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Derecho Privado | Entrevista al Dr. Ricardo Nissen. Tema: Infracapitalización de sociedades y pluralidad de socios | Cátedra Fernández | 1° Cuat. de 2009 | Altillo.com |
Instituciones de Derecho Privado (273)
“Diálogo con el Dr. Ricardo Nissen”
Nota: La siguiente entrevista estará basada en dos temas principales: pluralidad de personas e infracapitalización de sociedades.
Alumno: Dr. Nissen, antes de empezar quiero darle las gracias por ocupar su tiempo en contestar este reportaje y quiero pedirle disculpas por mi ignorancia en lo que a léxico jurídico se refiere. En mi defensa voy a citar las palabras de Presidente de La Corte Suprema cuando dijo que los fallos debían ser de fácil comprensión para el común de la sociedad. Yo pertenezco al común de la sociedad que no comprende los fallos.
1) ¿Cuál es la idea que buscaban nuestros legisladores al incorporar en el Art. 1º de la ley 19.550, la pluralidad de personas?
Dr. Nissen: La idea es la misma que inspiró a todos los ordenamientos jurídicos que, históricamente, contemplaron las figuras de las sociedades civiles o comerciales: Que la sociedad es un instrumento jurídico pensado para emprender actividades en conjunto, reuniendo capitales o esfuerzos para lograr tal objetivo. En principio, si una persona física puede realizar ese emprendimiento en soledad, porque tiene tiempo y medios para hacerlo, no necesita constituir una sociedad ni buscar socios.
Los redactores de la ley de sociedades comerciales (Ley 19550) estaban convencidos que la sociedad comercial no es un instrumento que el ordenamiento jurídico otorga para limitar la responsabilidad de quienes la integran o para fraccionar el patrimonio de una persona. Quien sostiene tal cosa ignora los antecedentes de la ley 19550, los principios generales de nuestro derecho y revela que no hay leído siquiera la Exposición de Motivos de la ley de sociedades.
2) En el mencionado tema Coca Cola FEMSA y pluralidad de personas ¿Cuál fue el argumento planteado por la defensa del socio aparente, si es que existió tal?
Dr. Nissen: En ese precedente la sociedad Coca Cola Femsa de Buenos Aires SA que era una sociedad local cuya controlante, “Coca Cola Femsa SA“ estaba constituida en México, no se defendió ni recurrió las observaciones de la Inspección General de Justicia, que le había exigido la recomposición de la pluralidad sustancial de socios. Era esta sociedad una compañía totalmente controlada por su par mexicana, que tenía en su poder todas las acciones emitidas de la entidad argentina, que eran millones, menos una, que estaba en cabeza de un importante ejecutivo de la sociedad externa. Era obvio que se trataba de la actuación de una sociedad unipersonal que no cumplía los requisitos que la ley 19550 prevé para la existencia misma de una sociedad comercial, esto es, la pluralidad real de socios, pues la sociedad mexicana debió instalar en el país una sucursal, supuesto en donde, como casa matriz, debe responder por todas las obligaciones contraídas en nuestro territorio y no actuar mediante una supuesta “filial” argentina, que nada tenía de sociedad. Afortunadamente, efectuadas las observaciones por la Inspección General de Justicia, la sociedad “Coca Cola FEMSA SA” de México, ajustó su participación accionaria a la ley argentina.
3) Cito al Dr. Hugo Aguirre:
Sin embargo conceptualmente, siendo la sociedad una persona jurídica (art. 33, CC) o sujeto de derecho (art. 2°, LS), no es ilógico aceptar que ésta pueda ser unimembre y como toda persona jurídica podrá nacer también de un acto jurídico bilateral, unilateral o de un acto normativo del estado (supra § 1). Queda claro que la pluralidad de socios no es un requisito técnico jurídico esencial para la existencia de la persona jurídica sociedad y la cuestión deja de ser un problema de técnica jurídica para pasar a ser uno de política legislativa.
¿Es su posición coincidente con la del Dr. Hugo Aguirre?
