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Trabajo Práctico Nº 3  |  Derecho Comercial (2020)  |  UCASAL

El texto citado comienza con la noción de EMPRESARIO, el cual es una persona humana o jurídica que crea la empresa aprovechando sus beneficios y soportando sus pérdidas. El empresario es el dueño de un negocio y lleva a cabo una operación coordinada de los factores de producción para producir productos y servicios destinados al mercado.

Hoy las grandes empresas son explotadas por sociedades. La sociedad es titular de la empresa, no la empresa misma. La empresa por sí misma no adquiere derechos ni contrae obligaciones, sino que lo hace a través de sus titulares. si bien todo empresario cumple alguna función de interposición y todo comerciante organiza de algún modo los factores de producción, lo cierto es que ni todo comerciante es titular de una “empresa”, lo que exige la existencia de una “hacienda”, de “capital” propio y de “trabajo subordinado”, ni todo empresario intermedia en “bienes”, por lo que los conceptos tienen una zona común y otras diferenciadas.

Se continúa con el título SUJETOS CON ACTIVIDAD ECONÓMICA ORGANIZADA; el Código admite dos categorías de “personas humanas”, una “general” y otra “especial”, la categoría “especial” está compuesta por dos clases de personas humanas: a) las que realizan una actividad económica organizada y b) las que son “empresarios”, en el sentido de ser titulares de una empresa o de un establecimiento comercial, industrial o de servicios. No solamente los empresarios integran esta categoría de personas humanas, también se hayan aquí quienes no siéndolo, realizan una actividad económica organizada que no llega a armarse como empresa y se los denomina “cuasiempresarios”. En tanto ha desaparecido en el nuevo Código la figura del comerciante, quienes para el código derogado revestían tal calidad, mantienen ahora la obligación de llevar contabilidad, sean o no titulares de una empresa o de un establecimiento. Esta clase de sujetos con actividad económica organizada comprende a quien realiza una interposición en los cambios asumiendo riesgos, actuando por “cuenta propia” en forma profesional, habitual y con fin de lucro.

O sea que esta categoría comprende al “comerciante” que no llega a ser un “empresario”.

Sigue el texto con el apartado TITULARIDAD DE UNA EMPRESA; dentro de este título se ubican los empresarios, que explotan una empresa sin exigirse que posean un establecimiento. La empresa se conoce como la organización en la cual se coordinan el capital y el trabajo, y que, valiéndose del proceso administrativo, produce y comercializa bienes y servicios en un marco de riesgo. Es una organización con una finalidad económica y con responsabilidad social generadora de productos y servicios que satisfacen necesidades. Jurídicamente hablando, la empresa no tiene estatuto propio. La hacienda o fondo de comercio será su elemento objetivo en tanto puede ser objeto del negocio de “transferencia” regido por la Ley N.º 11867, lo que implica cierta separación patrimonial entre acreedores del “fondo” y acreedores personales de las partes. El empresario será su elemento subjetivo. Un mismo empresario puede tener varias empresas como unidades productivas independientes. Los trabajadores, estarán regidos por las normas laborales, previsionales y sindicales respectivas.

Para el derecho laboral lo que define al empresario es la “dirección y organización de la empresa”.

La ley laboral reconoce al empresario el poder de organizar económica y técnicamente la empresa (art. 64 LCT), lo que implica las siguientes

virtudes: a) de organización; b) de dirección; c) disciplinaria; d) de variar unilateralmente ciertas modalidades del trabajo y e) de denunciar sin causa el contrato de trabajo.

En el marco del derecho laboral no siempre la noción de “empleador” se iguala con la de “empresario”, debido a que hay empleadores que no revisten tal rol, razón por la cual el concepto de “empresario” permite distinguir diversas categorías que pueden o no coincidir en una misma persona: a) el empresario “de título”, que es el sujeto titular de la empresa y responsable por sus obligaciones; b) el empresario “de gestión”, que es quien dirige la empresa; y c) el empresario “de riesgo”, que es el accionista o socio de la sociedad.

