perspectiva crítica: la función paradojal del derecho.

Derecho e historia. Primera cuestión, la posibilidad de un análisis funcional, que prescinda de la determinación primero y de la especificación después, del marco histórico correspondiente. Algunas categorías jurídicas han sobrevivido a transformaciones cruciales de las sociedades y que, un análisis superficial de la cuestión, podría introducirnos a pensar que el “vinculum” u “obligatio” del derecho romano, es una institución similar a la legislada por nuestro ordenamiento positivo. Entre el derecho de los sumerios y el derecho de las sociedades capitalistas contemporáneas, existen tantas diferencias, como las que existen entre las sociedades históricas que los generaron. Una institución, como una norma o práctica jurídica, adquieren sentido en el sistema al que pertenecen. Cada formación histórica ha generado prácticas materiales y culturales heterogéneas, en las que ciertos discursos sociales adquirieron un rol predominante o un rol subordinado respecto de los otros discursos de la misma índole. En las clasificaciones que hemos considerado, el referente histórico sólo es un dato implícito, es consecuencia, de la conceptualización que en definitiva se sustenta en relación con la naturaleza del objeto derecho. Ver el derecho sólo como un conjunto de normas, es no considerar los componentes históricos. Desde la teoría crítica, el derecho se visualiza como una práctica social específica que expresa, históricamente, los conflictos y tensiones de los grupos sociales y de los individuos que actúan en una formación social determinada. La variable histórica concierne a la propia definición del fenómeno. Las funciones del derecho sólo pueden identificarse, en la medida en que se especifique la formación social de que se trate.

Derecho e ideología. Constituye una antigua preocupación filosófica la teoría de una ideología. Ha adquirido relevancia en las últimas décadas. La teoría crítica ha intentado subrayar siempre su relación con el derecho. El derecho es una práctica de los hombres, que se expresa a través de un discurso que es más que palabras; es también comportamientos, símbolos, conocimientos. Es lo que la ley manda, pero también lo que los jueces interpretan, los abogados argumentan, los litigantes declaran, los teóricos producen, etc. Y es un discurso constitutivo, en tanto asigna significaciones a los hechos y a las palabras. Compleja operación social que premia o castiga, dista de ser neutral. Está impregnada de politicidad, de valoraciones y de intereses en conflicto y adquiere direccionalidad en relación con las formas en que esté efectivamente distribuido el poder en la sociedad. Es un discurso ideológico, produce y reproduce una representación imaginaria de los hombres respecto de sí mismos y de sus relaciones con los otros. Estatuye como sujetos libres e iguales a los hombres, ocultando diferencias efectivas. Declara a las normas conocidas por todos tras un desconocimiento general generado por el propio derecho. Foucault, señala que las instituciones, normas o prácticas cumplen una función distinta de la que dicen cumplir, se despliegan ideológicamente en un doble juego de alusión y elusión de reconocimiento y desconocimiento. Las dimensiones ideológicas de lo jurídico, entonces, no deben estar ausentes en el análisis determinación de sus funciones.

Derecho y poder: función paradojal. Tanto Raz como Bobbio, piensan en el poder e incluso las formas en que éste se adapta o cambia en el seno de una sociedad determinada. Raz plantea como función social directa y primaria del ordenamiento jurídico la de redistribuir los bienes comunes. Todo proceso de redistribución de bienes tiene un fundamento político, es en sí mismo un reflejo de las situaciones de poder. Ese aspecto se hace más nítido en Bobbio, desde su concepción, el derecho debe cumplir una función en el cambio y la transformación de la sociedad. Una deficiente caracterización en el plano teórico de la relación poder-derecho, opaca lo que para la teoría crítica aparece como eje de una definición funcional del derecho. Esto es, su carácter paradojal. El derecho, en lo substancial, aunque un rol formalizador y reproductor de las relaciones sociales establecidas, y a la vez, un rol en la remoción de tales relaciones, cumple, una función conservadora y reformadora. Esta contradicción se resuelve en la medida en que se rescata el papel ideología y una concepción relacionista del poder. El discurso del derecho es el discurso hecho poder. A través de ese discurso, se consagra, se sacraliza y se reconduce el poder. El poder no es una cosa o un instrumento, es una situación estratégica en una sociedad determinada. Donde hay poder, hay resistencia. La resistencia es interior a la relación de poder. No hay poder sin dominador ni tampoco sin dominado y ésta relación es cambiante. El poder es siempre una relación y no se expresa en actos de pura negatividad, por ello el derecho prohíbe pero permite, censura pero obliga a hablar. El papel del derecho, depende de una relación de fuerzas en el marco del conflicto social. En manos de grupos dominantes, constituye un mecanismo de preservación y de reconducción de sus intereses y finalidades; en manos de los grupos dominados, un mecanismo de defensa y contestación política. Tratar sobre el derecho no es solo tratar sobre ciertas formas: es, ante todo, tratar sobre ciertos fines.