4) Cito al Dr. Hugo Aguirre:
Del tenor del art. 1°, LS pareciera ser que nuestro ordenamiento jurídico no admite la existencia de sociedad sin pluralidad de socios. Sin embargo, apenas se profundiza un poco en los diversos supuestos se ve que el enunciado que deriva del art. 1°, LS no es un principio general absoluto. Existen diversos casos de sociedades unipersonales admitidas por nuestro ordenamiento legal, por ejemplo:
a. Sociedades del Estado. El art. 2° de la ley 20.705 (Adla, XXXIV-C, 2018) dispone respecto de las sociedades del Estado que éstas pueden ser unipersonales y su art. 1° admite la constitución por un acto unilateral, una decisión normativa del Estado.
b. Unipersonalidad derivada. En todos los casos en que venga a menos la pluralidad de socios por el motivo que fuere (exclusión de un socio, nulidad vincular, resolución parcial, etc.), el art. 94, inc. 8°, LS dispone que la sociedad se disolverá a menos que en el plazo de tres meses se recomponga la pluralidad de socios. Durante ese lapso de tiempo el socio único responderá solidaria e ilimitadamente por las obligaciones sociales (21). O sea que no se extingue la persona jurídica sino que se admite transitoriamente la unipersonalidad, sin limitación de responsabilidad, hasta tanto se recomponga la pluralidad de socios. Recién una vez vencido el plazo la sociedad devenida unipersonal se disuelve.
c. Cramdown. El régimen del art. 48 de la ley 24.522 (Adla, LV-D, 4381) admite la posibilidad de que la totalidad del paquete accionario o de las cuotas sociales de la sociedad sometida a cramdown le sea transferido a un solo acreedor. Se puede asimilar a los supuestos de unipersonalidad devenida; se aplicará por analogía el art. 94 inc. 8°, LS y el socio único tendrá un plazo de tres meses para recomponer la pluralidad de socios, si no la sociedad deberá disolverse.
En conclusión, lo que nuestro ordenamiento jurídico no admite es la unipersonalidad originaria de sociedades en las que participen sujetos de derecho privado, ni su unipersonalidad derivada permanente, con limitación de responsabilidad. Admite en cambio la unipersonalidad originaria o derivada permanente, de las sociedades compuestas por sujetos de derecho público y la derivada, transitoria y sin limitación de responsabilidad, de sociedades compuestas por sujetos de derecho privado.
Dicho en otras palabras, nuestra legislación no permite a los sujetos de derecho privado el ejercicio de la empresa mediante sociedades con unipersonalidad permanente y limitación de responsabilidad. En menos palabras todavía: no admite el ejercicio individual de la empresa con limitación de la responsabilidad.
Dr. Nissen: Estoy totalmente de acuerdo con el Dr. Hugo Aguirre. Ese es el panorama que ofrece nuestro derecho societario. Quizás habría que agregar que las denominadas “Sociedades del Estado” no son, en estricta puridad jurídica, verdaderas sociedades, pues tienen carácter meramente instrumental, en tanto es el Estado el que actúa bajo las normas de funcionamiento de sociedades comerciales. En cuanto al denominado “cramdown” previsto por el artículo 48 de la ley 24522, nada dice esta norma que quien resulte el titular de la empresa concursada, no deba luego recomponer las participaciones accionarias que ha adquirido de los originales socios de la misma. No tiene el menor sentido sostener que el hecho de adquirir una empresa por el novedoso procedimiento de la ley 24522 pueda autorizar la actuación de una sociedad unipersonal por tiempo indeterminado, lo cual, como hemos visto, está vedado en nuestro derecho societario para todas las sociedades.
4.1) ¿La validez legal de la sociedad unipersonal del Estado tiene un origen que pueda ser argumentado como propio por privados o no corresponde?
Dr. Nissen: Como he expresado, el argumento de la existencia de las sociedades del estado no es eficaz cuando se trata de sostener la existencia, en nuestro país, de las sociedades de un solo socio, sencillamente porque no son verdaderas sociedades. La doctrina y jurisprudencia mas autorizada de nuestro país viene sosteniendo esto desde siempre.