Siguiendo el texto nos encontramos con el ítem TITULARIDAD DE UN ESTABLECIMIENTO COMERCIAL, INDUSTRIAL O DE SERVICIOS; como la ley habla del titular debe entenderse que la responsabilidad contable pesa sobre el propietario de un fondo comercial, ya sea el propietario, el inversor, el copropietario o el propietario de cualquier título si tiene el control del capital y sus efectos, es decir, si lo explota. Esta propiedad le da carácter de empresario.

Continuamos desarrollando ahora el título EL ESTABLECIMIENTO COMERCIAL; jurídicamente hablando, empresa es la actividad organizada con la finalidad de producir bienes y servicios para el mercado. Es una organización de los factores de la producción a la que confluyen sujetos (empresarios, dependientes y terceros que entran en relación con ella), elementos (bienes corporales e incorporales, muebles e inmuebles) e intereses (públicos y privados) de muy variada índole. Abordando el derecho comercial, la empresa interesa únicamente bajo el aspecto de la regulación del “conjunto de elementos organizados que son susceptibles de tráfico jurídico”. las relaciones no laborales del empresario con sus auxiliares; la estructura jurídica de la empresa como sociedad; el estatuto del empresario como titular de la empresa y las relaciones de este con terceros. Y aparece la noción de “hacienda” o “establecimiento mercantil” como sustrato material de la empresa. Se lo define como “el conjunto de los bienes

organizados por el empresario para el ejercicio de su actividad profesional (empresa)”.

Se hacen presentes algunas nociones importantes como la de “hacienda” que puede distinguirse claramente de la de empresa, puede haber empresa, esto es, actividad organizada, sin conjunto organizado de bienes que la apoye (hacienda); y, a la inversa, puede existir hacienda o establecimiento (conjunto de bienes) sin ejercicio de actividad organizada (empresa), aunque este supuesto se da solo ocasionalmente. Eso surgirá en el caso de una empresa comercial momentáneamente paralizada por la muerte de su propietario.

La creación de "sucursales" y "agencias" también conocidas como cadenas de empresas, o el establecimiento de "filiales". Como es una tendencia, la ley ha tenido que considerar ciertos casos específicos de sucursales. Dado este caso como frecuente la ley ha debido contemplar situaciones especiales originadas por la existencia de establecimientos con sucursales. De este modo la Ley N.º 19550 establece la necesidad de inscribir el acto constitutivo de la sociedad en el Registro Público de Comercio del domicilio social y del correspondiente a la sucursal (art. 5). Asimismo, las sociedades constituidas en el extranjero que ejerciten habitualmente actos comprendidos en su objeto social, o establezcan sucursales, asientos o cualquier otra clase de representación permanente deben, además de cumplir otros requisitos, inscribir sus documentos constitutivos en los lugares donde hayan de ejercer sus actividades.

Continuando el recorrido por la bibliografía nos encontramos con el título SEDE O ESTABLECIMIENTO PRINCIPAL, SUCURSAL, AGENCIA, CADENA Y FILIALES; de notoria importancia es distinguir las nociones de sede o establecimiento principal, sucursal y agencia.

TRANSFERENCIA DEL FONDO DE COMERCIO: este tema se encuentra plasmado en la Ley N.º 11687 promulgada en el año 1934 y aún vigente. Desde ya que la realidad en ese entonces era otra en cuanto a la economía, tipos de transferencias, montos y modalidades. Esta Ley tuvo, como objetivo principal en ese momento de la historia salvaguardar los derechos de los acreedores y poner freno a los abusos.

Uno de los fines perseguidos era que los acreedores tuvieran conocimiento de la compraventa, estableciendo una publicidad obligatoria, la retención del previo hasta tanto no expiren los plazos legales durante los cuales los acreedores del vendedor pueden formular oposición y trabar embargo, la presunción absoluta de simulación de todo pago hecho con anterioridad, la prohibición de toda venta por un precio inferior al pasivo que resulte de la suma de las deudas confesadas por el vendedor y de los créditos que, aunque no reconocidos, formulen oposición fundada en título hábil de crédito. El estatuto se dirige a la seguridad de los terceros acreedores del propietario de una empresa comercial para evitar la transmisión secreta y, con ello, la insolvencia, burlándose de la reverencia del compromiso común que retrata el negocio como una representación objetiva del patrimonio.