4.2) ¿Cuál cree Ud. que fue el espíritu de los legisladores cuando incorporaron la figura de “Unipersonalidad Derivada” y si esto no sienta un argumento válido para quienes están a favor de la unipersonalidad?
Dr. Nissen: La situación contemplada por el artículo 94 inciso 8º de la ley 19550 es una situación realmente excepcional de la cual no puede derivarse ningún principio general. En primer lugar, es una hipótesis que no podía dejar de contemplarse legalmente, porque la realidad nos enseña que hay miles de sociedades de solo dos personas. La ley permite la actuación de esa sociedad, cuando uno de los dos socios ha dejado de serlo, por los motivos que fueren, solo por tres meses, a los fines de poder continuar con una fuente de trabajo o de producción. Luego de ello, la sociedad debe directamente liquidarse y si el único socio continúa con ella, en carácter de integrante exclusivo de la misma, su responsabilidad será la del artículo 99 de la ley 19550. Pero además hay otro dato adicional que descarta el razonamiento de que el ordenamiento societario argentino ha admitido a las sociedades de un solo socio, fundado en la hipótesis del artículo 94 inciso 8 de la ley 19550, y es el hecho de que, durante el lapso de tres meses a que se refiere dicha norma, el socio único responde en forma solidaria e ilimitada por las obligaciones de la sociedad, que es la única norma del derecho argentino que ratifica que la responsabilidad del comerciante individual es siempre ilimitada por las obligaciones que contraiga. Finalmente, en la propia Exposición de Motivos de la ley 19550, los propios redactores de la ley, Isaac Halperin, Horacio Fargosi, Carlos Odriozola, Gervasio Colombres y Enrique Zaldivar, aclararon, al justificar la norma en análisis, que, de ese modo, con la solución prevista por el artículo 94 inciso 8 de la ley 19550, quedaba descartada definitivamente de nuestro ordenamiento legal societario, las sociedades de un solo socio.
5) El Dr. Leandro Caputo concluye:
La presencia de un interés único detrás de una sociedad no implica fraude a la ley ni simulación.
El socio "real" y el socio "aparente" quieren formar la sociedad y no evaden sus consecuencias. La ley se ve efectivamente cumplida.
El socio aparente está permitido por el artículo 34 de la LSC y asume responsabilidades como socio. Igual disposición consagra el artículo 1668 del Código Civil.
El carácter de socio del socio "aparente" resulta de la ley y del acto constitutivo; no del "pactum fiduciae".
La sociedad así formada no busca la consecución de fines extrasocietarios, puesto que no implica una simulación respecto de la explotación de una hacienda comercial.
No existe un criterio de necesidad entre los socios. El derecho de los grupos de sociedades y la especialidad de los socios en función de determinados objetos contradicen los fundamentos usados por la Inspección.
La Inspección excede sus facultades, aun interpretadas en sentido amplio.
La
El criterio de la Inspección va en sentido contrario al de la legislación de los países vecinos.
Es más ficticio y repudiable exigir a la casa matriz de Coca Cola la asociación con un socio al que "necesite", que permitirle limitar su responsabilidad mediante el expreso cumplimiento de la ley.
5.1) ¿La no implicancia de fraude es un argumento que pueda ser generalizado?
Dr. Nissen: No. La ley 19550 es totalmente categórica cuando no admite las sociedades de un solo socio y la inexistencia de fraude es un elemento que no altera lo expuesto. Los cuadros que otorga la ley 19550 deben ser respetados y las sociedades deben ser utilizadas para el fin para la cual fueron legisladas, esto es, como un instrumento de concentración de capitales para el desarrollo de una actividad empresaria. El mejor ejemplo de ello es que el artículo 54 tercer párrafo de la ley 19550 prevé la posibilidad de aplicar la doctrina de la inoponibilidad de la personalidad jurídica aún sin fraude, cuando la sociedad se utiliza para fines extrasocietarios, esto es, cuando se desvirtúa la finalidad que determina la existencia misma de la sociedad.
5.2) ¿Porqué considera Ud. que la inspección no ha excedido sus facultades?
Dr. Nissen: Este es un criterio absurdo, esgrimido por quienes se sintieron afectados por las normas dictadas por la Inspección General de Justicia en el período 2003 – 2006. Jamás ningún tribunal ha dicho que la IGJ, durante mi gestión o la del Dr. Hugo Rossi, quien fue mi sucesor en el cargo, ha excedido sus facultades legales ni ha revocado o dejado sin efecto una resolución, tanto general como particular de este organismo con ese argumento, que desconoce totalmente el significado del control de legalidad a cargo del registrador mercantil, prescripto por el Código de Comercio, la ley 19550 y la ley 22315 que reglamente las funciones y el funcionamiento de la Inspección General de Justicia.
Pero además de ello quiero dejar aclarado que los razonamientos esgrimidos por el Dr. Leandro Caputo que han sido transcriptos, parecen mas una expresión de deseos que una aseveración fundado en sólidos fundamentos jurídicos, pues a diferencia de lo que sostiene, en torno a que el criterio de la Inspección General de Justicia va en sentido contrario al de la legislación de los países vecinos, la necesidad de controlar el lavado de dinero, el crimen trasnacional o el tráfico de personas, los organismos internacionales que se dedican a combatir estos flagelos, exigen mayores controles con respecto a las sociedades comerciales y el hecho de que supuestos “países vecinos” tengan un criterio opuesto al que predica actualmente la Inspección General de Justicia – lo cual no me consta – no es fundamento que pueda tener alguna validez, pues cada país debe tener una legislación adecuada a la idiosincrasia de sus habitantes y a las características de la actividad que se pretenda reglamentar.
5.3) ¿Es válida la comparación con la legislación de países vecinos o forma parte de la libre determinación de los pueblos al ejercer la Argentina un acto soberano?
Dr. Nissen: Está contestado en la respuesta anterior.
5.4) ¿Es la República Argentina la que debe adaptarse a Coca Cola?
Dr. Nissen: Lamentablemente, en la República Argentina hay una posición doctrinaria, que de algún modo podríamos calificar como “colonialista”, que parte de la base que hay que rendirles pleitesía a todo lo que es extranjero, siempre que ello provenga de Europa o de los Estados Unidos de Norteamérica. Para esta corriente de opinión, afortunadamente minoritaria, que ignora todo lo referente al concepto de la soberanía nacional, nuestra legislación debe ponerse de rodillas ante las empresas extranjeras provenientes de esos lugares del mundo y adecuar su normativa a las necesidades de ellas, aún cuando éstas sean contrarias a nuestra legislación. Esta manera de pensar me provoca una gran indignación, pero lamentablemente existe, y en la década pasada, campeó en determinados y exclusivos círculos académicos.
6) La Constitución Nacional consagra en su Art. 30 que la misma puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. ¿Si la supra ley Nacional concede a los ciudadanos esta facultad, estaría Ud. de acuerdo con la modificación de la ley 19.550 y permitir la existencia de sociedades comerciales unipersonales?
Dr. Nissen: No me agradan las “sociedades de un solo socio”, porque ello implica una contradicción en sus propios términos. Hablar de sociedades de un solo socio es como hablar de matrimonio de una sola persona. Prefiero permitir que las personas físicas fraccionen su patrimonio mediante la figura de las empresas individuales de responsabilidad limitada, pero con un severo régimen de control interno y externo y con un riguroso régimen del capital social. De lo contrario, el comerciante individual, con varias empresas de responsabilidad limitada, podrá transferir a su exclusivo antojo los bienes de una a otra, cuando un determinado emprendimiento haya entrado en zona de insolvencia.
Casos "Duquelsky c. Fuad" y "Delgadillo Linares c. Shatell"
7) Cito al Dr. Lino Palacio:
Diversos pronunciamientos judiciales recaídos en el fuero laboral de la Capital, han venido asentando una línea jurisprudencial que postula, sin matiz alguno y por el solo hecho de que se haya verificado la circunstancia del empleo irregular, la responsabilidad de los socios de la sociedad empleadora por las multas que la ley derivada de tal empleo "irregular" o "en negro".