Siguiendo el recorrido del texto nos encontramos con el apartado ELEMENTOS DEL FONDO DE COMERCIO; ya hemos hecho referencia con anterioridad a que la hacienda es un conjunto de bienes de naturaleza bien diferenciada y organizados por el empresario para la explotación de la empresa. No obstante, esta heterogeneidad necesita de una clasificación. La mas difundida es la que distingue entre elemento “materiales” e “inmateriales”. Desde otro punto de vista se los suele clasificar en elementos “estáticos” y “dinámicos”.

Dice la legislación, declárense elementos constitutivos, las instalaciones, existencias en mercaderías, nombre y enseña comercial, la clientela, el derecho al local, las patentes de invención, las marcas de fábrica, los dibujos y modelos industriales, las distinciones honoríficas y todos los demás derechos derivados de la propiedad comercial, industrial o artística.

PROCEDIMIENTO DE TRANFERENCIA DEL FONDO DE COMERCIO:

OTROS ESQUEMAS DE TRANSFERENCIAS PATRIMONIALES:

  1. a) En cuanto a la naturaleza de las partes intervinientes, en la venta de fondos de comercio es factible la actuación de personas tanto físicas como jurídicas, mientras que en las figuras de reorganización societaria solo pueden ser protagonizadas por personas jurídicas.
  2. b) Con relación al patrimonio transmitido, el fondo de comercio usualmente no se haya constituido por la totalidad de los bienes de su titular. Por el contrario, en la fusión y en una de las variantes de la escisión –la llamada “escisión-división” (art. 88, apart. III, LSC)– esa transmisión es total.
  3. c) La venta del fondo de comercio no involucra la transmisión de las deudas existentes en cabeza de su titular. Tampoco supone el traspaso de eventuales derechos sobre bienes inmuebles que pudieran estar afectados a la explotación.
  4. d) La transmisión patrimonial por fusión o escisión no genera como contrapartida una obligación dineraria a beneficio de quien transfiere los bienes, sino la entrega de acciones de propia emisión por parte de la sociedad nueva, incorporante o escisionaria, según el caso.
  5. e) En ambas modalidades se protege el interés de los terceros acreedores, entre otros mecanismos, mediante su citación por avisos a publicar en diarios periódicos de circulación amplia y a través de la fijación de un plazo para que ellos puedan formular oposición a la transferencia, obstaculizando temporalmente la instrumentación definitiva de la operación.
  6. f) Otra similitud está dada por la necesidad de que ambos actos, para ser oponibles a terceros, sean inscriptos en el Registro Público de Comercio, previo control de legalidad por parte de la autoridad a cargo de este.

LA OBLIGACIÓN DE NO REESTABLECERSE O INTERDICCIÓN DE CONCURRENCIA: Consiste en la prohibición del hecho personal del vendedor tendiente a perjudicar, perturbar o afectar el goce íntegro y pacífico de los derechos que le transfiere con el fondo. La Ley N.º 11687 no trata el tema. Siendo la clientela uno de los elementos constitutivos del fondo de comercio, la obligación de no concurrencia es el medio más eficaz para asegurar al adquirente su disfrute, que asegura el mantenimiento de la explotación tal como fue vendida. El vendedor puede reservarse, mediante una cláusula expresa que lo habilite para ello en el contrato de transferencia, el derecho de reestablecerse sin limitación alguna, siempre que con ello no haga competencia desleal, es decir, procurando sustraerle al comprador la clientela. La sanción por violar la prohibición resulta en la reparación de los daños y perjuicios sufridos, y puede aún determinar el cierre del nuevo establecimiento.

LA TRANSFERENCIA DE FONDOS DE COMERCIO EN CASOS DE CONCURSOS: tanto la ley 11867 como la ley de Concursos y Quiebras tienen como objetivo final tutelar y proteger los derechos de los acreedores ante la insuficiencia patrimonial para afrontar deudas, se coloca como solución la transferencia del fondo de comercio por concurso. Consecuentemente, presentada la situación concursal no corresponde la aplicación de las normas de la Ley N.º 11867. No es factible que se produzca la situación que dicha ley trata de evitar.

En primer lugar, existe la ley 11.687 que regula las transferencias de fondos de comercio. Segundo, dicha ley exige que se cumplan ciertos pasos lógicos imprescindibles para su aplicación y validez. La finalidad que persigue la legislación es la de proteger a los acreedores.


 

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