Uno de lo requisitos del objeto social licitud (Art. 18º de la ley 19.550), era perseguido mediante la utilización de un medio ilícito (empleo irregular) ¿Porqué considera Ud. válida o inválida la responsabilidad de los socios?
Dr. Nissen: Porque los socios de una sociedad comercial, en especial de responsabilidad limitada o anónima, no pueden pretender limitar su responsabilidad a los aportes efectuados cuando dicha sociedad lleva a cabo una actividad ilícita, fácilmente constatable, cuya violación perjudica no solo al trabajador, sino a todo el sector laboral y previsional y a la comunidad empresaria en general. Es obvio que si los socios de una sociedad que opera en negro en alguna de las facetas de su actividad, obtienen un mayor dividendo como consecuencia de esa manera de proceder, no podrán alegar la limitación de la responsabilidad cuando se trata de soportar las pérdidas. Pero hay otros argumentos que apoyan esta tesis, pues es sumamente discutible que la limitación de la responsabilidad que caracteriza a los socios de las sociedades de responsabilidad limitada o anónima pueda ser invocada frente a acreedores laborales e involuntarios, y esta manera de pensar se encuentra prevista en varias legislaciones. En nuestro país, la posibilidad de abrir la responsabilidad de los socios en esos tipos sociales, y extenderles una condena dictada contra la sociedad encuentra fundamento legal en los artículos 19 y 54 tercer párrafo de la ley 19550.
8) Cito al Dr. Lino Palacio:
En estos fallos, la justicia laboral aprehendió correctamente el fenómeno que Nissen designara como de "trasvasamiento societario" y cuya sanción es razonable apoyar en defensa de la buena fe negocial.
¿Podría Ud. explicar el concepto de: "trasvasamiento societario"?
Dr. Nissen: El trasvasamiento societario es una actuación que se produce cuando existe una sociedad insolvente o fuertemente endeudada, que transfiere clandestinamente su personal, bienes y efectos a otra sociedad, por lo general de reciente formación, constituida generalmente por los mismos socios o personas íntimamente allegados a éstos, y que desarrollará la misma actividad que llevaba a cabo la primera, de modo que cuando un acreedor de la primera pretenda percibir sus créditos se le oponga la diferente personalidad jurídica de la segunda y su ajenidad a las obligaciones contraídas por aquella.
Dr. Nissen: Lo que anteriormente se llamaba la “teoría del disregard of legal entity” es lo que actualmente se encuentra plasmada en el artículo 54 tercer párrafo de la ley 19550, esto es, un recurso legal que permite “borrar” la personalidad jurídica de una sociedad y adentrarse a su realidad interna, imputando la actuación del ente a quienes la integran o quienes hicieron posible esa forma de actuar, así como condenándolos a responder por los daños y perjuicios causados.
Por ejemplo, si una persona constituye una sociedad para ocultar detrás de la misma un determinado bien, siendo aquel su socio controlante, es lícito que su acreedor, frustrado en la percepción de su crédito, por la inexistencia de bienes de aquel, requiera judicialmente el apartamiento de la personalidad jurídica de aquella sociedad y logre ejecutar el inmueble, como si nunca hubiera salido del patrimonio de su recalcitrante deudor.
La doctrina del “disregard” o de la inoponibilidad de la personalidad jurídica se emplea actualmente en todos los campos del derecho, en especial en materia de derecho de familia, sucesiones, derecho laboral, administrativo, tributario y obviamente en las relaciones comerciales.
Bibliografía:
Título: El principio de la limitación de la responsabilidad de los socios o accionistas Autores: Nissen, Ricardo A.Título: La pluralidad de socios en las sociedades comerciales Autores: Aguirre, Hugo A.
Título: La pluralidad efectiva de socios según la jurisprudencia de la Inspección General de Justicia. Sobre la exigencia de la ficción por razones dogmáticas Autores: Caputo, Leandro
Título: Un magnífico fallo en materia de inoponibilidad de la personalidad jurídica Autores: Nissen, Ricardo A.
Título: La responsabilidad de los socios por multas laborales a la sociedad: una peligrosa generalización Autores: Palacio, Lino A.